1. Coordenação preferencial dos grupos sucessíveis

Itabaiana de Oliveira, em seu Tratado de direito das sucessões, editado em três volumes, define a ordem de vocação hereditária como o estabelecimento pelo legislador de uma "coordenação preferencial dos grupos sucessíveis", na hora de chamá-los a herdar mortis causa. O autor escrevia, à época, à luz do Código Civil de 1916. Este instrumento legislativo estabelecia a ordem de vocação hereditária de forma estanque, ou seja, de forma que não permitia qualquer espécie de subversão. Sempre quando existiam herdeiros de primeira ordem, eram estes os preferidos pelo legislador, e somente eles poderiam tomar lugar na sucessão do morto. Era inadmissível, então, que um herdeiro de segunda ou de terceira ordem fosse chamado a herdar, havendo herdeiros de primeira ordem em condições de participar. Obviamente, a exclusão, a deserdação ou a renúncia de um único herdeiro – ou de todos os herdeiros da primeira classe – que ocupasse o lugar de primazia nesta coordenação preferencial, sem que subsistissem – na hipótese de exclusão ou deserdação, pessoas capazes de representar o indigno ou o deserdado – fazia recair a chamada na classe subseqüente. Mas isso não representava qualquer afronta àquela ordem estanque imaginada e desenhada pelo legislador nacional, justamente porque, nesses casos – exclusão, deserdação e renúncia de todos os ocupantes da classe preferencial, não havendo estirpe que pudesse se valer do direito de representação – a própria classe preferencial deixava de existir, fazendo-se necessário chamar a ordem seguinte, preterida na ordem de vocação hereditária, mas também ela ocupante de um locus preferencial relativamente às classes subseqüentes.

Por isso, pareceu a esta autora preferível dizer que o Código Civil de 1916 estabelecera, em verdade, uma seqüência de preferência subordinativa dos membros do grupo familiar que foram distribuídos em classes estanques. Assim, tem-se a impressão de que a propalada ordem de coordenação preferencial só passa a existir com o Código Civil de 2002, na medida em que este começa a aceitar que herdeiros que seriam chamados por direito próprio apenas em fase posterior da vocação hereditária participem, desde o início, e se satisfeitas, em algumas hipóteses, certas condições instituídas pelo próprio legislador, da distribuição do acervo patrimonial do de cujus.

Trata-se da concorrência que se põe em vigor, atualmente, entre o cônjuge, o convivente, ou ambos, na vocação hereditária dos descendentes, dos ascendentes e dos colaterais do falecido. Insta deixar claro, todavia, desde logo, que esta concorrência imaginada pelo legislador, que estabelece posições coordenadas entre os herdeiros e os concorrentes, está subordinada, por vontade expressa dele, à verificação de algumas condições. Aclará-las e sistematizá-las é a tarefa a que se propõe o presente artigo.

2. Condições para que se estabeleça a concorrência do cônjuge, na vocação dos descendentes

Se é verdade que, no Código Civil de 1916, "a regra principal da sucessão do cônjuge é simples, visto como se trata de herdeiro único de sua classe", limitando-se "a regra, destarte, a cuidar da condição de sucessividade do supérstite", também é verídico que, no novo Código Civil, a posição do cônjuge supérstite lhe é favorável, mas as regras que dispõem acerca desta sua condição complicaram-se, no sentido de que multiplicaram as hipóteses, as regras e as exceções sempre que ele é convocado a adquirir mortis causa.

Por força do artigo 1.845 do novo Código Civil (CC), o cônjuge passa à categoria de herdeiro necessário, tornando-se impossível ao cônjuge que primeiro falecer afastar o supérstite de sua sucessão, o que antes era possível pela simples facção de cédula testamentária que abrangesse todo o patrimônio do de cujus, inexistindo descendentes e ascendentes do testador. Tornar o sobrevivente herdeiro necessário da pessoa com quem conviveu e convivia até o período próximo ao da morte desta, é medida que se coaduna com a colocação daquele nas duas primeiras classes de vocação sucessória, em concorrência com descendentes e ascendentes. Com efeito, seria ilógico fazer do sobrevivente herdeiro preferencial, concorrente dos necessários, e, ao mesmo tempo, negar-lhe tal condição. Daí a regra do referido artigo.

