1. Sentença cível.

                                             

É com a sentença, que o juiz põe termo ao processo, decida ele ou não, sobre o mérito da causa. Com a sentença terminativa o julgador extingue o processo sem julgamento do mérito, ao passo que na sentença definitiva ocorre pronunciamento sobre o mérito do processo, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, ou como complementa Bermudes, entregando o decisor judicial uma prestação suscetível de compor a lide.[1] A sentença é portanto, a decisão pela qual o juiz dá solução ao conflito de interesses existentes entre os litigantes. Na visão de Luis Ivani[2], a sentença é o resultado judicial do processo, ato magno do juiz [3] na sua função jurisdicional. Oportuno considerar pela lúcida advertência do jurista Carlos Noronha, que o juiz não expressa na sentença uma vontade própria, expressa sim, a vontade contida na lei - é ato judicial através do qual se opera comando abstrato da lei às situações concretas.[4] Como ilustra Enrico Tullio Liebman[5], a sentença possui uma força própria, vincula, comanda, produz efeitos, gera eficácia.

   Apenas que esta eficácia fica suspensa enquanto sobre ela pairar algum recurso judicial. Complementa Liebman - a suspensão não extingue, não suprime, não elimina a eficácia, impedindo-lhe apenas que opere, enquanto a causa da suspensão perdurar.[6] Transitada em julgado, decidido ou não o mérito da causa, esta sentença judicial sobre a qual já não paira qualquer possibilidade recursal, põe termo ao processo, extingue definitivamente a demanda.

Contudo, a sentença ainda sujeita a recurso não gera obrigações, porquanto, ela não tem, ainda, o caráter de imutabilidade. Somente depois de transitar em julgado, já não mais se fazendo passível de quaisquer manifestações recursais, é que a sentença se torna imutável, tornando-se lei entre as partes em liça.[7]

Por sua vez, o julgamento proferido pelos tribunais é denominado como acórdão e seus efeitos são os mesmos da sentença, portanto, no rigor dos termos, explica Ernane Fidélis, sentença não é decisão privativa de primeiro grau, única capaz de encerrar o processo, mas aquela que sempre tem força de extinguí-lo, quando contra ela não se interpõe mais nenhum recurso.[8]

                  

2.     Coisa julgada.

                   Uma sentença que já não mais está sujeita a recurso, que passou em julgado, constitui, para as partes uma presunção de verdade, ainda que a rigor possa não representar a verdade ou toda a verdade, gera para as partes envolvidas no processo em que foi proferida, esta autoridade de conformação, em que os confrontantes judiciais restam como destinatários de uma decisão com carga cogente de eficácia, já domada pelo exaurimento ou pela não utilização dos meios de impugnação existentes.

                   A não apresentação de recurso no prazo estipulado, ou o exercício de todos os recursos disponíveis, esgotando as vias recursais possíveis, acarretam a preclusão e a decisão adquire o selo da imutabilidade, que leva o  nome de coisa julgada.[9]

                   Calha ilustrar como fez Pedro Batista Martins[10], de não ser a suposta presunção de verdade emanada pela sentença, a causa que impede as partes de impugnarem os fatos em que se baseia a coisa julgada, mas sim, o figura jurídica da preclusão dos recursos. É por certo, como expôs com propriedade Crespi [11], ao citar Schaffroth, de que a coisa julgada não passa de uma ficção jurídica, porquanto, a sentença não está estruturada em nenhuma realidade incontestável, pois o homem não é infalível e, justamente a autoridade da coisa julgada descansa na infalibilidade da justiça.

                   Paulo Lima apresenta interessante passagem doutrinária, tangente à subjetividade das sentenças judiciais, pois as define como sendo sempre, ato meramente intelectivo do juiz e, como a correção do julgamento não está sujeita a comprovação científica, o sistema jurídico simplesmente, passou a desprezar o conceito de julgamento correto[12]. A noção de julgado infalível é puramente psicológica, depende da parte que viu melhor atendida a sua postulação processual e, mesmo assim, depende ainda, da extensão de procedência desta sua mesma postulação judicial. Enfim, a subjetividade de uma sentença que não pode ser cientificamente atestada, e que não fosse  atingida pela eficácia preclusiva do instituto da coisa julgada, levaria e sempre,  ao julgamento de julgamento. Portanto,  para que o sistema judicial funcione, é preciso abandonar a idéia de julgamento correto, e só assim o Judiciário poderia ser considerado sob certa forma, realmente infalível, adiciona em suplemento doutrinário Paulo Lima, na medida em que as suas decisões são "corretas" por serem suas e não mercê de efetiva correção.[13]

                   É conclusão extraída de igual, da proveitosa lição de Egas Moniz de Aragão, [14] ao destacar que a peculiaridade de imutabilidade da sentença já passada em julgado, independe de a sentença estar efetivamente certa, de representar a verdade, pois se a decisão judicial não pudesse ser focalizada sob este aspecto, terminaria que o juiz precisaria proceder como pesquisador científico, reproduzindo e renovando indefinidamente as experiências e investigações até encontrar o resultado final que seria o da incontestável verdade. A esta ordem de idéias também direciona-se Maria Helena Diniz, quando escreve que a decisão judicial não soluciona, na verdade, o conflito; apenas o dissolve, absorvendo a insegurança que gera, pondo-lhe um fim, ou seja, impedindo que seja retomado em juízo.[15]

 

                   Fácil fica concluir que o instituto do caso julgado, quando esgotados ou não utilizados todos os recursos incidentes sobre a decisão judicial de mérito, sob o prisma político, surgiu como um prático e indispensável instrumento jurídico que estanque qualquer subjetiva propensão de prorrogar infinitamente os litígios processuais, causando uma inquietante intranqüilidade social.

 

3.     Coisa julgada formal.

A coisa julgada formal consiste para Moacyr Amaral Santos, [16] no fenômeno da imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para recursos. Neste aspecto, a coisa julgada formal opera dentro do próprio processo, impedindo a modificação da decisão por falta de meios de impugnação possíveis, quer porque já esgotados, conforme antes visto, ou porque já foram todos eles utilizados e decididos, como pontua Vicente Greco Filho.[17] Denomina-se portanto, coisa julgada formal a circunstância do processo já não mais comportar nenhum recurso, tornando-se derradeira a palavra do decisor.

 

Isto também diz com melhor singular conhecimento de causa Eduardo Arruda Alvim,[18] porque depois de entregue a prestação jurisdicional, esgotados os recursos cabíveis, opera-se a coisa julgada formal. São efeitos verificados dentro do processo, como faz ver Hermann Roenick, pois ela ocorre nos limites do processo em que foi examinada e determinada a decisão, esgotando-se a atividade jurisdicional prestada pelo Estado. [19]

 

Por isso judiciosa a síntese de Pontes de Miranda, quando refere ocorrer coisa julgada formal quando não mais se puder discutir no processo o que se decidiu.[20]

 

4.     Coisa julgada material.

A coisa julgada material, refere Pontes de Miranda, é a que impede discutir-se noutro processo, o que se decidiu.[21] É o que está posto nos §§ 1º, 2º e 3º do art.301 do Código de Processo Civil, ao registrar que se verifica a coisa julgada quando se reproduz, depois de transitada em julgado a sentença, a mesma ação já decidida, acrescentando que duas ações são iguais quando apresentam as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Aliás, também a define o art. 467 do mesmo Diploma Adjetivo Civil .[22]

 

Moacyr Amaral dos Santos explica que a sentença adquire autoridade de coisa julgada, a impedir que a relação de direito material decidida entre as mesmas partes, seja decidida no mesmo processo ou em outro processo, pelo mesmo ou por outro juiz ou tribunal.[23]

 

Araken de Assis também dilucida com a vantagem do seu poder de síntese, que o valor social desse instituto da coisa julgada material, está em impedir o desfazimento e a preterição, em julgado posterior, do resultado emanado em processo pretérito, pois recorda ao interessado o impedimento de ele querer obter êxito, repropondo a demanda julgada. Destarte, arremata Araken de Assis, a coisa julgada material está dotada desta ponderável virtude de desestimular o mais emulativo dos litigantes à aventura de uma Segunda demanda contrastante à primeira.[24]

 

Portanto, se dentro da própria ação já não mais cabe qualquer espécie de recurso, ordinário ou extraordinário, transitando em julgado a decisão judicial, este fenômeno corresponde à eficácia formal da coisa julgada. Entretanto, a sentença judicial quando alcança o efeito da coisa julgada material transcende ao próprio processo onde foi prolatada, dado que opera em outros processos relacionados com a mesma lide e entre as mesmas partes. Por último e talvez por todos, sinala Humberto Theodoro Júnior em primoroso resumo doutrinário, a dizer que "a coisa julgada formal decorre simplesmente da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida" e que a coisa julgada material, ao contrário, consiste na imutabilidade da sentença com efeitos para fora do processo em que foi proferida.[25]

 

5.     Fundamento político da coisa julgada no processo cível.

Pelo prisma da política processual, informa Antonio Gidi que a coisa julgada foi concebida com o objetivo de evitar a perduração das situações indefinidas, indesejável na vida social, pois comprometedora da sua própria segurança.[26] Já na lição sempre precisa de Roenick ,[27] acaso não fosse vetado renovar a demanda depois de seu trânsito em julgado, seria indefinido o reclamo da tutela jurisdicional, acarretando para a comunidade a insegurança e a instabilidade, pois jamais se chegaria ao gozo efetivo dos bens da vida.

