Várias são as causas da ruptura do relacionamento familiar e tal afirmação não é novidade alguma, ao contrario da possibilidade de indenização por danos morais decorrentes deste fato, o que tem gerado muita polêmica.

Esta controvérsia doutrinária e jurisprudencial tem enfocado mais na repercussão social do dever de indenizar os familiares, que, necessariamente, as questões técnico-jurídicas do instituto da responsabilidade civil.

Neste diapasão, seguem algumas considerações importantes sobre o tema.

1. Do dever de indenizar

No tocante a responsabilidade civil, salvo atividade de risco e casos tipificados por lei,[1]a responsabilidade será subjetiva, em que se torna necessária a apuração e comprovação dos elementos: ato ilícito, nexo causal, dano (patrimonial ou extrapatrimonial) e culpa.

[...] chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Mas somente ocorrerá a responsabilidade civil se estiverem reunidos todos os seus elementos essenciais.[2]

Tanto pais, quanto cônjuges (e por isonomia, aos companheiros) há deveres expostos na lei, logo, o descumprimento de um destes, sem dúvida constitui ato ilícito.

Embora fique configurado este elemento, outros devem ser trazidos à baila na discussão do caso concreto. O nexo causal entre ato, culpa e dano, de certa forma é fácil de ser configurada na análise do casuísmo.

O dano, de igual forma, não merece grande aprofundamento teórico, pois é reconhecida sua existência quando incorre nos casos acima, pois não há como desconsiderar as mazelas trazidas pelo abandono afetivo em relação aos filhos ou a frustração e dor de uma traição, diferente sorte reside na detecção do elemento culpa.

2. Dano afetivo e Paternidade

Embora na paternidade (em seu sentido amplo, aplicando-se também a maternidade) e nas relações conjugais haja a determinação legal no cumprimento de determinados deveres, em relação aos filhos, estes não pactuaram pelo surgimento desta relação e aos riscos inerentes de seu início, já que na relação conjugal há uma previsibilidade de prestação e contraprestação afetiva e obrigacional.

 A criança, doutro lado, encontra-se em situação de total dependência afetiva e material dos pais, que, por lei devem zelar por este cumprimento, mas quando não o fazem, torna-se possível o dever indenizatório já que a obrigação do afeto em relação a esses é unilateral e essencial ao seu desenvolvimento físico-mental e emocional.

Rodrigo da Cunha Pereira, um dos fundadores do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, sem duvida é uma das maiores autoridades sobre o Abandono Afetivo. O jurista mineiro informa que a condenação por danos morais, decorrente do Abandono Afetivo não é monetarizar o afeto, mas punir aquele que descumpre essencial função na vida da prole.[3]

À luz destas afirmações, o areópago mineiro decidiu:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE.

A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. [...] A responsabilidade (pelo filho) não se pauta tão-somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana[4]

O STJ em contraposição reformou a decisão acima com o seguinte fundamento:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. [...] Não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor[5]

Embora tenha sido taxativo a interpretação do tribunal superior, a votação não foi unânime o que permite que num futuro próximo haja mudança do entendimento. Consideração, porém, merece ser feita sobre o assunto.

 À luz da decisão última, não é possível obrigar o afeto, mas, não há dúvidas que se houver uma agressão física contra o menor, a este, haverá o direito indenizatório. Nesta lógica verifica-se o contra-senso da decisão mencionada, já que o Abandono Afetivo causado pelos pais, por vezes, geram cicatrizes emocionais mais profundas e incuráveis que qualquer ataque físico, reverberando por toda a vida do filho, não sendo minorado ao atingir sua vida adulta.

Será que a lei deve proteger os filhos apenas no aspecto físico, sem qualquer proteção a sua incolumidade psíquica? A resposta é óbvia, e o tempo a confirmará na mudança do atual entendimento jurisprudencial.

3. Dano afetivo e Relação conjugal

O Dano Afetivo na relação de paternidade tem igual sorte ao dever de indenizar pelo desfazimento de relação conjugal por quebra dos deveres trazidos por lei e danos sofridos ao vitimizado, ou seja, uma grande controvérsia. Entretanto, ao contrario daquela relação, onde os filhos menores sempre são vitimas, no trato conjugal dificilmente há a figura da vitima, pois "a [separação] é uma decisão pessoal, na qual descabe a intervenção do Estado exigindo a identificação de um responsável para puni-lo de forma exemplar".[6]

É inconstitucional a discussão da doutrina canônica dentro do Estado Democrático de Direito, que é laicizado, leigo, descristianizado, profanado, desconsagrado, degredado, dessacralizado, desdramatizado, secularizado. Em decorrência, a culpa deve ser afastada do Direito de família, visto que o mundo moderno - secularizado-democrático-globalizado - deixou de comportar as estruturas do Direito Divino [...].