A aquisição, todavia, de fração da herança pelo cônjuge supérstite depende da verificação de certos pressupostos que garantam, do ponto de vista social, a harmonia e a continuidade da vida em comum, como que a legitimar a presunção de que o cônjuge participou da construção do patrimônio familiar, "seja pela cooperação direta de trabalho, seja pela participação direta de apoio, de economias, da harmonia, e até de sacrifícios", apenas para ficarmos na enumeração expendida por Caio Mário da Silva Pereira, um dos maiores defensores do reconhecimento do cônjuge não só como herdeiro preferencial mas também como herdeiro necessário.

O primeiro desses pressupostos exigidos pela lei é o do regime matrimonial de bens. Por esse motivo, o inciso I do artigo 1.829 do CC faz depender a vocação do cônjuge supérstite do regime de bens escolhido pelo casal, quando da sua união, uma vez que o legislador enxerga nessa escolha uma demonstração prévia dos cônjuges no sentido de permitir ou não a confusão patrimonial e em que profundidade querem ver operada essa confusão.

Assim, se casados pelo regime da comunhão universal de bens (arts. 1.667 a 1.671 do CC), percebe o legislador que a confusão patrimonial já se operara desde a celebração das núpcias, garantindo ao cônjuge sobrevivo, pela meação que lhe assiste, a proteção necessária e cabível na espécie, além de demonstrar "a colaboração que cada um dos cônjuges prestava ao outro na conservação e frutificação dos bens já existentes do casal e daqueles que, entretanto viessem a ser adquiridos".

De outra forma, os casados pelo regime da separação obrigatória de bens (arts. 1.687 e 1.688, combinados com o art. 1.641, do CC) vêem-se impedidos, por lei, de estabelecer regime patrimonial diverso daquele que determina que os bens de cada um dos cônjuges não se comunicam, confundindo-se com os bens do outro. Estes, impedidos que estão de se valer da meação, ficam ainda afastados apenas da primeira classe sucessória.

Por fim, aqueles casais que, tendo silenciado quando do momento da celebração do casamento, optaram, de forma implícita, pelo regime da comunhão parcial de bens e fazem jus à meação dos bens comuns do casal, vale dizer, aqueles adquiridos na constância do casamento, e que entre eles serão repartidos, em caso de dissolução do casamento por separação ou divórcio.

Passam as pessoas casadas sob este regime, agora por direito sucessório, a ter a chance de participar da sucessão do cônjuge falecido, na porção dos bens particulares deste. A posição, no entanto, não é pacífica na doutrina. A maioria dos autores – como é o nosso caso – entende que, havendo bens particulares, o sobrevivente concorrerá apenas quanto a estes. Outros autores argumentam no sentido de, existindo aquele tipo de bens (os particulares) no acervo sucessório, operar-se-á a concorrência (esta existência de tais bens corroborando para o preenchimento do requisito que admite a concorrência) quanto à totalidade do acervo.

Essa divergência deve-se ao fato de o dispositivo legal (art. 1.832 do CC) – correlativo ao dispositivo que determina a ordem da vocação hereditária (art. 1.829 do CC) – referir-se à palavra herança, dando a entender que a concorrência do cônjuge incidirá sobre toda ela e não apenas sobre os bens particulares do falecido. A interpretação, contudo, ainda que literal, não se coaduna absolutamente com o espírito do disposto no artigo 1.829 do CC, dispositivo regente da questão e, por isso, mandamento reitor e primeiro. Neste dispositivo (art. 1.829 do CC), o legislador excepcionou a chance de concorrência apenas para os casos de regime de bens da comunhão parcial quando o falecido houvesse deixado bens particulares. Ora, por que produziria ele, o legislador, uma excepcionalidade assim, se não estivesse querido que a referida concorrência incidisse exclusivamente sobre aqueles bens particulares?

