As diversas transformações sociais ocorridas nas ultimas décadas, no Brasil e no mundo todo, levaram o Direito de Família a passar por grandes e profundas mudanças, com vistas a acompanhar os novos anseios da sociedade.

O próprio conceito de família, antes baseado no matrimonio e no pátrio poder deixou de ser um núcleo econômico e de reprodução, passou a abranger outras possibilidades de formação, desvinculando-se do antigo modelo patriarcal para dar espaço ao companheirismo, ao amor e ao afeto. Os novos valores para a constituição de famílias passaram a prevalecer principalmente com o advento da nossa Carta Maior[1] e do Código Civil/2002, os quais introduziram na sociedade idéias de igualdade, afetividade e, sobretudo, de dignidade humana (Art. 1º, III, Art. 5º, I, CF/88)[2], estabelecido novas formas de famílias.

As mudanças sociais, envolvendo política, cultura e estilo de vida, têm promovido novas caracterizações aos padrões familiares, podendo contemplar a união estável, a família monoparental, a união monoafetiva e o próprio casamento, laço do vinculo jurídico e conjugal que ainda é o ato mais solene na formação familiar, todas são consideradas entidades familiares.

A noção do poder familiar não é mais um poder absoluto que os pais exercem sobre os filhos e sim um poder centralizado no afeto, no respeito e no bem estar da criança. É neste contexto que surge a guarda compartilhada, objeto central deste estudo, visando  privilegiar o interesse da criança quando da dissolução da sociedade conjugal, onde cabe aos pais a co-responsabilidade e parceria nos direitos e deveres dos filhos e a missão de fazê-los pessoas equilibradas, felizes e ajustadas.

O Objetivo Geral deste estudo é analisar o Instituto da Guarda Compartilhada. Faz-se necessário ressaltar sua importância e aplicabilidade para o melhor interesse dos filhos oriundos de famílias desagregadas, porque não dos pais que buscam um convívio com este.

A metodologia do estudo caracteriza-se como sendo realizado através de uma pesquisa qualitativa bibliográfica analítica. Os dados coletados são de fontes secundários, colhidos na doutrina, na jurisprudência e através de pesquisa em internet, com foco para a Constituição Federal de 1988, no Código Civil/ 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por fim, "é importante salientar que quando o casamento termina, rompe-se o vinculo conjugal, mantendo-se relação parenteral, que será compartilhada para sempre entre pais e filhos"[3].  A oficialidade desta proposta tem referencia no Projeto de Lei No. 6.350/ 02 do então Deputado Tilden Santiago, atualmente recém aprovado, em 20 de maio de 2008, pela Câmara dos Deputados com a relatora a Deputada Cida Diogo (PT-RJ) a qual prevê o modelo de guarda compartilhada, como um sistema de co-responsabilidade dos pais pelos direitos, deveres e o melhor interesse dos filhos.

Conceito, evolução e discussão de guarda compartilhada
A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.[4]

"A guarda é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal de modo a facultar a quem de direito, prerrogativa para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considera nessa condição" (Art. 1583, CC/02)[5]. O dispositivo não faz referencias a guarda conjunta ou compartilhada, mas objetivando-se o melhor interesse do menor, busca-se a predominância da guarda que possibilite a este, uma convivência familiar sobre as tradicionais modelos de família.

É com este entendimento que surge a Guarda Compartilhada, proposta atual discutida pela doutrina, jurisprudência. Amaral (2008) defende que a guarda compartilhada "é a melhora opção a ser feita pelos pais em beneficio de todos aqueles que já formaram uma família"[6]. Neste modelo, como apontam vários autores, Amaral (2008), Correa (2006), Barreto (2003), entre outros, os pais tem os mesmos direitos e obrigações em relação a seus filhos, de forma efetiva, pratica e mais intensa. Igualmente, é recomendável a fixação de uma residência para os filhos, afim de que estes não percam a referência de um lar e que os pais tenham, na medida do possível, um acesso direto a estes, sem seguir regras rigorosas de dias ou horários pré-estabelecidos. Defende-se este modelo como o que traz maiores benefícios para filhos de pais separados.

