Uma das maiores e mais polêmicas  transformações no Direito de Família brasileiro poderá ser  implementada  pelo Estatuto das Famílias. Trata-se de um Projeto de Lei proposto pelo Deputado Federal Sérgio Barradas, PT/BA, de  nº 2.285/2007, que almeja um ordenamento jurídico mais humanitário e inclusivo. Em virtude da  complexidade  das relações na  sociedade contemporânea, em que os perfis familiares se materializam sem que a Lei tenha tempo de prever e proteger  direitos,  o Estatuto importará  em significativas  alterações na realidade sociocultural e privada dos cidadãos.

Tal mudança está prevista no Capítulo IV, art. 68 do supracitado Estatuto, que assim dispõe, in verbis: Art. 68: É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com o objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, às regras concernentes à União estável.

Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:

I - guarda e convivência com os filhos;

II - a adoção de filhos;

III - direito previdenciário;

IV - direito à herança.

Para maiores apreciações, diante da nova roupagem dada à União Homoafetiva, termo utilizado primeiramente pela Desembargadora Maria Berenice Dias (2006, p.542), proeminente se torna demonstrar  de que forma e sob quais parâmetros  a doutrina Civil - Constitucional compreende o que se convencionou chamar de  Entidade Familiar.

A ENTIDADE FAMILIAR SOB O PRISMA CIVIL - CONSTITUCIONAL

Nas palavras de José Afonso da Silva (2005, p.848), "não é mais só pelo casamento que se constitui a entidade familiar. Entende-se também como tal a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e, para efeito de proteção do Estado, também, a União Estável entre homem e mulher."

Alexandre de Morais (2005, p.740) salienta que a Constituição Federal definiu três espécies de entidades familiares.

" A Constituição Federal garantiu ampla proteção à família, definindo três espécies de entidades familiares: 

• a) A constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (CF, art. 226, §§ 1º e 2º);
• b) A constituída pela união estável entre homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (CF, art. 226, § 3º);
• c) A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, § 4º)."

Presume-se dessa forma, que constitui elemento fundamental para caracterização da Entidade Familiar, ora o elemento gênero, ora o elemento filiação.

No entanto, uma nova compreensão é abordada por Luiz Edson Fachin (2008, p.324), que assim salienta: "a família contemporânea constitucionalizada, afasta-se do standard talhado em séculos passados. É o afeto o elemento unificador dessa família em busca do novo milênio. Os laços de família, conforme grafava Cecília Meireles, afastam-se dos tradicionais critérios patrimoniais  e biológicos, edificando-se sobre  os vínculos de amor e afeição que aportam como verdadeiros  elementos solidificadores da unidade familiar."

Nessa mesma linha, os Tribunais e o Ministério Público vêm contribuindo para a evolução da dimensão do conceito de Entidade Familiar.

Recentemente o Ministério Público do Estado do Acre (MPE), através do promotor Almir Fernandes Branco, deu parecer favorável a ação que envolve um casal homoafetivo em união estável. Se a juíza acatar o parecer do MPE, o filho receberá nova certidão de nascimento, na qual não constará qualquer indicativo de gênero, como mãe e pai, avós maternos e paternos. De acordo com o promotor Almir Branco, "é inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo amor, assumem a feição de família. A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas como entidades familiares. Assim, a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família às relações homoafetivas."

Maria Berenice Dias Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em Apelação Cível, reconhece a União Homoafetiva, tendo como base os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade."É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. (Apelação Cível Nº 70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005)."

Isto posto, o novo Estatuto absorvendo a construção jurisprudencial, procura preencher o vazio normativo infraconstitucional, reconhece efeitos jurídicos às Uniões Homoafetivas e importa transformações nos Direitos da Criança e do Adolescente, Previdenciário e das Sucessões.

O Direito é reflexo de um determinado contexto histórico, político, econômico e social. A União Homoafetiva é um fato social que o Estado contemporâneo não pode ignorar. Não se trata de um fato isolado, de uma ínfima minoria. É a expressão de uma opção individual  que o Estado tem o dever de respeitar.

E assim está presente na justificativa do Estatuto das Famílias: se os cidadãos brasileiros trabalham, pagam impostos, contribuem para o progresso do País, é inconcebível interditar-lhes direitos assegurados, em razão de suas orientações sexuais.

O ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal, no artigo 226, caput, caracteriza  a família como base da sociedade, sendo atribuída  ao Estado a responsabilidade pela efetiva proteção. Por outro lado, os  parágrafos 3º e 4º dizem respeito às novas formas de família que são expressamente contempladas: a união estável e a monoparental.

Para o Estatuto, o casamento, a união estável e a família monoparental não excluem as demais Entidades Familiares que se constituem  pela comunhão de vida afetiva, com finalidade de família, de modo público e contínuo.