Pode-se concluir, então, no que diz respeito ao regime de bens reitor da vida patrimonial do casal, que o cônjuge supérstite participa, por direito próprio, dos bens comuns do casal, permanecendo com a meação que já lhe cabia (mas que estava em propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal), e herda, enquanto herdeiro concorrente com os herdeiros de primeira classe, uma quota-parte dos bens exclusivos do cônjuge falecido, sempre que não for obrigatória a separação completa dos bens. De outra feita, se concorrer na segunda classe, tirante a meação que lhe couber, herda, concorrentemente, não apenas uma fração dos bens particulares do de cujus mas também uma fração dos bens comuns ao casal, uma vez que o inciso II do art. 1.829 do CC não faz quaisquer das ressalvas constantes no inciso I do mesmo artigo, em clara demonstração de que as exceções deste inciso só servem para proteger os descendentes do falecido, e não seus ascendentes, sempre que em concorrência com o cônjuge supérstite.

O outro pressuposto exigido, para admitir a participação concorrente do cônjuge supérstite na herança do falecido, é a constância jurídica e fática do casamento. Dispõe o artigo 1.830 do CC:

Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Verifica-se, portanto, que não se faz mais necessária a separação judicial para que esteja determinado o afastamento do cônjuge sobrevivo da relação sucessória, como ocorria no passado. Podem os demais herdeiros demandar esse afastamento se comprovarem que os cônjuges estavam separados de fato há mais de dois anos. A lei presume, então, que a relação, por rompida, não autoriza mais a participação sucessória do sobrevivente no acervo pertencente ao de cujus. Essa presunção é, no entanto, relativa, uma vez que se permite ao cônjuge supérstite a prova de que a separação de fato se deu não por sua culpa, mas por culpa exclusiva do falecido. A discussão da culpa, nestes termos – ou seja, no transcurso de uma separação fática, talvez justamente porque não tenham querido os cônjuges, em vida, discutir a causa da sua separação – levou Rolf Madaleno, com fina ironia, a referir-se à discussão da culpa mortuária. Curiosamente, é esta a exegese que o atual art. 1.830 do CC permite.

A separação, quando judicial, só pode ser reconhecida, para efeitos sucessórios, com a homologação judicial do mútuo consentimento, se de separação consensual se tratar, ou com o trânsito em julgado da sentença que decrete a dissolução da sociedade conjugal. É que "se pendente de homologação ou de trânsito em julgado o decreto judicial, a dissolução da sociedade conjugal é superada e absolvida (rectius: absorvida) pela morte, cujos efeitos, por mais amplos, prevalecem. Dentre eles, o direito à herança". Essa afirmação de Caio Mário da Silva Pereira, se inteiramente correta à luz do Código Civil de 1916 e da legislação que o sucedeu até a edição do novo Código Civil, atualmente é válida apenas para as hipóteses em que a separação judicial em curso – ainda não consolidada – não for precedida por uma separação de fato superior a dois anos, com culpa concorrente ou exclusiva do sobrevivente, e desde que alegada em vida do finado, sob pena de se ter configurado a preclusão.

Por fim, há de se atentar para o fato, também lembrado pelo saudoso Caio Mário da Silva Pereira, de que a separação, não sendo irreversível, pode ser substituída por uma reconciliação que restabeleça a sociedade conjugal, já que o vínculo matrimonial não fora ainda rompido. Carlos Maximiliano fazia depender este refazimento da sociedade conjugal do reconhecimento judicial da reconciliação. Atualmente, entretanto, diante da sistemática normativa referente às formas de se estabelecer uma sociedade conjugal, que admite as uniões de fato, parece não mais relevar de interesse a ressalva do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a reconciliação de fato poderá ser havida como união estável, atribuindo direitos sucessórios ao convivente, pelo menos quanto a esta nova realidade.

3. Condições para que se estabeleça a concorrência do convivente, na vocação dos descendentes

Para que o convivente concorra na sucessão do de cujus, quando chamados os descendentes deste, faz-se necessária a verificação de que haja, no acervo patrimonial deixado pelo morto, bens que tenham sido onerosamente adquiridos na constância da convivência. Normalmente, far-se-á essencial que o convivente supérstite requeira judicialmente o reconhecimento da união estável, por declaração que fixará a data de início da sociedade familiar. Veja, portanto, que mesmo que seja inconteste a existência da união, pode ser interessante, ou até indispensável, o requerimento da fixação da data na qual se iniciou a convivência familiar, mormente se o incremento patrimonial por meio oneroso tiver se dado em fase ainda incipiente do relacionamento. Justamente por prescindir de formalidades, é que se mostra necessária esta providência acautelatória de direitos, quer do convivente sobrevivo, quer dos descendentes do falecido.