 

Supondo que não existisse a coisa julgada, questiona Ada Pellegrini Grinover ,[28] qualquer juiz poderia recusar-se a reconhecer a eficácia da sentença cuja injustiça tenha apurado e, por isso, decidir o caso concreto diversamente. Evidente perceber que jamais existiria uma decisão judicial definitiva e o trabalho da parte que se sentisse prejudicada pela sentença de mérito proferida em juízo, ficaria resumido no pequeno esforço que animadamente empreenderia para reabrir a lide já posta anteriormente em juízo, com os mesmos dados e configuração que apresentava quando do julgamento precedente. Ao novo juiz não se apresentaria qualquer dificuldade ética e jurídica de formular sentença sem nenhum compromisso com a causa e com o julgamento anterior e, por conseqüência, também não estaria impedido de requestionar na sua plenitude a demanda anteriormente ferida, podendo revisitar as teses jurídicas nele brindadas, e, querendo, mandar refazer ou repassar a prova processual nele já coligida e, inclusive, aceitar acréscimos probatórios, pela completa desvinculação com a decisão anterior. Como observa Ada Grinover, não se apresentaria ao novo julgador qualquer exigência política e social que o constrangesse pela ausência de autoridade da coisa julgada, a respeitar a precedente decisão que já dera termo final à controvérsia e que Jorge Edgardo Crespi [29] argumenta ter sua gênese na sua induvidosa conveniência para a ordem e segurança da sociedade.   

 

A tal estágio de coesão convergem as mais consagradas opiniões doutrinárias tangentes ao sacramento social e político da autoridade da coisa julgada, que José Carvalho ressalta sua magnitude para a própria cidadania.[30]

 

Já por seu turno, Paulo Lima justifica a autoridade da coisa julgada na quietude social, cujo objetivo também consagrou no sistema processual, outros institutos jurídicos como a decadência, a prescrição, o usucapião e a preclusão.[31] É preciso se conformar com a inerente incidência de erros e acertos nas decisões judiciais, porque elas são produto do puro intelecto do julgador, não sendo aferidos julgamentos por meio de procedimentos científicos que poderiam ser quando infalíveis, a esperança de um ideário de justiça.

 

Maria Helena Diniz[32] faz judiciosas digressões sobre a natureza política do instituto da coisa julgada e sem divergir das demais opiniões igualmente abalizadas, atribui-lhe o respeito jurídico nos atos de soberania e às leis do país, pois, em caso contrário, a quantidade de demandas iria se multiplicar, perpetuando litígios e trazendo incontrastável caos social, qual seja, a coisa julgada tende à estabilidade do ordenamento jurídico.

 

6.     Fundamento político da coisa julgada no processo penal.

Ainda temendo a falibilidade humana na prestação jurisdicional, definiu-lhe o legislador por margem adicional de precaução, a possibilidade de revisão da sentença já transitada em julgado, através da rescisória cível e da revisão criminal no campo penal. A rescisória cível serve ao direito adjetivo brasileiro como derradeiro remédio, para ser ministrado dentro de seu prazo preclusivo de validade, quando o sistema recursal não foi suficiente para estabelecer a justiça material[33] e se fizerem presentes os sintomas processuais que requisitam e autorizam a sua implementação judicial. Portanto, embora exauridos, sem êxito, todos os recursos que são abonados pelo ordenamento jurídico do processo civil brasileiro, quando se mostram veementes os vícios que ostentam a sentença já transitada em julgado, mas que infectada por estes vícios que repugnam aos sentimentos mais elementares de justiça, no dizer afinado de Luis Araújo, [34] tal decisão terminativa ainda pode ser repelida pela via da ação rescisória. É ação pela qual é pedida a decretação de nulidade ou ilegalidade da sentença proferida, que já tenha passado em julgado, mas sobre a qual é formulada pretensão de novo julgamento num tempo que se dissipa em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão. No processo penal, tangente à sentença condenatória, será sempre admitida a sua revisão criminal, como demanda privativa do réu, ou de familiares que lhe são próximos se ele já faleceu.

 

É remédio dado pela lei para desfazer a coisa julgada, diz Paulo Lúcio Nogueira[35] citando Hélio Tornaghi, eis que na esfera penal está em jogo o valor liberdade e o reexame da ação condenatória não se sujeita a prazos preclusivos, podendo ser aforado a qualquer tempo, sempre como ato privativo da defesa. A revisão criminal pro reo e não pro societate, guarda fundamentação de política criminal, porquanto, melhor atende aos interesses do bem comum a manutenção de uma sentença injusta proferida em prol do réu, do que a instabilidade e insegurança a que ficaria submetido o acusado absolvido, se o pronunciamento absolutório pudesse ser objeto de revisão.[36]

 

Pontifica com total nitidez a exata percepção de que no campo penal importa ao legislador a consagração intransigente da liberdade da pessoa, alheio aos primados que na esfera civil atuam em contraponto, por invocação dos valores que sopesam a segurança e a estabilidade das decisões judiciais. Aliás, de que valeriam a segurança e a estabilidade das sentenças judiciais proferidas em processos penais, se o preço a ser pago respeita à liberdade de quem condenado, pelo desígnio do tempo, já não mais pudesse provar a sua inconteste inocência.

 

No processo penal o pedido revisional tutela a qualquer tempo o valor fundamental da liberdade da pessoa que pode estar sendo injustamente condenada e privada de sua sagrada liberdade. Galeno Lacerda aponta inclusive, para o paradoxo de uma absolvição por negativa de autoria, em revisão criminal posterior ao trânsito em julgado da sentença cível que condenou o mesmo indivíduo a indenizar os danos causados e, deduz que tal hipótese traria um formalismo inaceitável, já que conduziria ao absurdo de inadmitir por preclusão, a rescisória daquela mesma sentença indenizatória cível[37]

 

O que é preciso repensar, para ser levado em linha mestra de consideração, é que no âmbito de eficiência da sentença cível e daquela proferida no direito penal, é capaz que subsistam nas duas esferas de atuação processual, valores que se habilitam como essenciais, tal qual se apresentam a vida e a liberdade em sede de condenação criminal. E se vida e liberdade merecem o reexame incondicional das sentenças repressivas, idêntico balanço encontra respaldo na seara cível, onde outra ordem relevante de direitos fundamentais se apresenta sob a roupagem da identidade e da personalidade de uma pessoa que pesquisa e aspira o seu verdadeiro estado familiar.

 

Consequentemente, a viabilidade de revisar sentenças judiciais já passadas em julgado, não pode continuar sendo apenas monopólio do processo penal, merecendo que julgadores possam certificar a vinculação biológica daquele que pesquisa a sua verdadeira identidade sociofamiliar, deitando idêntico peso jurídico sobre valores tão próximos e tão relevantes como o são a liberdade e a identidade da pessoa humana, mormente quando no estágio atual dos conhecimentos da genética humana, sentenças judiciais podem subsidiar cientificamente a paternidade.

 

7. Paz social e inquietação pessoal.

                  

A cada instante perfilam acalentadas doutrinas que se inquietam com a imutabilidade da autoridade da eficácia da coisa julgada nas ações de verificação da vinculação biológica. Maria Berenice Dias faz judiciosa crítica aos tradicionais meios de prova utilizados nas demandas de investigação da paternidade,[38] não sendo aceitável sepultar com a autoridade da coisa julgada material, ações judiciais que simplesmente se restringiram aos tradicionais meios de prova, omitindo-se do DNA por falta de recursos, onde o próprio Estado olvida-se de propiciar a pesquisa genética da exata filiação biológica e, absurdamente, deixa selar a identidade familiar do investigante pelo manto da imutabilidade da sentença já passada em julgado.