Se antes a guarda compartilhada já era utilizada com bastante aceitação, não resta duvida que agora, com o amparo legal, este instituto venha a ser uma opção benéfica para pais e filhos depois de uma separação.

No entanto, este modelo de guarda, só se adéqua quando existe entre os pais respeito mutuo e um bom relacionamento, porque afinal, vão caminhar lado a lado com seus filhos e favorecer-lhes um ambiente saudável ao seu desenvolvimento. Este é o segredo e o preço da guarda compartilhada, deixar de lado as desavenças pessoais e tentar manter uma relação equilibrada para o bem estar de todos, alcançando-se assim uma visão mais abrangente da idéia de família.

Apesar de bastante debatido no Brasil, na atualidade, o Instituto da Guarda Compartilhada não é assunto tão recente no âmbito jurídico, sua historia tem origem na Inglaterra, nos anos 1960, onde ocorreu a primeira decisão sobre a guarda compartilhada (joint custody). Neste caso todas as partes foram ouvidas e ponderadas, entretanto, as decisões dos tribunais ingleses privilegiaram os benefícios e o interesse maior da criança e a igualdade parental. Tais precedentes repercutiram na França e no Canadá. O direito americano absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala[7]. Esse fato deixa bem claro que a origem da guarda compartilhada foi expressamente clamada pela criança, pelo desejo de continuar o convívio com seus pais e esse clamor foi plenamente compreendido e protegido pela Lei.

A partir de 1976, a noção de guarda compartilhada também foi assimilada pela jurisprudência francesa com o mesmo intuito de minimizar o malefício bem como as  injustiças provocadas pela guarda exclusiva, como havia sido constatado na Inglaterra.A jurisprudência francesa mostrou-se favorável à nova modalidade de guarda, o que resultou na Lei 87.570, de 22 de julho de 1987, denominada lei Malhuret, promovendo assim a modificação no Código Civil francês a respeito do exercício da autoridade parental.

Aos poucos essa noção de compartilhamento de guarda passa a se expandir pela Europa. Verificou-se em Portugal, onde o Direito proibia expressamente outros tipos de guarda que não fosse a guarda única (art. 1907, n. 2), algumas alterações apoiadas na Lei 84/95, de 31 de agosto, que alterou o Código Civil português no que diz respeito ao exercício do poder paternal após o divórcio, a partir de então, passou a ser possível ambos genitores poderem acordar sobre as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoravam para tal efeito na constância do matrimônio. Percebe-se assim que o exercício conjunto do poder paternal continua a ser legalmente admitido pela Lei 59/99, de 30 de junho, porém, submetido ao acordo dos pais, que, não sendo possível, o juiz decreta a guarda exclusiva.

O modelo de Guarda Compartilhada chega na América inicialmente no Canadá, em 1970 e posteriormente nos Estados Unidos, sendo notoriamente um dos tipos de guarda que mais recorrentes, no Estado do Colorado, por exemplo, a guarda compartilhada é conferida de 90% a 95% dos casos; na Califórnia esse número é de 80%[8].

No Brasil, com a instituição do divorcio, Lei 6.515/77, oficializou-se de forma legal o desmembramento do pátrio poder, visto que homens e mulheres passaram a contribuir e decidir ativamente no suporte familiar, de outra forma, passaram a dividir responsabilidades em relação a vida de seus filhos. Traz ainda a Lei do Divórcio, em seu art. 27, que "o divórcio não modificará os direitos e deveres em relação aos filhos", o que vem a reafirmar a plausibilidade da adoção da guarda conjunta em nosso país, bem como sua recomendação.

Iniciativas isoladas tomaram grandes proporções, como as promovidas pela Associação de Pais Para Sempre, a qual critica amplamente o modelo de guarda única e defende um sistema de guarda onde os genitores tem acesso efetivo e permanente aos filhos. Por falta de uma legislação especifica que respaldasse a guarda compartilhada, os Tribunais brasileiros passaram a entender como favorável a jurisprudência alienígena, a qual defendia os benefícios da guarda ora comentada.