Outra condição para que se estabeleça a concorrência é que a união tenha perdurado até o dia do óbito. Não se admite, neste caso, que a separação de fato recente, ou isenta de culpa, permaneça gerando direitos sucessórios. A explicação salta aos olhos e está assentada exatamente na situação fática da unidade familiar.

4. Condições para que se estabeleça a concorrência simultânea do cônjuge e do convivente, na vocação dos descendentes

Havendo descendentes, cônjuge separado de fato a menos de dois anos, ou mais tempo, sem culpa sua, e convivente, todos em condições de participação efetiva na sucessão do de cujus, parece ser difícil conciliar as hipóteses legais aplicáveis, mas essa dificuldade é aparente, como se demonstrará.

No que diz respeito aos bens que o de cujus possuía antes de estabelecer a união estável, bem como aqueles adquiridos em sua constância de forma não onerosa, eles caberão aos descendentes e ao cônjuge separado de fato nas condições que permitem a concorrência, nada cabendo ao convivente. Entre eles, entretanto, a partilha se efetivará de forma a satisfazer as condições estabelecidas no inciso I do artigo 1.829 do CC, que, como regra, admite a participação do viúvo ou da viúva na sucessão dos bens aos quais não seja também meeiro, como se viu.

Quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, sobre os quais o convivente tem direito incontestável por força do que dispõe o art. 1.790 do CC, caput, incs. I e II, é possível, à primeira vista, defender a concomitante participação concorrente do convivente e do cônjuge separado de fato na sucessão dos descendentes. Todavia, deve-se atentar que esses bens, adquiridos na constância da união estável de forma onerosa, estão excluídos do direito de participação concorrente sucessória que cabe ao cônjuge, mesmo quando apenas separado de fato. Esclareça-se: se os bens foram adquiridos onerosamente, são bens comuns ao falecido e ao convivente. Mas, imaginando que o casamento subsistisse (porque apenas separados de fato os cônjuges), os bens teriam sido adquiridos pela mesma forma, ou seja, onerosamente, mas na constância do casamento

Sobre esses bens, aplicando-se as regras estabelecidas no artigo 1.829 do CC, inciso I, não se haveria de falar da concorrência sucessória deste cônjuge, de qualquer maneira. Por isso, está ele afastado da sucessão quanto a esses bens, ainda que separado apenas de fato. Dessa forma, eles serão divididos entre o convivente e os descendentes, conforme as disposições dos incisos. I e/ou II do artigo 1.790 do CC.

Surge, assim, uma outra interessante questão: a quem caberão os bens adquiridos pelo de cujus após a separação de fato e antes de estabelecida a união estável? Certamente, o convivente não terá direito, pois se trata de bens adquiridos anteriormente à união estável. O cônjuge separado de fato também não terá envolvimento quanto a esses bens, caso adote o posicionamento expendido acima, para tentar conciliar a forma de distribuição dos quinhões hereditários. Então, a melhor solução talvez seja reconhecer que os bens devam ser entregues aos descendentes do de cujus, sem a incidência de concorrência sucessória de qualquer tipo.

A solução neste artigo propugnada não torna letra morta as disposições do artigo 1.830 do CC. Ainda que se afaste o direito sucessório quanto aos bens adquiridos após a separação, subsistirá, a nosso ver, o direito que ao cônjuge cabe de amealhar os bens do falecido os quais constassem em seu patrimônio no momento da separação de fato, bem como aqueles que viessem a se agregar, de forma graciosa, a seu acervo patrimonial, observadas as regras e as limitações deste artigo.