 

Nestas circunstâncias, diz com plena propriedade Maria Berenice Dias, descaber cristalizar como coisa julgada, a inexistência do estado de filiação, pois restou verificado sim, a impossibilidade de formação de um juízo de certeza, cuja negligência probatória não pode ser debitada ao investigante,[39] e acrescento por idêntica lógica, que também não pode ser debitado ao investigado este mesmo selo da presunção absoluta e imutável de veracidade sentencial, quando neste mesmo processo deixou de ser pesquisada a prova genética da filiação. E desimporta tenha ocorrido a falta de recursos financeiros, ou porque ainda fosse desconhecida ou inacessível, a perícia dos marcadores genéticos do sistema de DNA, já banalizada por um sem-número de laboratórios e, verdadeiramente sacralizada pela totalidade dos pretórios brasileiros.

 

O operoso magistrado Jorge Luís Costa Beber[40] afirma que a norma jurídica precisa ir no encalço dos avanços científicos relacionados com a matéria familiar, sobretudo no campo da genética que envolve as ações de investigação de paternidade ou de maternidade. Está, com efeito, coberto de razão, porquanto, se o instituto da coisa julgada tem sua gênese na falibilidade humana do decisor e que na arguta lição de Eduardo Couture, a sentença só carrega esta autoridade eficacial porque não lhe são contrapostos meios de impugnação que permitam modificá-la. Cumpre então, repensar este conceito que se mostra desatualizado e injusto, já que a conquista de aparente paz social, tem a paga do insustentável custo da paz pessoal.

 

 Em realidade, a propalada fundamentação política da tranqüilidade social não encontra conformação pessoal em ações de investigação das conexões parentais biológicas desconectadas da perícia de DNA, eis que sempre persistiria a dúvida daquele que perdeu a ação, pois viveria eternamente atormentado pelo sinete judicial de ser filho ou ascendente da coisa julgada.

 

Nesta esteira de idéias que já alcançam outro século, em visão científica que se põe no terreno da investigação da vinculação parental à frente de imutáveis preceitos codificados, insta considerar como prioridade incontrastável, sejam rompidos superados preconceitos formalistas[41] , que já não têm espaço na busca da verdade real, como acontece numa visão de cristalina transparência, nas ações que investigam paternidade e maternidade.

 

Isso também consta de algumas decisões judiciais contemporâneas, mais consentâneas com o mundo que nos cerca e que em sede de investigação da filiação, parece estar atendendo paulatinamente às preces dos doutos que conclamavam que a ciência um dia, viesse para dissipar todas as dúvidas ainda reinantes e obscuras na seara do vínculo parental biológico[42]. Assim, laudos científicos de extrema e precisa segurança iriam colacionar seguros resultados de absoluta inclusão ou exclusão parental.

 

Como já explicitado pelo insuperável João Baptista Villela,[43] a sociedade vem pagando insidioso tributo pelo equívoco que se abriga na investigação de paternidade que não diferencia procriação de paternidade. Paternidade diz Villela,[44] não é um fato da natureza, mas um fato cultural.

 

Portanto, nisto reside certamente, este que se apresenta como o maior de todos os equívocos que podem ser deflagrados na concepção já superada da autoridade da coisa julgada nas ações de investigação ou mesmo de impugnação da paternidade declarada voluntária ou judicialmente e que não se utilizou da verificação científica dos caracteres genéticos de DNA.

 

Isto vem muito bem sustentado por Jorge Beber[45] ao referir que já não mais se pode conceber que as normas adjetivas se sobreponham à justa dicção do Direito, que não pode ser contra os fatos, marchando na contramão da ciência.

                  

 

Na configuração jurídica destas premissas, mostra-se elevadamente temerário perpetuar dentro da investigação do vínculo biológico, o império da coisa julgada que, embora tenha os seus pilares sustentados em reconhecidas razões de segurança e de estabilidade do ordenamento jurídico, já não encontra justificativa e fundamento quando o julgamento pode ser cientificamente corrigido.

 

Assim sendo, afigura-se indigesto impor a autoridade de coisa julgada numa sentença de ancestral declaração parental, quando tal decisão se ressentiu da adequada pesquisa científica dos marcadores genéticos de DNA, olvidando-se de promover a prova material da real coincidência da concepção com o relacionamento sexual do indigitado pai.

 

Isso disse por maioria, a 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no AI n.º 2446-4/98,[46] entendendo não se materializar a coisa julgada na ação de investigação de paternidade, pois em jogo valor muito mais elevado, que está no direito do filho saber quem realmente é seu pai e que, eventual má condução do feito não pode sepultar a verdade. Prossegue o Relator Designado e Vogal, Des. Valter Xavier em seu voto que iniciou a divergência, referindo que " os registros públicos hão de espelhar essa verdade, não importa o tempo que tenha passado, não importam os remédios jurídicos que tenham sido utilizados. Toda uma seqüência de filiação ficará comprometida, se, porventura, estiver errada a decisão judicial."

 

Por seu turno, o Des. João Mariosa, Presidente da 1ª Turma do TJDFT, aduz em suas razões de decidir que: " a lei processual não pode tirar o direito de a pessoa saber se realmente a outra é seu ancestral, ou no caso de pai para filho, de o pai saber se aquela pessoa é realmente seu filho. Se se começar a dizer que faz do preto, branco e do branco, preto, evidentemente que nós teremos muitos pais sem filhos e muitos filhos sem pais."  E continua linhas adiante de sua singular decisão: "uma vez que há dúvida, uma vez que há tecnologia para se saber a verdade, as ações de estado não padecem de coisa julgada que é um fenômeno jurídico dito para satisfazer as pessoas e nem sempre satisfazem os grandes."

 

Lição primeira que emana desta distintas passagens referidas no presente trabalho doutrinário, sobreleva apanhar esta preocupante inquietação, tangente à relativação da coisa julgada, quando respeita às vinculações biológicas e que não se apresentam de modo tão absoluto e imperativo, como procuram impor inúmeros e cultos juristas

 

Paternidade é uma questão cultural e não jurídica e de fato, a lei não pode tirar de um filho o direito de ele saber quem é o seu verdadeiro pai, como não pode também tirar de um pai, o direito de saber quem é o seu verdadeiro filho, pois conforme consignado em aresto pelo Des. Valter Xavier, uma decisão judicial errada poderá comprometer toda uma seqüência de filiação, inculcando a insegurança social. É justamente o reverso da fundamentação política da coisa julgada cível e que no processo penal a liberdade do acusado não fecha questão para a revisão judicial de sua inocência.

 

A pacificação alcançada pela coisa julgada e lembrada por Berenice Magri,[47]  debalde, não encerra os conflitos internos daqueles que são vencidos pelo veredicto judicial proferido com escora na prova tradicional. Assim como encontra-se propagada a eficácia da engenharia genética, partes que já litigaram pela paternidade biológica declarada sem auxílio do DNA, seguem de regra, inquietadas pela dúvida da verdade meramente processual.

 

Certamente estas pessoas não cultivam relações de afeto e nem atingiram uma paz familiar, pois não se considera pai quem não quer ser pai e nem se considera filho quem se fez prole apenas da coisa julgada. São sentenças da inconformidade,  sem resolução para os conflitos internos e sem esperança para a paz exterior. Esta ordem de protagonistas, vencidos ou vencedores, viverão sempre com a tormentosa dúvida, precisamente, porque não foram calados pela verdade científica. De nada serve, como observa Villela, impor uma paternidade jurídica e presumi-la como produto provável da procriação investigada, porquanto, acima destas sentenças que se impõem com a autoridade da coisa julgada, ainda que carentes da perícia genética, por sobre elas subsiste a paternidade cultural. Não sobrevivem perfilhações de complacência, pois atualmente só a verdade material tem o condão de sepultar o impulso da incerteza parental oriunda da verdade processual passada em julgado. É o desejo constante e incontido de sempre querer saber a verdade pela pesquisa da incontestável prova científica e que se habilita a desvendar os mistérios da herança genética.

    

8. Prova científica da filiação.

  Retornando à precisa lição vertida por Maria Berenice Dias, [48] a evolução científica do DNA[49] revolucionou a investigação dos vínculos parentais, por meio de métodos cada vez mais seguros de identificação dos indicadores genéticos.

 

 Já pela consagrada ótica doutrinária de Eduardo de Oliveira Leite, [50] "é impensável que a Justiça se prive de uma prova de qualidade inquestionável, quando ela é disponível, rápida e factível. A eficácia dos testes de DNA contribuirá para reduzir o número de ações de investigação de paternidade, especialmente se os Tribunais e o Poder Legislativo decidirem valorizar a verdade biológica como dado inicial da função parental."