Em momento algum a Constituição veda o relacionamento  de pessoas do mesmo sexo. Assim corrobora  Maria Claúdia Cairo (2007, p.76), "o  art. 226 e seus parágrafos são meramente exemplificativos e que, além  disso, o caput do art. 226 é, conseqüentemente, norma geral de inclusão que tem como característica regular as hipóteses não previstas na norma, desde que semelhantes a ela, de maneira idêntica, onde só poderia ser excepcionada se existisse outra norma de exclusão explícita, o que não ocorre, nesse caso, no ordenamento jurídico pátrio."

Maria Berenice Dias, citada por Maria Claúdia Cairo (2007, p.76) observa novo argumento de interpretação do § 4º do art. 226, comparando a União Homoafetiva à união estável e assim salienta,  "não há, portanto, como deixar de visualizar a possibilidade do reconhecimento de uma união estável entre pessoas do mesmo sexo. O adjunto adverbial de adição 'também' utilizado no § 4º do art. 226 da CF, é uma conjunção aditiva, a evidenciar que se trata de uma enumeração exemplificativa da entidade familiar. Só as normas que restringem direitos têm de ter interpretação de exclusão".

E continua afirmando que: "nada justifica o estabelecimento da distinção de sexos como condição para a identificação da união estável. Dita desequiparação, arbitrária e aleatória, estabelece exigência nitidamente discriminatória. Frente à abertura conceitual levada a efeito pelo próprio legislador constituinte, nem o matrimônio nem a diferenciação dos sexos ou a capacidade procriativa servem de elemento identificador da família. Por conseqüência, de todo descabido a ressalva feita no sentido de só ver como entidade familiar a união estável entre pessoas de sexos opostos."

Luis Edson Fachin (2008, p.324), de forma salutar expôs uma nova  concepção de família, que baseada no afeto, perpassa pela  Dignidade da Pessoa Humana e o respeito à sua Liberdade  e,  por sua vez, constituem os fundamentos sólidos e inequívocos  da  família contemporânea.  Assim relata: "com efeito, é por meio da dignidade da pessoa humana, alicerce concreto do direito fundamental  à liberdade, neste incluso o direito subjetivo à liberdade de orientação sexual, que a nova concepção de família será gestada."

Assim, essa nova concepção está alicerçada na existência de Princípios Constitucionais, como o da Dignidade da Pessoa Humana, Liberdade,  Igualdade,  Solidariedade e Afetividade.

 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, apresentado sob a égide de um dos Fundamentos da Constituição da República, no seu art. 1º, III,  assim está exposto:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel do Estado e  Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito  e  tem  como  fundamentos:

I -  a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana.

Para o ilustre  doutrinador Constitucionalista Alexandre  de Moraes (2005, p. 16) o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, "concede  unidade inerentes  aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão  ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam sofrer limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos."

Quanto ao Principio da Liberdade, José Afonso da Silva (2005, p.233) tece a seguinte observação: "o conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade.(...) a liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal."

Tal princípio se concretiza atualmente, numa visão de privacidade, de intimidade, de livre exercício da vida privada (art. 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988). Portanto, desrespeitando-os, notadamente no que tange às Uniões Homoafetivas,  acarretará, conseqüentemente, a inobservância ao Princípio da Liberdade individual.

O Princípio da Igualdade, segundo Alexandre de Morais (2005, p.31)  configura-se em " todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrarias, as discriminações absurdas."

A Constituição Federal veda veementemente qualquer tipo de discriminação. Confere  igualdade  de qualquer natureza, inclusive igualdade  "sem distinção de sexo e de orientação sexual". José Afonso da Silva (2005, p 224), salienta "a questão mais debatida feriu-se em relação às discriminações dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas não se encontrou uma expressão nítida e devidamente definida que não gerasse extrapolações inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade, sem discriminação de orientação sexual, reconhecendo, assim, na verdade, não apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientação sexual que quisessem."

Nas palavras da Ilustre Desembargadora, Maria Berenice Dias, "qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal, não se podendo sub-dimensionar a eficácia jurídica da eleição da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrático de direito. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições de direitos servindo de fortalecimento a estigmas sociais e causando sofrimento a muitos seres humanos."

Não se conceber a União Homoafetiva como Entidade Familiar não seria uma  inobservância do Princípio constitucional da Igualdade entre os cidadãos?

No que se refere ao  Princípio da Solidariedade, está  previsto no Título I (Dos Princípios Fundamentais), art. 3º, I, da C.F.,  que assim dispõe:

Art.3º. Constituem objetivos fundamentais  da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Paulo Luiz Netto Lôbo (2007, p.02) elege o Princípio da Solidariedade como parâmetro à família brasileira. Expõe que "a família brasileira, na atualidade, é espaço de realização existencial  das pessoas, em suas dignidades e como  lócus  por excelência de afetividade, cujo fundamento jurídico axial é o princípio da solidariedade."