5. Condições para que se estabeleça a concorrência do cônjuge, na vocação dos ascendentes

Não existindo descendentes do de cujus, autoriza a lei que se passe ao segundo patamar da vocação hereditária, convocando a participar da sucessão os ascendentes do morto, os quais concorrerão, em igualdade de condições, com o eventual cônjuge sobrevivo. Essa autorização é dada pelo caput do artigo 1.836 do atual CC.

A concretização do chamamento da primeira ou da segunda classe de vocação hereditária depende, então, da existência de descendentes ou ascendentes, respectivamente, porque o cônjuge supérstite é chamado à terceira classe sozinho, por direito próprio e não por direito concorrencial sucessório com descendentes ou ascendentes. Se, contudo, o cônjuge sobrevivo for chamado para receber quinhão hereditário, em concorrência com os de primeira (descendentes) ou de segunda (ascendentes) chamadas, ele estará participando, apenas incidentalmente, desta duas classes, vale dizer, sua participação sucessória é concorrencial, e não exatamente própria.

Se sua participação for concorrencial, disputada com descendentes comuns, o cônjuge sobrevivente receberá, no mínimo, um quarto do monte hereditário sobre o qual incida a sua concorrência (na maioria dos casos, não se trata da herança toda, segundo nosso entendimento, salvo se esta fosse constituída, exclusivamente, por bens particulares do falecido). Mas se, por outro lado, concorrer este cônjuge sobrevivo com os ascendentes do de cujus, receberá um terço do acervo sobre o qual incidir a sua concorrência.

Por fim, receberá ele a totalidade da herança se inexistirem quaisquer outros parentes, descendentes e ascendentes. Esta proteção (concorrência com descendentes e depois com ascendentes) lhe é assim garantida, ao que se diz, na proporção do carinho e do afeto presumido que o morto tivesse em relação aos parentes que com o cônjuge sobrevivente concorrem, pois é repetidamente mencionado que o amor primeiro desce e só depois sobe.

Segundo dispõe o artigo 1.836 do CC, § 1º, "na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas", ao qual corresponde, sem alteração de redação, o artigo 1.607 do CC de 1916. Por essa regra, verifica-se que a busca dos herdeiros na linha reta ascendente se faz de grau em grau, estancando a procura por ascendentes do de cujus com o encontro de um ou mais ascendentes deste, desde que todos sejam parentes do falecido, em mesmo grau.

Isso equivale a dizer que, se vivo forem ambos os genitores, cada genitor receberá uma quota-parte igual àquela deferida ao outro genitor. Todavia, se um deles já tiver falecido, estando somente um vivo, o encontro deste faz cessar a busca por ascendentes daquele, ou melhor, como adiante dirá o legislador (art. 1.852 do atual CC), que na linha reta ascendente o direito de representação não se processa.

Dessa maneira, estando vivo, por exemplo, apenas o pai do morto, dentre os parentes ascendentes de primeiro grau, mas vivos ainda os pais ou um dos pais da mãe pré-morta do autor da herança, estes nada receberão.

Até este instante, nenhuma novidade, se se atentar para a ressalva relativa ao direito de representação vedado na linha reta ascendente.

A vocação dos ascendentes passa a ter interesse doutrinário quando os dois genitores do autor da herança estão mortos e sobrevivem apenas alguns dos avós deste. Começa a operar, então, o artigo 1.836, § 2º, do atual CC, que dispõe:

Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

A esse parágrafo correspondia, no Código Civil de 1916, o artigo 1.608, assim redigido:

Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio.

Apesar de a redação ser diferente, os efeitos não se alteraram com a edição da nova codificação civil. E os efeitos que geram são, antes de mais nada, a formação de duas linhas: a materna, composta pelos ascendentes da mãe do morto, e a paterna, composta pelos ascendentes do pai do morto.