 

 Externa com certeza a cultura que desmistificou pelo exame direto do DNA os mistérios até então impenetráveis da filiação, como também reproduz lição congênere Zeno Veloso,[51] quando escreve já não ser mais concebível que, às vésperas de ingresso no terceiro milênio, siga silente a lei civil brasileira quanto às provas científicas de filiação, que podem ser obtidas com toda a segurança. Certeza e segurança também encontradas no exame direto de DNA na opinião atilada de Maria Celina Bodin de Moraes,[52] ao prescrever ter passado o tempo em que a paternidade era fato oculto e incerto, diante da certeza científica propiciada pelo exame de DNA que na atualidade só encontra um único obstáculo que é : " a recusa do suposto pai a entregar o material necessário ao teste."

 

Gustavo Tepedino [53] consigna que a pessoa humana poderá, a qualquer tempo, ajuizar ação de impugnação da paternidade para cancelar a presunção legal e, mediante a ação de investigação de paternidade determinar o vínculo biológico da filiação, pois, no seu modo de pensar, os avanços científicos em matéria genética, especialmente diante da extraordinária descoberta das impressões digitais de DNA, permitem confiabilidade absoluta.

 

  Maria Christina de Almeida [54] dilucida a importância probatória do exame do DNA no cotejo com as outras provas processuais, contudo, adverte para a cautela que ainda deve existir sobre este método diferenciado e único, a desvendar a verdade biológica real, que deixa para o passado o velho caminho outrora percorrido das presunções e indícios. Arremata esta proficiente jurista paranaense, ao conclamar uma necessária cautela na utilização desta prova - " não que se esteja negando o seu valor de estabelecer os critérios científicos de probabilidade da paternidade, mas o que se almeja é uma reflexão sobre o momento processual pelo qual passam as investigações de paternidade e seu conjunto probatório."

 

Cautela que Fernando Simas argutamente observou quando apontou a rejeição de laudos que se valem de métodos sigilosos de DNA, realizados por equipes técnicas não-identificadas, impedindo que sejam fiscalizadas, mesmo através de assistentes técnicos indicados pelas partes litigantes, que se limitam a realizar seus próprios laudos igualmente isolados.[55] A despeito disto, consigna Maria de Lourdes Rachid Vaz de Almeida,[56] que "a confiabilidade dessas organizações decorre da qualificação da equipe que as compõe, da metodologia empregada e do conceito técnico de que gozam. A rigor o Juiz tem muito pouca ingerência sobre elas, louvando-se na documentação que apresentam e, eventualmente, dados trazidos pelas partes."

 

 Moderação probatória que me motivou a temer pela sacralização da perícia do DNA, [57] pois, parecia  para o consenso jurídico se tratar de uma prova tão conclusiva, que sequer os Juizes aceitavam progredir na instrução tradicional de uma investigatória de paternidade, sem antes promover todos os esforços direcionados para a efetivação da perícia genética. Naquela oportunidade defendi o direito de oposição ao exame direto de DNA, quando a perícia não reúne requisitos suficientes de seriedade e, dizia que desta transparência ressentiam-se aqueles laboratórios que não operavam com pessoal técnico capacitado, superando todos os requisitos de pesquisa preestabelecidos, utilizando a quantidade mínima de marcadores recomendada e trabalhando com tábuas populacionais próprias da raça mista que compõe a população brasileira e não de amostragens importadas.[58] Acrescentava que no Brasil não existe nenhum controle sobre os laboratórios que oferecem os estudos de DNA, a ponto de não sabermos nem qual o pessoal especializado com que contam os laboratórios, nem quais os profissionais que realmente têm capacitação técnica para firmarem tais perícias, que por sua extrema importância, têm o condão de mudar a vida das pessoas neles envolvidas.

 

Consta que atualmente são realizados cerca de quatro mil exames anuais de DNA, com mais de cinqüenta laboratórios habilitados no Brasil, sem nenhuma fiscalização e sem nenhum regulamento escrito ou por escrever, salvo uma norma do Conselho Federal de Medicina referida por Salmo Raskin [59], deixou estampar em entrevista jornalística que: - "Não há fiscalização sobre os exames de DNA". Preocupante vatícinio, conforme já mencionei no artigo doutrinário antes comentado, tanto que em matéria da Revista Veja de 21 de abril de 1999, sob o título "Drama de proveta" , foi escrito na página 90 que - " outro problema cada vez mais freqüente são os erros nos testes, cometidos por laboratórios não habilitados a realizá-los."  Registra a reportagem, que nos Estados Unidos são efetuados cerca de duzentos mil testes por ano, mas a atividade é controlada pela Associação Americana de Bancos de Sangue, AABB e onde um diretor de laboratório deve ter no mínimo três anos de experiência contínua no estudo do DNA e título de doutor, complementa a reportagem. No Brasil parece que os laboratórios atuam numa espécie de terra de ninguém , atuando livres em todas as faixas de pesquisas, pois nenhum instrumento de fiscalização é exercido pelo governo ou pelos tribunais. Num dado momento, acena o Conselho Federal de Medicina através do Processo Consulta n.º 2.779/96,[60] como sendo atividade privativa de médico a perícia pelos marcadores genéticos de DNA.

 

Os engenheiros e doutores em genética Márcio Elias Ferreira e Dario Grattapaglia contraditando a resposta do CFM, encaminharam essa polêmica sobre a competência na realização de testes de paternidade pela análise de DNA ao CREA, cujos conselheiros concordaram que o exame de DNA não podia ser considerado um ato médico e que "além disso, as matérias dos cursos de graduação das ciências da vida (como por exemplo biologia, engenharia agronômica e medicina) são insuficientes para preparar um profissional para atuar nesta área, o que já havia levado outros conselhos profissionais a autorizar seus filiados a exercerem essa função, desde que comprovada a experiência e especialização em genética ou área correlata." [61]

 

 Enquanto isso, o Conselho Federal de Biologia, através da Resolução n.º 1, datada de 11 de janeiro de 1993, confere ao biólogo a responsabilidade técnica em testes de investigação de paternidade.[62]  Também o Conselho Federal de Farmácia editou a Resolução n.º 304/97, que atribui competência ao famacêutico-bioquímico na área de imunogenética e histocompatibilidade.

 

Assim, é de ver que não escapa à meticulosa reflexão, a sensível observação colacionada por João Baptista Villela[63] quando aponta o instrumento perverso em que se transformou o glamurizado controle da paternidade pelo DNA.

Isso não significa exorcizar essa notável técnica do exame direto do DNA que enseja na fase atual da evolução do Direito de Família, juízos muito próximos da absoluta certeza parental em que descabe nesta quadra dos acontecimentos prender-se a um "injustificável fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real".[64] 

 

É evidente que o triunfo desta avançada ciência genética será a conquista jurídica da sentença que preconiza a verdade real, sustentada em laudo capaz de afirmar ou excluir o vínculo biológico de filiação, com margem  de segurança próximo ao absoluto.

 

Contudo, para a aceitação incondicional deste liame que se dispõe a unir o direito e a ciência e julgar pela verdade material em superação pioneira da verdade processual que se conforma com a falha humana que fundamenta a coisa julgada, antes, é preciso conquistar a confiança do jurisdicionado, tangente aos laboratórios que propagam a segurança e certeza dos resultados de seus testes genéticos.

 

  Laboratórios que aceitam submeter-se à testes periódicos de proficiência perante órgãos públicos nacionais e entidades internacionais, com  procedimentos de pesquisa e de trabalho devidamente regulamentados por lei, deverão ser os únicos a merecer sua habilitação pelos tribunais, com a mostra rotineira de que investem em pesquisa, qualificação profissional e renovação tecnológica.

 

9.Filho da coisa julgada.

Na oportuna lembrança de Adauto Suannes,[65] o trânsito em julgado de uma decisão significa apenas e tão somente que não há mais possibilidade de ela ser modificada, mas adverte, que isso não tem nada a ver com justiça ou injustiça, com verdade ou mentira. E está soberanamente coberto de razão, porque fala de um tempo, de um feito e de uma cultura social conformada em assistir a resolução de seus conflitos jurídicos pelo pronunciamento intelectivo de um Magistrado, pois não há como atestar a correção científica dos julgamentos.

 

Bem se vê que o instituto da coisa julgada impõe em bom tempo os limites que precisam dar freio à natural inconformidade daquele litigante que raramente se faz convencer do ponderável acerto da decisão judicial que deu termo final à demanda de seu interesse direto. É a eficácia preclusiva da coisa julgada, que no juízo cível encerra e sepulta questões processuais já trânsitas em julgado e embora no juízo penal, revisões criminais de política humanitária, autorizem o reexame de nova prova que exorta a inocência do condenado, nada de similar existe no campo fundamental da identidade humana.