Com o advento da Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo. Deste modo, quebra-se o sentido da guarda única, da mesma forma, não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44.

O Código Civil brasileiro ao disciplinar o poder familiar, assegura direitos e deveres dos pais relativos a guarda dos filhos, precisamente no art. 1.583, onde diz que no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, a partir destes ditames e havendo interesse no melhor para o menor, são muitas as opções de guardas  possíveis, inclusive a conjunta.  

Conforme ENUNCIADO n. 101 - Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão guarda de filhos, à luz do art. 1.583 do Código Civil, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao principio do melhor interesse da criança[9].

A Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e Adolescente confirma o preceito da Carta Maior ao aderir alem do direito dos filhos, os direitos e deveres dos pais, ao tempo em que traz em seu  art. 4º, caput,  o que a cabeça do art. 227 da CF já contém, a saber: " É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes (...) e à convivência familiar e comunitária". O art. 5º assim se manifesta: "Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência (...) punido na forma da Lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais". Coloca o art. 6º: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta (...) e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". O art. 16, caput, traz: "O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (...)" "V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação" (...). Já o art. 19, complementa: "Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família (...)". Finalmente, o art. 27 transmite: "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais". Debruçadas sobre estas disposições e com base nos princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, justifica-se a adoção da guarda compartilhada no Brasil.

Traz a Declaração Universal dos Direitos da Criança - tratado internacional do qual o Brasil é signatário - que deve ser respeitado o direito de convivência entre pais separados e seus filhos e a igualdade na responsabilidade da criação destes. Conforme os artigos 9 e 18[10].

A Câmara dos Deputados aprovou por unanimidade no dia 20/05/2008, projeto de Lei 6350/02 do ex-deputado Tilden Santiago sobre Guarda Compartilhada que reformulo Código Civil de 2002 com alterações nos artigos 1.583 e 1584, conforme projeto original a nova redação ficaria com as seguintes modificações :

"Art. 1.583

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.

§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar."

Art. 3º O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1584. Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança."

§ 1º A Guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança.

 Atualmente, a guarda compartilhada já existe na prática, concedida por juizes, com inspiração no Direito Comparado. A matéria foi aprovada na forma substitutiva do Senado agora aguarda sanção presidencial. Neste sistema tanto o pai como a mãe, compartilham direitos e deveres relativos aos filhos com responsabilidades iguais e divididas.

Neste modelo de guarda o juiz determinará as regras privilegiando o princípio do melhor interesse dos filhos e será auxiliado por uma equipe interdisciplinar por psicólogos, assistentes sociais e pedagogos para auxiliá-lo na decisão. A falta desta equipe será suprida pelo Conselho Tutelar ligado a jurisdição[11].

Tipos de guarda

É fato notório que a separação e o divórcio ensejam literalmente, decidir sobre o destino dos filhos. Diante disso, é necessário abordar a questão da guarda dos menores neste momento, ou os pais decidem convencionalmente ou caberá ao juiz decidir.

Há a possibilidade de a justiça decidir pela guarda unilateral, modelo esse exercida por apenas um dos genitores, incompatível aos interesses da criança satisfazendo apenas a um dos pais e que não mais correspondem as exigências das famílias atuais. Existe ainda, a guarda alternada onde é determinado que o filho permaneça ora com o pai, ora com a mãe. Este modelo tornou-se maléfico ao desenvolvimento psicológico da criança, que passou a ser objeto na casa dos pais, perdendo ela, a referência de um lar.

Como alternativa surge a Guarda Compartilhada, onde não é a conveniência dos pais que deve orientar a decisão da guarda e sim o interesse do menor. Desse modo, almeja-se que os filhos possam conviver com a presença de ambos os genitores numa convivência afetuosa e de plena harmonia. Todavia a guarda compartilhada não se limita ao exercício conjunto da guarda entre pais do menor, podendo ser estendido a outras pessoas merecendo tratamento individualizado, caso a caso, devendo prevalecer sempre o interesse do menor. A noção de guarda compartilhada representa uma boa opção em face dos problemas que ocorrem com freqüência em casos de fixação da guarda única, privilegiando-se o princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres no âmbito das relações familiares (art.226§5°) Privilegia-se também, o interesse da criança e do adolescente, além da valorização do afeto, amor, cumplicidade e diálogo nas relações pais e filhos, preponderando uma proposta justa e razoável de convivência.