Para que a herança seja deferida, então, busca-se, de grau em grau, a existência de ascendentes vivos. Por isso, se mortos os pais do autor da herança, há de se perquirir acerca da sobrevivência dos avós do morto atual. Se estes existirem, estanca-se a procura, como foi dito, uma vez que é vedado o direito de representação, na hipótese. Ato contínuo, será necessário verificar se os avós vivos pertencem à linha materna ou à paterna. Existindo avós em ambas as linhas, a herança restante (uma vez que metade ou um terço dela pode ter sido deferida ao cônjuge ou ao convivente supérstite, respectivamente) parte-se em duas, meio pelo meio, como dizia a vetusta legislação, deferindo-se metade à linha materna e a outra metade, à linha paterna. Verificar-se-á, então, qual a composição de cada uma das linhas. Se compostas apenas por um dos avós, a totalidade da parte cabível à linha ser-lhe-á entregue. Se compostas pelos quatro avós, metade da parte cabível a cada linha será entregue aos avós paternos, e a outra metade da parte cabível à respectiva linha será entregue aos avós maternos. Percebe-se que, se em uma das linhas estiver vivo um dos avós, este ficará com a totalidade da quota cabível à linha que representa, ao passo que, se na outra linha estiverem ambos vivos, cada qual ficará com metade da quota deferida à linha a que pertencem.

Tabela 1

Se o falecido estava legalmente casado no momento da sua morte, a vocação dos ascendentes será feita em concorrência com o cônjuge do autor da herança, que sobreviveu. A este, então, será garantida, no mínimo, a aquisição da terça parte da herança, quando concorrer com os pais do seu cônjuge, e metade, se apenas um dos genitores do morto estiver vivo, ou se os chamados a suceder forem os avós ou ascendentes de maior distância na cadeia parental relativa ao falecido (art. 1.837 do CC)

Assim, se à herança forem chamados o cônjuge sobrevivente, o pai e a mãe do morto, cada qual receberá um terço da herança, em igualdade de condições. Se o cônjuge concorrer ou com o pai ou com a mãe do falecido, cada um deles aquinhoará metade do acervo deixado, ainda que os pais do genitor falecido, deserdado ou excluído da sucessão estejam vivos, uma vez que o direito de representação é absolutamente vedado na linha ascendente.

Se, entretanto, forem falecidos ambos os genitores do de cujus, estando vivos, ainda, os avós ou parentes mais remotos deste, a herança será dividida em duas partes, sendo metade entregue ao cônjuge supérstite e a outra metade partilhada entre os ascendentes, segundo a linha a que pertencerem e o grau de parentesco que guardarem relativamente ao autor da herança, conforme a tabela abaixo reproduzida.

Tabela 2

Se forem chamados à sucessão do morto apenas os ascendentes, inexistindo cônjuge ou convivente supérstites, a herança àqueles caberá por inteiro, e a partilha será processada segundo as regras trazidas pelos dois parágrafos do art. 1.836 do CC, como se viu.

6. Condições para que se estabeleça a concorrência do convivente, na vocação dos ascendentes

Quando se trata de analisar a concorrência do convivente supérstite com os ascendentes do de cujus (que a este tenham sobrevivido), verifica-se, mais uma vez, a discrepância de tratamento relativamente ao cônjuge que sobreviva e seja chamado a herdar concorrentemente, em semelhante condição.

Em primeiro lugar, porque o acervo hereditário em relação ao qual o convivente é chamado a herdar permanece exatamente igual ao qual concorreria na hipótese de existirem os descendentes do falecido, ou seja, apenas concorrerá nos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável que não pertençam à sua própria meação, por óbvio (art. 1.790, caput, do CC). Isso porque – e tenho entendido assim, depois de muito refletir sobre o assunto e ouvir as opiniões de diversos doutrinadores da melhor estirpe, dentre eles o Professor Francisco José Cahali, com quem tenho a honra de dividir a facção de uma obra sobre Direito Sucessório – a regra estabelecida no caput do artigo (bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável) não parece ceder na redação do inciso III. Vale dizer: onde se lê "herança", neste mesmo inciso, na verdade, deve-se interpretar como "acervo hereditário sobre o qual incide a concorrência do convivente", e não sobre toda a herança, no sentido técnico e mais amplo do termo. Em defesa dessa posição, diria que não é possível se ler "totalidade da herança", na interpretação da palavra "herança" (inc. III), como uma estranha exceção à regra estabelecida no caput; posto que se esta interpretação fosse plausível, a propalada regra do caput seria, com certeza, exceção para a concorrência dos descendentes. E, em todas as demais hipóteses de concorrência, estaria estabelecida ampla participação sucessória, o que, parece, não foi a intenção do legislador, que tudo fez para dificultar a posição sucessória do convivente supérstite.