 

Conforme referência doutrinária que fiz em artigo precedente, a pessoa humana ao ser individualizada com o nome, penetra na posse de seu pleno caráter, dado que o nome converte o indivíduo em algo mais do que o seu sinal exterior, eis que em verdade identifica o seu caráter, ingrediente único, personalíssimo da própria personalidade da pessoa, o que justifica sua proteção jurídica.[66]

 

 Liberdade e identidade são garantias fundamentais, de proteção constitucional daqueles atributos humanos que só encontram maior relevância quando respeitam à própria vida da pessoa, pois identidade e liberdade dependem do nascer com vida e do direito de gozar e usufruir livremente deste prazer supremo que é a vida.

 

Enquanto a ciência manteve durante milhares de gerações, respeitosa distância dos impenetráveis mistérios da criação humana, a ciência jurídica só era capaz de declarar a paternidade por meio de sérios indícios e presunções, já que a procriação do homem não deixava vestígios seguros, excetuada a sua associação à mulher pelas justas núpcias, [67] gerando os filhos presumidos do casamento.

 

 Destarte, naquele tempo que nem está tão distante, certamente foram inúmeras as situações processuais em que a paternidade pode ter sido atribuída a quem não era o pai biológico, como também pode ter deixado de ser atribuída a quem o era. Tornaram-se pais e filhos das presunções codificadas, sempre com uma extensão bem cínica do princípio in dubio pro reo, porque tudo ficava na dependência de um intrincado sistema de provas e exceções, que tabus morais e religiosos faziam ainda mais idôneo à proteção da impunidade masculina. [68]

 

São pais e filhos da intrigante coisa julgada, porque, no campo subjetivo da busca eterna dos vínculos biológicos desconhecidos, nada é mais angustiante do que viver o sentimento eterno da dúvida. Havendo instrumentos humanos que remodelam a pesquisa da verdade biológica, a doutrina moderna precisa desprezar desfocados conceitos de necessária estabilidade em homenagem à segurança jurídica. De nada serve a declaração judicial vacilante ou equivocada da presumida paternidade jurídica e cobrir esta decisão com o manto sepulcro da autoridade da coisa julgada, se permanece na alma dos protagonistas diretos do processo - investigado e investigante, o inconsolável sentimento de que o processo foi mal julgado, por pessoas que não ignoram os avanços científicos capazes de fazer até caducar a velha máxima latina sobre a incerteza da paternidade.[69]

 

Se algum mérito nos tempos atuais ainda pode ser atribuído às sentenças de investigação parental proferidas sem o inefável auxílio de uma eficiente perícia com marcadores genéticos, esse apupo social reside na presumível convicção de que foram juízos que emanaram razoável dose de justiça. Também geraram filiações e ascendências rejeitadas, restando filhos indesejados e pais ignorados, todos eles descolados de sua identidade completa ou protegidos pela fragilidade da coisa julgada em seara de filiação.

 

Não há o menor sentido prático em seguir negando a real identidade civil da pessoa humana pelo manto absoluto da coisa julgada, quando a ciência é capaz de fornecer métodos seguros para verificar a existência do liame biológico de filiação e resgatar os vínculos que foram juridicamente decretados pelos meios probatórios tradicionais.

 

Beira à crônica incoerência resguardar a revisão da liberdade e externar repulsa ao reexame científico da parentalidade biológica, sob o argumento político da paz social que precisa se impor justamente entre protagonistas que sequer lograram por falta de segura prova pericial a sua paz interior.[70] 

  

10. Efeito relativo da coisa julgada.

No âmbito atual das ações de investigação ou de negação da paternidade e assim também naquelas que pesquisam na eventualidade, o vínculo de maternidade é preciso atenuar os princípios que regem o instituto da coisa julgada. Não há mais espaço para impor esse conceito inflexível da coisa julgada e que deita sobre as demandas investigativas ou negatórias de paternidade que tinham suas raízes biológicas declaradas por sentenças com suporte exclusivo na atividade intelectual do decisor judicial, encarregado de promover a rígida avaliação dos tradicionais meios probatórios até então disponibilizados e vertidos para o ventre da ação parental.

 

O Direito de Família está dentre os ramos do direito que apresentam as mais rápidas e consagradas evoluções, não somente no campo da cultura, dos costumes e dos valores sociais e morais do povo brasileiro em especial, mas, também, no terreno da ciência foi possível importar sistemas de pesquisa científica da ascendência e descendência genética do indivíduo humano e que provocaram verdadeira revolução na afirmação judicial da paternidade, com margens inéditas de declaração pioneira da verdade real e cujos efeitos, parece, ainda não foram devidamente aquilatados pela ciência jurídica que evoca a autoridade da coisa julgada para as demandas passadas.

 

Ao seu tempo e modo, é possível comparar as ações feridas em juízo e que buscaram afirmar ou negar os vínculos genéticos de parentalidade olvidando-se dos exames periciais de DNA, às relações jurídicas continuativas que, por sobrevir modificação no seu estado de fato ou de direito, permitem a expressa revisão do que fora estatuído na sentença. Embora num primeiro momento, como acontece nas ações de revisão de alimentos, de guarda da prole e nas de redefinição judicial do direito de visitas, pudesse imperar a forte impressão de que sobre estas ações de revisão não incidisse a coisa julgada material, elas a produzem como qualquer outra ação diz José Tesheiner, [71] apenas que não se leva em conta que a sua causa petendi é diversa da que estivera presente no processo anteriormente julgado.

 

Não se trata de aderir à doutrina de João Claudino de Oliveira e Cruz[72] e de Yussef Said Cahali[73] quando explicam que as relações jurídicas continuadas passam apenas formalmente em julgado, como também nada acrescenta considerar a lição sempre precisa de Sérgio Porto,[74] Adroaldo Furtado Fabrício,[75] José Orlando Rocha de Carvalho[76] e Araken de Assis[77], quando uníssonos, defendem o trânsito em julgado formal e material destas ações revisionais que projetam para o futuro a readaptação judicial da sentença que carrega embutida em sua gênese a cláusula rebus sic stantibus.

 

Releva extrair destes exemplos o caráter relativo que comportam algumas sentenças com contida carga de eficácia, como outra casuística pode ser extraída dos artigos 52 e 53 da Lei de Falências conferindo ao síndico ou a qualquer credor da massa falida, decantar em demanda revocatória a ineficácia de fraudulenta transmissão de bem do falido, mesmo quando o ato impugnado foi praticado em decisão judicial, ainda que transitada em julgado diz Nelson Abrão.[78]

 

Idêntico sentimento pode ser apurado na Lei de Ação Popular, na Lei da Ação Civil Pública e no moderno Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, que integraram à tradição jurídica brasileira, como obtempera Ada Grinover[79] - " um regime da coisa julgada que até certo ponto pode ser qualificado como atuando secundum eventum litis, pelo menos nos casos de insuficiência de prova."

 

São, em resumo, exceções ao imutável princípio da coisa julgada material, instituída por compreensível política de garantia e segurança social das decisões judiciais. Enquanto isso, outro critério serve à sagrada liberdade da pessoa criminalmente condenada. Portanto, quaisquer críticas podem ser debitadas ao legislador que num passado ainda pouco distante, jamais poderia imaginar que a ciência pudesse prospectar e desvendar os misteriosos segredos da origem humana e criar a leitura fiel de alelos que autorizam declarar com certeza absoluta a identidade genética de uma pessoa.

 

Apenas que atualmente sim, é preciso proceder à releitura destes surrados preceitos que espraiam indistintamente a eficácia absoluta do princípio da coisa julgada. Olvidam-se de convenientes ressalvas que precisam sopesar com o mesmo valor constitucional a identidade e a liberdade da pessoa. Deslembram da inconteste ciência que pelos marcadores genéticos do DNA é capaz de inquietar equívocos vitalícios de parentesco e assim vêm condenando ao desassossego perpétuo de filhos e pais gerados da coisa julgada.

 

Paradigmas que defendem a hiposuficiência do consumidor e não concentram a mesma relevância pessoal e social da verdade real ditada pelo DNA, são exemplos frisantes da relatividade que precisa ser revisitada e aplicada no exame judicial de declaração ou negação da parentalidade genética.

