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Uma nova lei: uma guarda planejada em prol do melhor interesse da criança e do adolescente
Uma novidade ou um avanço em prol da evolução dos fatos sociais já existentes? A guarda compartilhada surge, através da Lei n.º 11.698/08, com o intuito de consagrar a plena convivência familiar, direito fundamental da criança e do adolescente.
Não há como questionar que o estado de filiação representa um dos elementos da personalidade humana, por integrar um dos aspectos da identidade pessoal, comprovando, além da sua existência jurídica, o vínculo de parentesco gerador do poder familiar, e ainda, demonstrar a provável e desejada verdade afetiva entre pais e filhos.
Portanto, a relação paterno/materno-filial encontra-se protegida, mesmo que a união afetiva dos pais seja rompida. A dificuldade maior, frente à separação dos pais, sempre esteve na tentativa de continuar promovendo a plena convivência familiar diante da ruptura do ambiente familiar originário. Com a separação dos pais, surgiam as figuras do genitor guardião e do genitor não-guardião - guarda unilateral -, estando este adstrito a momentos denominados como "dias de visitas" aos próprios filhos e a assistência material.
O compartilhamento da guarda exclui a figura do genitor não-guardião, deixando este de ser um mero visitante e colaborador financeiro para dividir, igualitariamente, mais do que os deveres materiais, alcançando de forma efetiva a participação nos deveres existenciais. A guarda compartilhada representa a responsabilidade conjunta dos pais perante os filhos, vivenciada de forma direta através da contínua convivência familiar que, agora, não é rompida, mas sim, repensada.
Diante de uma nova lei que, na verdade, não representa uma novidade, enfrenta-se a dificuldade de definir a guarda compartilhada, exatamente porque esta conceituação está condicionada à idéia de algo inédito. A sociedade tem demonstrado uma ansiedade quanto à busca de um novo conceito de guarda - a compartilhada - que já existe, devendo apenas ser ratificada legalmente.
Portanto, resta-nos afirmar que a guarda compartilhada deve retratar um consenso dos pais acerca da responsabilidade e do relacionamento conjunto que ambos manterão com os seus filhos, para que a continuidade do ambiente familiar represente um espaço adequado à formação e proteção da personalidade da criança e/ou do adolescente. Dessa forma, atributos da personalidade serão promovidos e protegidos, como a já referida convivência familiar e a efetiva relação paterno/materno-filial comprovada pelo estado de filiação. Além desses aspectos existenciais, temos a consagração da plena igualdade entre o pai e a mãe, no exercício do poder familiar.
Agora, o fundamento que desperta grande interesse é a proteção do ambiente primário da formação da personalidade humana, que é o familiar. A tentativa quanto à efetiva plenitude da convivência do filho com os seus pais representa a preocupação do legislador com o processo de desenvolvimento da personalidade do menor, antes mesmo de focar a tutela dos direitos da personalidade.
Mas, vale ressaltar que a guarda compartilhada deve representar um regra a ser seguida em prol dos elementos existenciais da personalidade de todos os envolvidos na relação familiar, especialmente, a do menor. A consagração da dignidade da pessoa humana prega a funcionalização de todos os institutos do direito privado, inclusive a guarda, respeitando os demais fundamentos constitucionais, como o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Dessa forma, a concessão da guarda compartilhada, visando a concretização e promoção dos aspectos da personalidade humana, só deve ocorrer quando a convivência familiar representar um real benefício aos menores envolvidos.
Roberta de Freitas Netto é sócia do IBDFAM, advogada, professora de Família e Sucessões e Relações de Família . Pós-graduada em Direito Civil e Processual Civil e mestrado na área de Constituição e Relações Privadas. Contato:prof_robertanetto@yahoo.com.br
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