Mas, como antes visto, se fosse o caso de ser matrimonial a união entre o falecido e o sobrevivo – casamento, portanto –, esse acervo sobre o qual incidiria a concorrência do sobrevivo se ampliaria, uma vez que o legislador deixou de fazer a mesma ressalva relativa à origem dos bens (onerosamente adquiridos na vigência da união estável) e ao regime de bens do casamento. No caso do convivente, no entanto, continuará ele herdando concorrentemente apenas parcela dos bens comuns, onerosamente adquiridos na constância da união, bens em relação aos quais é também meeiro.

Depois, porque o inciso III do artigo 1.790 do CC afirma, genericamente, que o convivente sobrevivo terá direito à terça parte do acervo hereditário sempre que concorrer com outros parentes sucessíveis, sem fazer distinção de quem se trata. O inciso é complementado, porém, valendo-se do auxílio prestado pelo artigo 1.829 do CC, que traça a ordem de vocação hereditária. Neste artigo, os parentes sucessíveis são, pela ordem, os descendentes, os ascendentes e os colaterais até o quarto grau.

Ora, entre os ascendentes e os colaterais há uma verdadeira hierarquia traçada pela lei, segundo a qual a existência daqueles afasta da sucessão qualquer destes. Por isso, o inciso III do artigo 1.790 do CC aborda duas classes de vocação hereditária: a segunda, composta pelos ascendentes em concorrência com o convivente sobrevivo e a terceira, composta pelos colaterais até o quarto grau e o convivente sobrevivo.

Se esta foi a escolha do legislador – e por menos que se concorde com ela –, quando o convivente concorrer com o pai e a mãe do falecido, amealhará a terça parte do acervo sobre o qual incidir a sua concorrência. Mas, por outro lado, se concorrer apenas com um dos genitores ou com os ascendentes de parentesco mais distante, como avós ou bisavós, continuará herdando simplesmente um terço do monte partível, ao passo que ao cônjuge, em igual posição, seria deferida a metade do acervo hereditário. Os outros dois terços seriam, então, percebidos pelo pai ou pela mãe que participassem da chamada sucessória, ou seriam repartidos entre os avós ou bisavós do falecido, segundo a linha e o grau de parentesco.

7. Condições para que se estabeleça a concorrência simultânea do cônjuge e do convivente, na vocação dos ascendentes

Havendo ascendentes, cônjuge separado de fato a menos de dois anos, ou mais tempo, sem culpa sua, e convivente, todos em condições de participação efetiva na sucessão do de cujus, parece ser difícil conciliar as hipóteses legais aplicáveis, mas essa dificuldade é aparente, como se demonstrará.

Os bens que o de cujus possuía antes de estabelecer a união estável, bem como aqueles adquiridos em sua constância de forma não onerosa, caberão exclusivamente aos ascendentes e ao cônjuge separado de fato nas condições que permitem a concorrência, nada cabendo ao convivente. E isso, independentemente do regime de bens havido entre eles, posto que o art. 1.829, inciso II, do CC não estabelece qualquer restrição quanto a este aspecto.

Considerando os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, sobre os quais o convivente tem direito incontestável por força do que dispõe o art. 1.790 do CC, caput e inciso III, pode-se, à primeira vista, defender a concomitante participação concorrente, na sucessão dos ascendentes, do convivente e do cônjuge separado de fato. Deve-se atentar, contudo, que essa separação fática entre os partícipes da conjugalidade matrimonial denota a ausência de esforço comum no ato da amealhação patrimonial, o que estaria a justificar, a nosso ver, o afastamento do cônjuge quanto a esses bens. Assim, parece que este acervo de bens adquiridos (onerosamente) seguirá a forma de partilha determinada pelo art. 1.790, inc. III, do CC, entregando-se um terço dos bens ao convivente sobrevivo e dois terços aos ascendentes.