 

Por fim, se também no instituto da adoção é possível revisar a qualquer tempo os registros civis do estado familiar do adotado, soa incoerente e injustificável prender-se à rígida fórmula jurídica e brandir genericamente com a coisa julgada material, a irreversão daqueles processos de procura da paternidade judicial que, no passado, não puderam ser brindados pela revolucionária conquista do exame de DNA. Não há como temer por se estar dando um salto muito brusco, porquanto, não se trata de ato judicial que se fundamenta apenas na ciência do pensamento de quem julga e que, se não fosse assim, lembra Egas Moniz de Aragão, "o juiz deveria proceder como o pesquisador científico, que reproduz as experiências e renova indefinidamente as investigações até encontrar o resultado final."[80]

 

Tendo a ciência da herança genética atingido seus níveis de certeza e segurança, repulsa seguir em defesa do escopo político e social da coisa julgada quando um laudo de DNA pode atestar a certeza jurídica da filiação e completar ou rescrever a verdade dos vínculos de parentesco que antes de estampar a realidade dos registros púbicos, acalma a alma agitada de cada um dos protagonistas destas ações que procuram a semente exata de sua criação.

 

11. Revisão e rescisória.

Pontes de Miranda [81] com inigualável clareza explica que a ação rescisória e a revisão criminal não são recursos; são ações contra sentenças, portanto remédios com que se instaura outra relação jurídica processual. É a desconstituição de uma sentença já transitada em julgado, mas cujo mérito está provavelmente, impregnado de vícios e, por isso mesmo trata-se de ação e não de recurso. De acordo com Sergio Bermudes a ação rescisória se extingue em prazo decadencial de dois anos contados do trânsito em julgado da sentença rescindenda.[82] Coqueijo Costa acresce que as sentenças eivadas dos vícios catalogados no art. 485 do CPC revestem-se da autoridade de coisa julgada e por isso é que são rescindíveis.[83]            

Apenas que revisão penal e rescisão cível têm singular divergência no seu prazo preclusivo, já que, embora ambas permitam revisitar a coisa julgada para prevalência da justiça sobre o interesse da segurança e da paz social, a revisão penal não tem prazo para ser requerida e tanto cabe antes como após a extinção da pena.

 

Ademais disso, a ação rescisória tem sua incidência inspirada à luz das hipóteses taxativamente elencadas nos incisos do art. 485 do CPC e que se referem a quatro fundamentos ou classificações: uma relativa ao juiz; outra concernente às partes; as relativas à sentença e as atinentes às provas.[84]

 

Estes fundamentos pertinentes às provas na ação rescisória seriam nas hipóteses de configuração de vícios probatórios (prova falsa, erro, dolo e coação) ou, relativos ao meio de prova, que resultaria justamente da existência de um documento novo, cuja existência era ignorada, ou dela a parte não pôde fazer uso, mas que seja capaz, de por si só, assegurar pronunciamento judicial favorável ao autor da ação rescisória.

 

Para Barbosa Moreira o documento novo será aquele cuja existência a parte ignorava e do qual não pôde fazer uso, ou que, embora existisse, não pode ser utilizado por razões estranhas à vontade da parte.[85]

 

Galeno Lacerda já examinou exaustivamente esta matéria em parecer jurídico sobre rescisória de investigação de paternidade fundada em prova científica nova e que mereceu a seguinte ementa: "Ação rescisória contra sentença que deu pela procedência de ação de investigação de paternidade. Possibilidade, pelo art. 485, VII, do CPC, se fundada em provas científicas novas, de natureza hematológica, não produzidas na ação originária, mas realizáveis na própria demanda rescisória. Circunstâncias da causa que aconselham a admissibilidade da medida. Interpretação do art. 485, VII, do CPC." [86]

Segundo Galeno Lacerda, contrariando o entendimento esboçado por José Carlos Barbosa Moreira, no seu comentário ao inciso VII do art. 485, diz não encontrar no texto processual cível, nenhuma referência que conduza a conclusão de que o documento deve ser contemporâneo do processo em que foi proferida a sentença a rever, e traz como subsídio a revisão penal que nada condiciona na diretiva das provas serem contemporâneas à primitiva sentença condenatória e encerra com a seguinte conclusão: "A ação rescisória poder fundar-se no art. 485, VII, do CPC, podendo o documento novo consistir em laudo hematológico que traduza as conquistas mais modernas da ciência no campo da genética humana, o qual pode ser produzido no curso da própria demanda rescisória. O Código, aliás, não proíbe essa forma de produção do documento novo, nem existe formação mais adequada e segura de um documento do que a judicial..."

 

Contudo, esta proposta de rediscussão da coisa julgada na investigatória ou negatória de paternidade, não se sintoniza na estreiteza preclusiva da demanda rescisória, porque se identifica pelo critério de prevalência com os direitos fundamentais da pessoa, com o escopo social, político e jurídico da revisão criminal e por enquanto, o direito substancial tem demonstrado-se insuficiente na proteção destes valores.

 

12. Conclusão.

Postas estas diretrizes, resulta refletir acerca da indistinta incidência da coisa julgada sobre as ações de declaração e de negação de paternidade e, que ao seu tempo, pela inexistência ou pelo inacesso à perícia genética realizada pelos marcadores de DNA, restaram proferidas sentenças judiciais calcadas exclusivamente na verdade processual. 

 

Como bem disse Cândido Dinamarco,[87] há casos de insatisfação resultante da maneira como o sistema de direito positivo é construído, como já ditou noutra era em que esta mesma divergência sobre a coisa julgada surgiu no sistema brasileiro, tendo a doutrina inclinado-se naquele tempo, pela exclusão de novas demandas para investigar outra paternidade sobre o mesmo filho. [88] Mas era um tempo em que não existia a precisão científica do exame de DNA e nunca os prazos judiciais poderiam acarretar a injustiça de soterrar a revisão de decisões processuais desmentidas pelo DNA.

 

É como foi muito bem ponderado por Reinaldo Pereira e Silva, [89] de que: "ante tantas exceções à imutabilidade da coisa julgada material, entender pela inviabilidade da analogia, em sede de ação de investigação de paternidade, seria demasiado apego à forma, ceifando o direito em si, como se este vivesse em função daquela e não o contrário." E encerra com trecho do voto vencido do Desembargador Vanderlei Romer, proferido no Agravo de Instrumento n.º 8.159 do TJSC de que: "é injusto que se vede, para sempre, ao (suposto filho), o direito de ver reconhecida a sua filiação. Direito este que se reputa sagrado, indisponível e abortado por mera questão processual." [90]

 

Mas é direito de mão dupla, porque seria injusto abortar sua revisão tanto quanto persegue os interesses do suposto pai como quando persegue os interesses do suposto filho, sentenciando Belmiro Welter[91] que : "cada pessoa, cada membro da família tem a sua própria personalidade , que é direito constitucional à dignidade humana, indisponível, inegociável, imprescritível, impenhorável, indeclinável, absoluto, vitalício, indispensável, oponível contra todos, intransmissível, constituído de manifesto interesse público e essencial ao ser humano "  e por todos estes seus predicados, é que a verdade científica e absoluta não pode ser barrada pela coisa julgada. É a herança social e jurídica, porquanto, como há tempo e muito bem, já expusera Dely Carvalho, [92] - 'cada geração transmite um patrimônio social de usos, costumes, tradições e idéias, à geração seguinte para continuidade social ", e como mostram ciência e bom senso, foi-se o tempo das presunções codificadas, foi-se a era da paternidade presumida pelo favor apenas da escorreita prova tradicional, assim como à luz da ciência cibernética selo, carta e carteiro dão lugar aos impulsos eletrônicos do correio virtual, a engenharia genética descodificou os segredos da origem do homem e, é preciso reconhecer que se fiscalizados seus processos e processadores, será impossível ignorar o valor e a certeza de seus resultados processuais, apenas por amor à velha norma jurídica que teima em eternizar no tempo esta absoluta paixão pela coisa julgada.

        

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Rolf Madaleno é Advogado Familista, Professor de Direito de Família na Unisinos/RS, Presidente do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, Secional do Rio Grande do Sul.

[1] BERMUDES, Sergio. Introdução ao Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1995, p.121.

[2] ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Da sentença e da coisa julgada, Forense, Rio de Janeiro, 1999, p.11.

[3] Expressão cunhada por Luiz Fernando Bellinetti, em sua monografia intitulada Sentença civil, perspectivas conceituais no ordenamento jurídico brasileiro, RT, São Paulo, 1994, p.86.

[4] NORONHA, Carlos Silveira. Sentença civil, perfil histórico-dogmático, RT, São Paulo, 1995, pp.276 e 279.

[5] LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, Forense, Rio de Janeiro, 1984, p.294.