A culpa, perquirida como forma de impor sanção ao conjuge que tenha sido julgado culpado, não condiz com o Direito de família atual, que se fundamente na Constituição [...].[7]

Entre tantos motivos que culminam no termino da vida a dois, vários podem ser indicados: mero desvirtuamento moral de um dos companheiros que não compreende a responsabilidade de doação da vida a dois, beirando ao patológico; estado de carência, onde parceiros intimidados em sua auto-estima começam a aprender a escapar destas suas relações de todo improdutiva e contam, muitas vezes, como o encontro e auxílio de um novo romance.[8]

Os sentimentos humanos são muitas vezes incompreensíveis e não encontram razão aparente mesmo para a própria pessoa.[9]

Nem os cônjuges, eles próprios, terão muitas vezes a consciência precisa de onde reside a causa de seu malogro.[10]

O fato é que não há culpados do fim de um relacionamento, não há vítimas e algozes, por mais que um tenha praticado o ato mais notório e repudiado socialmente ao outro, sendo o adultério o mais comum, será que nenhuma culpa há naquele que é tratado como a vítima da relação? Teria condições, o cônjuge "perfeito e sem mácula", alcunhado de "vítima" a frieza e empáfia de atirar a primeira pedra como se jamais houvesse praticado nenhum ato atentatório aquela união, agora moribunda? [11]
 

Neste sentido a jurisprudência informa que:

Separação Judicial. Sucumbência. Ainda que buscada a separação com imputação de culpa, correta sua decretação sem a identificação do responsável pelo desenlace do vínculo afetivo [...] (AC 70003485927. TJRS. Rel.: Maria Berenice Dias. 08/05/2002)

É claro que tal postura não pode ser radical, há casos onde a culpa surge de forma clara, bem como o dever indenizatório, como nas agressões físicas, que salvo legítima defesa, não se justificam independente do ato praticado pelo agredido. Não há tal dever, como dito acima, na traição, no desamor, no fim de uma relação, pois muitas vezes as mágoas, decepções e frustrações (que sem duvidas são danosas) não podem ser imputadas com o dever indenizatório, pois decorrem de questões muito mais profundas da historicidade do casal.

Em situações extremas como levar o amante para o trabalho do cônjuge a fim de publicamente terminar a relação, entre outros milhares de exemplos que a criatividade e perversidade humana demonstram existir, haverá, sem dúvidas, o Dano Afetivo configurado, pois a culpa pelo desfazimento da união não pode ser imputada ao cônjuge traidor pelo que já se argumentou, mas, a culpa pelo ato vexatório voluntariamente praticado resta claramente configurada.

Yussef Said Cahali em contraposição aos argumentos acima informa que na sentença deverá "necessariamente [concluir] pela condenação do demandado como cônjuge culpado",[12]e informa que:

[...] parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ilícito para o cônjuge afrontado.[13]

 No mesmo sentido, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, leciona que:

A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral.[14]

Em respeito aos argumentos acima, não descartando a possibilidade de haver danos no término de uma relação em certos casos, e quando muito explícitos, pelo subjetivismo humano, é virtualmente impossível constatar quem é o culpado pelo término (se há culpados?!).

 Na discussão entre aqueles que concordam ou não com a manutenção da culpa, vale relembrar que Pontes de Miranda, ilustre e saudoso jurista, sempre a frente de seu tempo, já advertia que o "autor [quando] houver concorrido para que o réu o cometesse [adultério]" perde a importância da discussão de quem foi o culpado.

É comum a culpa recíproca do casal. Embora um tenha praticado a quebra do adultério, por exemplo, espécie do gênero fidelidade, o outro, repetidas vezes rompera outros deveres como o mutuo auxilio ou o afeto, que por vez, culminaram naquela prática repudiada. Em responsabilidade civil, trata-se da modalidade de culpa concorrente, logo, anula-se ou diminui o próprio o dever de indenizar, destarte todas as outras digressões.

Por tudo, é absolutamente inadequada a discussão sobre a culpa na erosão da arquitetura familiar, mesmo sob os augúrios da atual legislação civil. [...]

É consabido que o fulcro da responsabilidade se assenta na prova da culpa e sem cogitação desta, não há de se perquirir direito a qualquer reparação civil.[15]

4. Dano Afetivo na jurisprudência

Como na doutrina, os julgados sobre a matéria são igualmente dispares, por várias razões, jurídicas ou sociais. Em favor ao Dano Afetivo por culpa na separação, pura e simples, seguem alguns julgados:

O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação.

Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais.[16]

Indenização. Dano moral. Separação judicial. Injúrias praticadas pelo cônjuge. Aplicação do art. 1.547 e seu parágrafo único do Código Civil. O dano moral, decorrente dos motivos que ocasionaram a separação judicial é indenizável.[17]

Já desfavoráveis ao Dano Afetivo:

Ação de indenização por dano moral. Companheiro traído. Descabimento. A quebra de um dos deveres inerentes à união estável - a fidelidade - não gera o dever de indenizar, nem a quem o quebra- um dos conviventes - e menos, ainda, a um terceiro que não entrega o contrato existente e que é, em relação a este, parte alheia.[18]

Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele não se assemelha ao contrato do direito patrimonial. Embora esteja submetido à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem opor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não podem ser solucionadas com regras próprias das obrigações.[19]
   

5. Produção probatória

Destarte os argumentos sobre a inexistência da culpa no término da vida amorosa, aos que advogam pela existência e comprovação encontram-se sob uma série de dificuldades fático-processual que merecem algumas pontuações.

Os direitos a privacidade e intimidade são garantidos pela carta magna, que também proíbe a produção da prova ilícita. Sônia Rebello Doxey, leciona que:

A geração da prova do adultério há de ser licita, não se pondo admitir prova obtida por meios criminosos ou fraudulentos.[20]

Tal afirmação decorre de vários institutos, inclusive, da própria Carta Magna:

Art. 5° (CF). [...]

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. [...]

XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial. [...]

LVI - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. [...]

É sabido que a desconfiança da infidelidade, quanto ao adultério, por exemplo, incorre por indícios muito sutis, mas, sua comprovação geralmente se dá de forma robusta, com o flagrante do ilícito, geralmente por testemunhas ou por mensagens, e-mails, cartas, entre outros meios de comunicação ampliados na modernidade. Ocorre que obtenção destes meios probatórios geralmente são ilícitos, pois decorre de acesso a senhas, documentos pessoais entre outras violações da intimidade do consorte, que, por força legal são protegidos.

Claro, que no dia-a-dia do casal, esta intimidade é relativizada, pois sob o princípio sócio-religioso de uma só carne, aceito pela grande maioria, as pessoas desvelam alguns de seus segredos e renunciando sigilos, permitindo assim, conseqüentemente, que a obtenção daquelas provas se dê de forma lícita, pois ao acessar os documentos pessoais do companheiro traidor com a senha que o próprio concedera, desfaz o caráter de intimidade pessoal passando para a intimidade do casal.

Ademais, há um afrouxamento do rigorismo probatório concernente a matéria na doutrina e jurisprudência por força das questões intrínsecas da área.

A própria natureza das questões processuais debatidas no âmbito do Direito de Família é peculiar e deve ser vista com um evidente e indissociável juízo de ponderação. Prova de aplicação deste juízo de ponderação consiste na possibilidade de serem auscultadas no juízo familista as pessoas que são impedidas de deporem, como o cônjuge, ascendentes, descentes e colaterais até o terceiro grau [...].  Lembra Lourival de Jesus Serejo Souza[21] ser freqüente a utilização de escutas telefônicas, gravações clandestinas e movimentação de detetives particulares nas demandas de separação judicial ou de custódia judicial de filhos.[22]

5. Nomenclatura do Dano Afetivo

A Nomenclatura Dano Afetivo ao em vez de dano moral é uma tendência moderna de especificar o tipo de dano sofrido, contrapondo entre dano moral-gênero (todo dano extrapatrimonial) e dano moral-espécie (que individualiza o dano moral-gênero de acordo com o direito da personalidade tutelado. Exemplo: incolumidade física - dano estético; incolumidade psíquica no ambiente do trabalho - assédio moral; vida - dano morte)[23]

Com o passar do tempo, verificou-se a necessidade de se atribuir valor ao Dano Estético, tendo em vista que no caso do sujeito que, por exemplo, sofreu dano ao seu direito de incolumidade psíquica ou moral, o quantum da compensação era idêntico ao pago àquele indivíduo que, além do sofrimento moral, tivesse que suportar pelo resto de sua vida uma deformidade física ou motora. A doutrina, seguida da jurisprudência, no intuito de adequar este descompasso, passou a conceber a reparação por Dano Moral decorrente do sofrimento, angústia ou dor, e também por Dano Estético ocasionado  pelo afeamento, deformidade ou aleijão, cumulando-se ambos os valores, arbitrados de acordo com a gravidade e a extensão de cada um.