Buscando ainda a relação entre família e solidariedade, comenta: "o princípio da solidariedade incide permanentemente sobre a família, impondo deveres a ela enquanto ente coletivo e a cada um de seus membros coletivamente. Ao mesmo tempo, estabelece diretriz ao legislador, para que o densifique nas normas infraconstitucionais e para que estas não o violem. O princípio da solidariedade, no plano das famílias, apresenta duas dimensões: a primeira no âmbito interno das relações familiares, em razão do respeito recíproco e dos deveres  de cooperação entre seus membros; a segunda, nas relações do grupo familiar com a comunidade, com as demais pessoas e com o meio ambiente em que vive."

Por fim, quanto ao Princípio da Afetividade, também salienta Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, p.08), "O principio da efetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade."

 Encontra-se na CF/88 algumas referenciais, cuja interpretação sistemática conduz ao princípio da afetividade [...]: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha efetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por  qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) o casal é livre para extinguir o casamento ou a união estável, sempre que a afetividade desapareça (art. 226, §§ 3º e 6º); e) o direito à convivência familiar é considerado prioridade absoluta da criança e do adolescente.

CONCLUSÃO

Ao longo deste artigo apresentou-se uma evolução no conceito de família. Do conceito tradicional, posto pela diversidade de gêneros, pela consangüinidade, para aquele constituído a partir dos laços de afetividade, da solidariedade mútua, numa verdadeira simbiose de múltiplos sentimentos.   

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece e consolida  o que boa parte da  jurisprudência  já havia construído: o conceito de família atual prescinde de características tradicionais, como coabitação, a existência de filhos e a prática de relações sexuais.

O Direito, como conseqüência de fatos sociais, em resposta às grandes transformações culturais, sociais, econômicas e políticas,  rompe  com as relações existentes  e inaugura um  novo conceito de família, fundada na comunhão de vida, na afetividade, na igualdade de direitos e deveres entre os cidadãos  e na liberdade de constituição, desenvolvimento e extinção das Entidades Familiares.

E aí, tornam-se fundamentais as palavras de Maria Berenice Dias, citada  por Silvio de Salvo Venosa (2006, p.441), que  reconhece  a existência das sociedades formadas por vínculos afetivos e atribui  ao Direito  o papel de guardião dessas entidades, expurgando toda e qualquer manifestação estigmatizada, principalmente  quanto à orientação sexual. "Simplesmente encobrir a realidade não irá solucionar as questões que emergem quando  do rompimento das relações que, mais do que a sociedade de fato, constituem sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais. Necessário é encarar a realidade, pois descabe estigmatizar quem exerce orientação sexual diferente."

As transformações provindas deste estatuto, que vão dar maior efetividade e legitimidade às Uniões Homoafetivas, respondem às manifestações favoráveis, ainda que singelas, do próprio Judiciário. 

Um País que em sua Constituição, traz princípios como Liberdade, Igualdade, Fraternidade e Dignidade da Pessoa  Humana e proclamam como um Estado Democrático de Direito, não pode sobre maneira se mostrar tão preconceituoso e injusto. A valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do estado democrático de direito não pode chancelar qualquer discriminação baseada em características pessoais, repelindo-se qualquer restrição à liberdade sexual do indivíduo, não se podendo admitir desrespeito ou prejuízo em função de sua orientação sexual.

A consolidação da União Homoafetiva como Entidade Familiar, trata-se da reconstrução da própria identidade da família. Pessoas que se unem em torno de um propósito de vida em comum, independentemente de opção sexual, merecem respeito enquanto sujeitos de direitos. Logo, o Estatuto da Família, vem consolidar por imperativo constitucional, a mesma dignidade e igual merecimento de tutela às Entidades Familiares, sem hierarquia entre elas.

REFERÊNCIAS

ASSESSORIA DE IMPRENSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ACRE. Duas mães: Ministério Público Estadual do Acre dá parecer favorável a adoção por casal homoafetivo. Disponível em Acesso em 07 abr.  2008

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

CHILETTO, Maria Claúdia Cairo. Uniões homoafetivas: uma nova concepção de família na perspectiva Civil - Constitucional. Disponível em <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra.htm>Acesso em 02 abr. 2008.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual : aspectos sociais e jurídicos. Disponível em <http://www.bioetica.org/bioetica/doctrina17.htm> Acesso em 01 abr. 2008.

ESTATUTO DAS FAMÍLIAS. Projeto de Lei nº 2.285/2007.Belo Horizonte: Magister, 2007.

FACHIN,Luiz Edson. Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. 1ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Temas atuais de Direito e processo de Família. 1ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris , IBDFAM, 2004. 

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Boletim IBDFAM, N° 46, Ano 7. Belo Horizonte: IBDFAM, 2007. 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

SILVA, José Afonso da . Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

VENOSA, SILVO de Salvo. Direito Civil . 6ed. São Paulo: Atlas, 2006.

Danillo Éder Pinheiro Carvalho é sócio do IBDFAM e acadêmico da Universidade Estadual de Feira de Santana.Contato: danillodir@yahoo.com.br