[6] Idem, ob. cit., p.296.

[7] ROENICK, Hermann Homem de Carvalho. A sentença cível e a coisa julgada, Cadernos Ajuris, Porto Alegre, nº03, 1975, p.25.

[8] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, Saraiva, São Paulo, 1994, 3ª edição, vol. 1, p.189.

[9] PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil, AIDE, Rio de Janeiro, 2ª edição, 1998, p..51.

[10] Citado por  Antônio Alberto Alves Barbosa na sua obra intitulada - Da preclusão processual civil, 2ª edição, RT, São Paulo, 1992, p.156.

[11] CRESPI, Jorge Edgardo. La cosa juzgada en el derecho de familia, Depalma, Buenos Aires, 1980, pp.31/32.

[12] LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Teoria da coisa julgada, RT, São Paulo, 1997, pp.94/95.

[13] LIMA, Paulo Roberto de Oliveira, ob. cit., p.97.

[14] ARAGÃO, Egas Moniz de. Sentença e coisa julgada, exegese do Código de Processo Civil, AIDE, Rio de Janeiro, 1992, p.202.

[15] DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada, Saraiva, São Paulo, 1994, p.191.

[16] SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. IV, Forense, Rio de Janeiro, 1976, p.459.

[17] GRECO FILHO, Vicente, Direito processual civil brasileiro, Saraiva, São Paulo, 2º vol., 6ª edição, 1993, p.240.

[18] ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil, Vol. 1, RT, São Paulo, 1998, pp.667/668.

[19] Roenick, Hermann Homem de Carvalho. A sentença cível e a coisa julgada, ob. cit., p.27.

[20] MIRANDA, José Francisco Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1974, Tomo V, p.144.

[21] Idem, ob. e p., cit.

[22] Art. 467 do CPC - "Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário." Tangente ao artigo sob comento, Roenick comenta com sobrada razão de argumento, que o legislador foi infeliz na redação deste dispositivo processual, ao deixar de aduzir que a coisa julgada material corresponde a autoridade emergente da sentença, fora do processo (ob. cit., p.27).

[23] SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, ob. cit., p.460.

[24] ASSIS, Araken de. Eficácia civil da sentença penal, RT. São Paulo, 1993, p. 158.

[25] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, Forense, Rio de Janeiro, 1990, Vol. 1, p.569.

[26] GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, Saraiva, São Paulo, 1995, p.6.

[27] ROENICK, Hermann Homem de Carvalho. A sentença cível e a coisa julgada, ob. cit., pp.30.

[28] GRINOVER, Ada Pellegrini. em notas à obra de Enrico Tullio Liebman, Eficácia e autoridade da coisa julgada, pp.52/53.

[29] CRESPI, Jorge Edgardo. Cosa juzgada en los processos de estado de familia, Enciclopedia de Derecho de Familia, Editorial Universidad, Buenos Aires, Tomo II, p.742.

[30] CARVALHO, José Orlando Rocha de. Alimentos e coisa julgada, Oliveira Mendes, São Paulo, 1998, p.121.

[31] lima, Paulo Roberto de Oliveira. Teoria da coisa julgada, ob. cit., p.93.

[32] DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada, ob. cit., p.189.

[33] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª edição, 1997, p.306.

[34] ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Da sentença e da coisa julgada, ob. cit., p.43.

[35] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal, Saraiva, São Paulo, 1993, 7ª edição, p.371.

[36] GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros. Ob. cit., p.307.

[37] A afirmação consta de parecer jurídico datado de 04 de novembro de 1992.

[38] DIAS, Maria Berenice. Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada material, Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese e IBDFAM, Porto Alegre, n.º 1, 1999, p.19.

[39] DIAS, Maria Berenice. Idem, ob. cit., pp.20/21.

[40] BEBER, Jorge Luís Costa. Ação negatória de paternidade aforada por pai registral ou reconhecido judicialmente, Revista da Ajuris, n.º 73, Porto Alegre, p.202.

[41] Disto é exemplo a decisão unânime proferida pela 8ª Câmara Cível do TJRS, na Apelação Cível n.º 595151697, de 08 de fevereiro de 1996, sendo dela Relator o Des. Eliseu Gomes Torres, com esta ementa: "Ação de investigação de paternidade. Coisa julgada. Havendo cristalina identidade de partes, do objeto (pedido) e da causa de pedir, entre esta ação e duas outras intentadas pela autora, a extinção do feito, com base no art. 267, V, do CPC, se impunha, eis que verificada a coisa julgada. A apelante não pode confundir meio de prova - realização de prova técnica - com causa de pedir. Esta, em todas as ações, foi a mesma: relacionamento sexual supostamente mantido entre sua mãe e o investigado, no período de concepção. A segurança jurídica promanada das decisões trânsitas em julgado não pode ficar à mercê do avanço tecnológico e do processo da ciência. Apelo desprovido, unânime."

[42] Nesta diretiva há acórdão oriundo do Tribunal de Justiça de Goiás, da 3ª Câmara Cível, em AI n.º 8939.6.180, datado de 21.9.95 e publicado no DJ, p.10, em 06.11.95, dele sendo Relator o Des. Charife Oscar Abrão, também publicado no livro Investigação de paternidade e seus efeitos, da autoria de Algomiro Carvalho  Neto e Edivar da Costa Muniz, Bestbook, São Paulo, 1997, p.112 e assim ementado: "Afasta-se a alegação de coisa julgada, para ser admitida a ação negativa de paternidade, quando o autor comprova com a inicial, através do moderno exame de D.N.A, não ser o pai biológico da requerida, conforme reconhecido anteriormente em ação de investigação de paternidade."

[43] VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade, Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, 1979, n.º 21, p.403.

[44] VILLELA, João Baptista, Ob. cit., p.402.

[45] BEBER, Jorge Luís Costa. Ob. cit., p.207.

[46] Em votos proferidos pelos Desembargadores Valter Xavier e João Mariosa, vencido o eminente Relator Des. Waldir Leôncio Júnior que provia o agravo para extinguir o processo pelo obstáculo da coisa julgada material, assim restou ementado o aresto citado: " PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA. AÇÃO DE ESTADO. INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. 1. A ação de investigação de paternidade, porque uma ação de estado, é daquelas onde não se materializa a coisa julgada. A segurança jurídica cede ante valores mais altos, seja o de o filho saber quem é o seu pai, seja o de que os registros públicos devem espelhar a verdade real. 2. A lei não pode tirar o direito de a pessoa saber se realmente a outra é seu ancestral. O processo não merece ser resumido a apenas um formalismo, sem qualquer compromisso com a substância das coisas. Agravo improvido. Maioria."

[47] MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação anulatória, RT, São Paulo, 1999, p.33.

[48] DIAS, Maria Berenice. Investigação de paternidade, prova e....., ob. cit., p.19.

[49] O DNA comanda tudo. Faz uma única célula multiplicar-se nos 40 trilhões de células de um humano adulto. Ordena que algumas se transformem em ossos e outros em músculos. O DNA, ácido desoxirribonucléico, é a molécula que passa de geração em geração todos os mistérios da vida. O homem está cada vez mais perto de conhecer esses segredos. A decodificação do genoma humano vai permitir conhecer, um a um, o funcionamento dos 100 mil genes que se acredita ter uma pessoa. É um trabalho semelhante ao de organizar uma enciclopédia em volumes, capítulos e verbetes, com as respectivas sentenças, palavras e sinais de pontuação. Texto extraído da reportagem do jornal Zero Hora de 17 de outubro de 1999, Revista ZH, pp.06 e 07, sob os títulos - "O futuro está nos genes" - "O livro da vida".

[50] LEITE, Eduardo de Oliveira. Exame de DNA: reflexões sobre a prova científica da filiação, In Repertório de doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, Vol. 4, RT, São Paulo, 1999, coordenado por Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo de Oliveira Leite, p. 221.

[51] VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade, Malheiros, São Paulo, 1997, p.60.

[52] MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade, In A nova família: problemas e perspectivas, organizado por Vicente Barreto, Renovar, Rio de janeiro, 1997, p.184.

[53] TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional, In Temas de Direito Civil, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p.401.

[54] ALMEIDA, Maria Christina de. Prova do DNA: uma evidência absoluta ? , Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese/ IBDFAM, Porto Alegre, vol. 2, 1999, pp.147-148.

[55] SIMAS, Fernando. Investigação de paternidade: peculiaridades, panorama atual, futuro, In Repensando o Direito de Família, anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família, Del Rey, Belo Horizonte, 1999, Coord. Rodrigo da Cunha Pereira, p.466.