Assim, pode-se dizer que há um Dano Moral Lato Sensu, por força de nomenclatura legal, em que os danos não patrimoniais (extrapatrimoniais) são tidos como morais. Aguiar Dias leciona que o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada.

Sendo o Dano Moral Lato Sensu todo dano extrapatrimonial, porém, admitindo-se a possibilidade real de que existem outros danos não-patrimoniais cumuláveis (de acordo com o tipo), por conseqüência lógica há o Dano Moral Stricto Sensu, que se divide em Dano Estético, Dano Existencial (Mobbing), Dano Afetivo, Dano Morte, entre outros, de acordo com o direito tutelado.[24]
   

6. Conclusão

Ante as lições acima, pode-se conceituar que Dano Afetivo é todo o dano de cunho extrapatrimonial com possíveis reflexos patrimoniais, surgido das relações familiares (lato sensu), sendo sua possibilidade de aplicação variável de acordo com as peculariedades do caso concreto.

É necessário, nestes casos, com muito bom senso, verificar o juízo de censura do agente causador do dano. É preciso demonstrar a sua culpa,[25] como já dita, exacerbada, não aquela decorrente da fuga ou desfazimento de um relacionamento, que por vezes, há muito já terminou. Sérgio Gischkkow Pereira, sobre o cuidado da analise do casuísmo, assevera que se não houver bom senso, praticamente toda a ação de separação judicial ensejaria pedido cumulado de perdas e danos morais, em deplorável e perniciosa monetarização das relações erótico-afetivas.[26]

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[1] Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

§ único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[2] THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral. 4 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 6.

[3] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o Homem: Responsabilidade civil por abandono afetivo. 17/03/2008. Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392.

[4] Apelação Civil n. 408.550.504. Rel.: Des. Unias Silva. TJMG.

[5] REsp 757.411 - MG (2005/0085464-3). Rel.: Min. Fernando Gonçalves. DJ 27.03.2006

[6] DIAS, Maria Berenice. Separação: culpa ou só desamor? Revista ADV. Seleções Jurídicas: COAD/Rio de Janeiro, mar. 1998. p. 43.

[7] WELTER, Belmiro Pedro. A secularização do direito de família. Temas atuais de direito e processo de família: primeira série. FARIAS, Cristiano Chaves (coord). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 223.

[8] MADALENO, Rolf. Revista do IBDFAM, n. 11. p. 155

[9] ZANELLATO, Ezequiel Paulo. O afeto como fator preponderante para a manutenção da sociedade conjugal. Revista Brasileira de Família. v. 28. fev-mar-2005. Porto Alegre: Síntese-IBDFAM.

[10] VILLELA, João Baptista. Separação, divórcio e concubinato. Arquivos do Ministério da Justiça. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça, 1979. p. 189.

[11] FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do(a) amante e outros temas de família. Florianópolis: Conceito, 2008.

[12] CAHALI, Yussef Said. Separação e Divórcio. p. 50.

[13] ___. Dano Moral. Editora, p. 669.

[14] SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio. p. 184.

[15] GIOEGIS, José Carlos Teixeira. União estável, fidelidade e culpa. SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Casamento - uma escuta além do judiciário. Florianópolis: VOXLEGEM, 2006. p. 165.

[16] REsp 1993/0020309-6. Min. Nelson Naves. 17/04/01.

[17] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, EI 500360169, Rel. Des. José Barison, ,1° Grupo de Câmaras Cíveis, 05/05/1989.

[18] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ap. Civ. 597155167, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, 7ª Câm. Cível, 11/02/1998.

[19] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Ap. Civ. 14.156/98, Rel. Des. Marlan Marinho, 14ª Câm. Cível, 06/09/1999.

[20] DOXEY, Sônia Rabello. Resguardo à intimidade, prova do adultério e a nova Constituição Federal. São Paulo: Revista de Processo. 57/107.

[21] MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 85.

[22] SOUZA, Lourival de Jesus Serejo. As provas ilícitas e as questões de Direito de Família. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese-IBDFAM. v. 2. jul-ago-set, 1999. p. 10.

[23] FREITAS, Douglas Phillips. Dano morte no ordenamento jurídico brasileiro. Direito e Processo. Florianópolis: Conceito, 2007.

[24] _____. Dano morte. Brasília: Consulex. Novembro de 2007.

[25] MADALENO, Rolf. O Dano Moral na Investigação de Paternidade. Revista Ajuris, n.º 71, pág. 275.

[26] Guimarães, Marilene Silveira. Adultério virtual, infidelidade virtual.A família na travessia do milênio: Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM, 2000. p. 453.