Assim, a idéia de ampliação da guarda compartilhada pode ser exemplificada pelo reconhecimento judicial do exercício conjunto da guarda pelos pais ou avós, muitas vezes, estes superam a atenção deferida pelos próprios pais. Outro modo de guarda compartilhada é a família de apoio, que acolhe a criança e permite uma convivência em famílias substitutas, estabelecendo-se uma verdadeira relação de guarda entre a criança de apoio que fica responsável pelo seu bom desenvolvimento.

Há de se observar que em qualquer tipo de guarda deve sempre o interesse do menor se sobrepor ao interesse dos pais. Estes são responsáveis pela guarda, educação e sustento dos seus filhos. Ocorre que, na separação do casal, eles se envolvem em discussões judiciais, inclusive sobre o patrimônio e a pensão alimentícia, utilizando-se dos filhos como instrumento de pressão, verdadeiras moedas de troca[12].

A regra é que a criança fique com a família natural, não obstante há de se observar quem tem melhores condições para ficar com os filhos. Salienta-se que a expressão condições deve ter conotação ampla não se restringindo a condição financeira, deve ser levada em conta aspectos morais, educacionais e ambientais, tendo em vista o melhor atendimento do menor.

Hoje a culpa da separação não é mais motivo para a perda da guarda e não existe mais preferência dada a mulher quando há culpa recíproca. Na fase final de aprovação do Código Civil/02, "nossas sugestões foram acolhidas, de modo que o princípio que deve nortear o juiz na fixação da guarda é a prevalência dos interesses dos filhos, desatrelada da culpa na dissolução da sociedade conjugal e sem qualquer prevalência feminina''[13]

É importante lembrar que a sentença que estabelece a guarda está sempre sujeita a revisão se as respectivas regras deixarem de preservar os interesses do menor (art. 1586, CC/02). O princípio da revisão vigora na guarda dos filhos, de modo que a sentença que realiza uma fixação pode ser modificada, porque produz efeito da coisa julgada somente no âmbito formal e não opera o efeito da coisa julgada material. No instituto da guarda, vigora o princípio rebus sic stantibus, pelo qual valem e são eficazes os fundamentos da sentença enquanto não forem modificadas por circunstâncias ou fatos ocorridos depois do julgado[14].

Conclusão

As mudanças culturais e as operadas nos perfil profissional de homens e mulheres trazem à tona uma nova realidade nas famílias brasileiras. A entidade familiar não é mais a mesma, a inserção da mulher no mercado de trabalho quebra a simbologia do pátrio poder, fundamentando-se no poder-dever e alcançando a igualdade entre os sexos. Modernamente a figura paterna não mais representa autoridade absoluta, tendo então caráter protecionista.

Muitos são motivos de uma separação e quando esta de fato ocorre existe uma preocupação dos pais com todos os processos divididos do casamento, os filhos representa o bem maior a ser pensado. Por mais difícil que seja para um casal o contexto de uma separação, para os filhos é como se uma parte de suas vidas estivesse sendo destruída, sendo limitada a convivência futura com a figura materna ou paterna e, não mais com ambos.

Os modelos tradicionais de guarda são a única, onde os filhos ficam com um dos pais e o outro visita na data estabelecida, e guarda alternada, segundo a qual  o filho fica ora com o pai e ora com a mãe. O modelo proposto nesse estudo é o de guarda compartilhada, caracterizada pela divisão de responsabilidades e deveres quanto ao filho. Neste contexto inclui-se também a quebra de barreiras em referência aos horários e visitação.