[56] ALMEIDA, Maria de Lourdes Rachid Vaz de. O DNA e a prova na ação de investigação da paternidade, In Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier e Alexandre Alves Lazzarini, RT, São Paulo, 1996, vol. 3, p.141.

[57] MADALENO, Rolf. A sacralização da presunção na investigação de paternidade, RT n.º 766, p.72.

[58] MADALENO, Rolf. Idem, ob. cit., p.81.

[59] Em entrevista publicada no Jornal Zero Hora de Porto Alegre, no dia 19.6.99.

[60] RASKIN, Salmo. Investigação de paternidade, manual prático do DNA, Juruá, Curitiba,1998, p.41.

[61] Excerto extraído da reportagem intitulada DNA em debate, a polêmica em torno da competência técnica na realização de testes de paternidade, publicada na Revista Planeta Vivo Engenharia e Qualidade de Vida, Ano II, n.º 3, p. 06, da Lumiar Comunicações e Produções Ltda.

[62] Esta a ementa da Resolução n.º 1, de 11 de janeiro de 1993, do CFB: "Dispõe sobre a Concessão de Termo de Responsabilidade Técnica em testes de Investigação de Paternidade por análise de ADN (DNA) e outros Marcadores Genéticos Moleculares."

[63] VILLELA, João Baptista. Repensando o Direito de Família, texto que deu nome à obra dos Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família, Del Rey, Belo Horizonte, 1999, Coord. Rodrigo da Cunha Pereira, p.26.

[64] STJ- Rec. Especial n.º 4.987 - Rio de Janeiro - Reg. n.º 90.0008966-2 - AC. por maioria da 4ª Turma - j. em 04.6.91 - p. em 28.10.91 - DJU I, p. 15.259, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, com esta ementa: " NEGATÓRIA DE PATERNIDADE- Presunção legal- Art. 240 do CC - Prova - Possibilidade - Direito de Família - Evolução - Hermenêutica - Recurso conhecido e provido. I - Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. II - Deve-se ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça. III - O Superior Tribunal de Justiça, pela relevância de sua missão constitucional, não pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeçam a apreciação das grandes teses jurídicas que estão a reclamar pronunciamento e orientação pretoriana."

[65] SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal, RT, São Paulo, 1999, p.257.

[66] MADALENO, Rolf. A tutela antecipada do apelido de casada, In Direito de Família, aspectos polêmicos, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1998, 1ª edição, p.153.

[67] VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade, ob. cit., p.403.

[68] Idem, ob. e p. cit.

[69]OLIVEIRA, Guilherme de. Critério jurídico da paternidade, Almedina, Coimbra, 1998, p.438.

[70] Belmiro Pedro Welter defende em parte, a idéia da prova pericial, quando assevera que: "não faz coisa julgada material a sentença de improcedência da ação de investigação de paternidade por falta de provas, pois, conforme acima dito, nas demandas sobre direitos indisponíveis devem ser produzidas todas as provas, documental, pericial e testemunhal, devendo habitar nos autos a verdade sobre a filiação biológica."  In Revista Jurídica, Nota Dez, São Paulo, n.º 256, p.25.

[71] TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo, Saraiva, São Paulo, 1993, p.191.

[72] CRUZ, João Claudino de Oliveira e. A nova ação de alimentos, 5ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1981.

[73] CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, 2ª edição, 2ª tiragem, RT, São Paulo, 1994, pp.645-647.

[74] PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil, ob. cit., p.98.

[75] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A coisa julgada nas ações de alimentos, Revista Ajuris, n.º 52, p.29.

[76] CARVALHO, José Orlando Rocha de. Alimentos e coisa julgada , ob. cit., p.29.

[77] ASSIS, Araken de. Breve contribuição ao estudo da coisa julgada nas ações de alimentos, Revista da Ajuris, n.º 46, pp.95-96.

[78] ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar, 4ª edição, RT, São Paulo, 1993, p.133.

[79] GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JÚNIOR, Nelson e DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 3ª edição, 1993, p.573.

[80] ARAGÃO, Egas Moniz de. Sentença e coisa julgada, Ob. cit., p.202.

[81] MIRANDA, Pontes de. Tratado da ação rescisória das sentenças e outras decisões, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1957, 3ª edição, p.115.

[82] BERMUDES, Sergio. Introdução ao processo civil, Ob. cit., p193.

[83] COSTA, Coqueijo. Ação rescisória, LTr Editora, São Paulo, 1981, p.32.

[84] MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação anulatória, Ob. cit., p.153.

[85] Citado por Berenice Soubhie Nogueira Magri, na obra supra, p.167.

[86] Parecer datado de 04 de novembro de 1992, já anteriormente declinado.

[87] DINAMARCO, Cândido R. A instrumentalidade do processo, RT, São Paulo, 1987, p.294.

[88] fonseca, Arnoldo Medeiros da. Investigação de paternidade, 3ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1958, p. 456.

[89] SILVA, Reinaldo Pereira e. Ascendência biológica e descendência afetiva: indagações biojurídicas sobre a ação de investigação de paternidade. In Direitos da Família uma abordagem interdisciplinar, LTr, São Paulo, 1999, p.183, coordenadores - Reinaldo Pereira e Silva e Jackson Chaves de Azevedo.

[90] Não há dúvida alguma de que reina nos pretórios e no consenso doutrinário brasileiro um  espírito de credibilidade na reviravolta probatório causada pela engenharia genética e que vem permitindo despontarem julgamentos que defendem a imprescritibilidade das ações de estados, mas  que antes de tudo, se inspiram na amplitude da prova biológica surgida a partir da descoberta do DNA: "As regras do Código Civil  precisam ser adaptadas ao novo sistema jurídico brasileiro de Direito de Família. Implantado pela Constituição Federal de 1988 e diplomas legais posteriores. Isto implica em revogação ou não recepção de vários dispositivos daquele Código, como, por exemplo, os arts. 340, 344 e 364, em matéria de filiação. Tornou-se ampla e irrestrita a possibilidade investigatória da verdadeira paternidade biológica, que prevalece sobre a verdade jurídica (três estágios na filiação: verdade jurídica = verdade biológica = verdade sócio-afetiva). Destarte, não há que opor obstáculos legais superados à demanda negatória de paternidade proposta pelo pai contra o filho matrimonial. Da mesma forma, não podem persistir os prazos exíguos de decadência contemplados no art. 178 § 3º e 4º, inc. I, do Código Civil". (TJRS - AC 595.163.114 - 8ª Câmara Cível - Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira - julgado em 07/12/1995).  Também em aresto publicado na RT 682/83 foi decidido que: "Negatória de paternidade. Ação de estado. Imprescritibilidade. Decadência afastada. Apelação provida para prosseguimento da ação. Voto vencido. É inequívoco e indiscutido que uma das características do estado das pessoas é a sua imprescritibilidade. Tão pacífico e tranqüilo que não há mister documentá-lo. Se o estado é imprescritível, imprescritível obviamente será o direito de ação visando declará-lo." Nesta linha a Apelação Cível n.º 99.002588-8, do TJSC, Relator o Des. Newton Trisotto: "PROCESSUAL - AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE- PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO -  CC, ART. 178, § 3º - DECADÊNCIA - AUTOR - ESTERILIDADE. As normas jurídicas hão de ser entendidas, tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando valores tidos como válidos em determinado momento histórico. Não há como interpretar-se uma disposição, ignorando as profundas modificações por que passou a sociedade, desprezando os avanços de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos jurídicos. Nos tempos atuais, não se justifica que a contestação da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se restrinja às hipóteses do artigo 340 do Código Civil, quando a ciência fornece métodos notavelmente seguros para verificar a existência do vínculo de filiação (Resp n.º 194.866, Min. Eduardo Ribeiro). Considerando o atual estágio da ciência - que viabiliza a realização de exames genéticos (DNA) que afirmam ou excluem a paternidade com margem de segurança próxima ao absoluto -, é de se admitir a ação negatória de paternidade ainda que aforada quando já ultrapassado o prazo previsto no § 3º do art. 178 do Código Civil, notadamente quando, como na hipótese, à petição inicial foi acostado documento que comprova a esterilidade do autor." Por oportuno, este Recurso Especial de n.º 194.866 respeita à Apelação Cível do TJRS - AC 595.163.114 - 8ª Câmara Cível - Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira - julgado em 07/12/1995, citado ao início desta nota de rodapé de n.º 90.

[91] WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de paternidade, Tomo I, Síntese, Porto Alegre, 1999, p.63.

[92] CARVALHO, Dely. Práticas sociológicas, Globo, Porto Alegre, 1939, p.56.