O fim de um casamento geralmente deixa traumas para pelo menos uma das partes envolvidas, se os pais optam pela guarda compartilhada terão que fazer o grande esforço de permitir a presença um do outro, de forma ainda efetiva, na vida de seu filho e consequentemente na sua própria. Em paises como a Inglaterra, França, Canadá e EUA têm colhido bons frutos com a referida opção de guarda, mas em todos os casos percebe-se o sacrifício, a maturidade e a renúncia dos pais, muitas vezes de seu próprio espaço, em prol da felicidade de um filho.

O legislador brasileiro contempla o ordenamento jurídico com o instituto da guarda compartilhada pela aprovação do Projeto de Lei no. 6350, calcado no princípio do melhor interesse do menor, como forma de promover o ajustamento do mesmo após o rompimento da sociedade conjugal. A doutrina e a jurisprudência já faziam aplicabilidade do instituto, baseando-se na Constituição Federal de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil de 2002, não só para atender anseios paternos e maternos, mas prioritariamente para atender aos interesses dos filhos.

Espera-se que este modelo venha solucionar anseios da família diante dos malefícios trazidos pela guarda única ou alternada e, que os pais tenham consciência e maturidade suficiente para enfrentar essa nova realidade frente à guarda conjunta que exige um relacionamento e uma convivência efetiva e de plena harmonia.

Conclui-se que a guarda compartilhada atende as garantias da igualdade constitucional pautada no principio do melhor interesse da criança e do adolescente. Há de se entender que o divórcio ocorreu entre os pais e não entre estes com seus filhos. Cabe a família, a sociedade e aos profissionais de direito observarem com interdisciplinaridade os benefícios ou não do instituto. Só o tempo dirá.

Referência

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TIBA,Içami. Quem ama educa! São Paulo: Editora Gente, 2002.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

[1] Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

   ...omissos...

   § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos pelo homem e pela mulher (BRASIL, 2007).

[2] Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

   ...omissos...

   III - a dignidade da pessoa humana.

   Art. 5º da CF/88 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (EC nº 45/2004).

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição (BRASIL, 2007).

[3] FURQUIM, Luis Otávio Sigaud. Os filhos do divorcio. Revista Jurídica Consulex - Ano XI - No.  254 - 15 de agosto/2007., p. 52.

[4] NEIVA, Deirdre. A Guarda Compartilhada. São Paulo: Pai Legal, 2002. Disponível em:   http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp? lsTextoTipo=Justica&offset= 10&ls TextoId=- 2002396541>. Acesso em: 20 maio 2008, p. 10.

[5] STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. In: FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1290.

[6] AMARAL, Sylvia Maria Mendonça. Guarda de menores: compartilhada, alternada e uniparental. Revista Prática Jurídica, a. VII, n. 71, Fevereiro de 2008, p. 36.

[7] SCHWERTNER, Vera Maria. Guarda Compartilhada. Monografia do Curso de Direito. Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo (RS), 2001.

[8] SOUZA, Euclydes de. Children Right Council homenageia iniciativa de 7 Estados Americanos na adoção de leis estaduais favoráveis a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.apase.gov.br>. Acessado: 26 ago 2003.

[9] Aprovado na Jornada de Direito Civil do CEJ do CIF, realizado de 11 a 15.09.02.

[10] FURQUIM, Luis Otávio Sigaud. Os filhos do divorcio. Revista Jurídica Consulex - Ano XI - No.  254 - 15 de agosto/2007., p. 53.

[11] Projeto de Lei. Disponível em: http://www.agenciacamara.gov.br.internet/. Acesso em: 25/05/2008.

[12] AMARAL, Sylvia Maria Mendonça. Guarda de menores: compartilhada, alternada e uniparental. Revista Prática Jurídica, a. VII, n. 71, Fevereiro de 2008, p. 71.

[13] SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação Civil na Separação e no Divórsio. São Paulo: LTr, 1998. In: FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1291.

[14] FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1294.

Maria Marli Castelo Branco de Melo foi classificada em 5º lugar no Concurso de Monografias do II Congresso Paraibano de Direito das Famílias e Sucessoes. É graduanda de direito da UNESC - União de Ensino Superior de Campina Grande.