Há, portanto, outro questionamento relevante: a quem caberão os bens adquiridos pelo de cujus após a separação de fato e antes de estabelecida a união estável? Com certeza, o convivente não terá direito, já que esses bens foram adquiridos anteriormente à união estável. O cônjuge separado de fato também não terá participação neles, se se adotar o posicionamento expendido acima, para tentar conciliar a forma de distribuição dos quinhões hereditários. Assim, parece que a melhor solução é reconhecer que os bens devam ser entregues aos ascendentes do de cujus.

8. Condições para que se estabeleça a concorrência do convivente, na vocação dos colaterais

Não existindo herdeiros, exclusivamente, na primeira e na segunda classes de vocação hereditária, permanecem chamados a adquirir mortis causa o cônjuge ou o convivente supérstite. No entanto, enquanto o cônjuge adquire, sozinho, a totalidade da legítima e da herança que não esteja disposta em testamento, o convivente continua convocado a receber apenas um terço da parte sobre a qual incida o seu direito de concorrer "com outros parentes sucessíveis" (art. 1.790, inc. III, do CC), deferindo-se o restante deste monte-mor (bem como os demais bens que compõem a totalidade da herança) aos parentes colaterais (chamados até o quarto grau) do de cujus.

Como já foi exposto, a sucessão do convivente falecido no decorrer da união estável é regulada pelo artigo 1.790 do CC que cuida da primeira classe de vocação hereditária (descendentes) em dois incisos (I e II), para, em seu inciso III, tratar das outras classes de vocação (ascendentes e colaterais, isto é, os demais parentes sucessíveis).

Neste ponto, ao que tudo indica, está a maior contradição do sistema: a lei garante ao convivente sucessível (que concorra com colaterais do falecido) um terço dos bens sobre os quais incidir a sua concorrência (aqueles havidos onerosamente na vigência da união estável) – segundo entendo e conforme detalhado anteriormente –, forçando a divisão dos outros dois terços entre os tais parentes colaterais. Por isso, se o convivente supérstite concorrer com apenas um colateral – irmão do de cujus, v. g. – pode-se perguntar: qual a proporção das quotas a serem entregues a cada um deles? Como o inciso III fala que o convivente supérstite terá direto a um terço do rol de bens sobre o qual incide a concorrência, enxerga-se, nesta condição, uma cláusula materialmente restritiva pela qual, então, será entregue apenas um terço desses bens, enquanto os outros dois terços serão deferidos ao colateral.

Igual modo de partilha ocorrerá, outro exemplo mais esquisito, se a concorrência do convivente supérstite se der com um colateral de quarto grau (filho de um primo, v. g.). A este parente longínquo (muitas vezes até desconhecido do falecido) competirá a quota correspondente a dois terços do rol de bens sobre o qual incidir a concorrência do convivente sobrevivo e também todo o restante do acervo de bens não incluídos nesta categoria (isto é, no rol dos bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável). Situação absurda, difícil de ser aceita! Contudo, mais difícil ainda é compreender que o legislador assim tenha efetivamente querido, ao completo arrepio da equalização constitucional que devesse ser produzida entre cônjuge e convivente, no que se refere à garantia de iguais direitos.

* Parte das considerações desenvolvidas pela autora deste trabalho foram destacadas dos seus originais destinados à produção do volume 20 da obra de coleção, organizada e coordenada pelo Professor Antônio Junqueira de Azevedo, para a Editora Saraiva, denominada: Comentários ao Código Civil Brasileiro (São Paulo: Saraiva, 2003). Outra versão das reflexões relativas à ordem de vocação hereditária foi publicada em um livro coletivo co-coordenado por Rodrigo da Cunha Pereira e pela própria autora, denominado Direito das sucessões e o novo Código Civil (Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2004).

1. Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. Tratado de direito das sucessões: da sucessão em geral e da sucessão legítima. São Paulo: Max Limonad, 1952. v. 1. p. 169.

2. Walter Moraes. Programa de direito das sucessões: teoria geral e sucessão legítima. 2. ed. São Paulo: RT, 1980, p. 139.

3. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 6, p. 76.

4. José António de França Pitão. A posição do cônjuge sobrevivo no actual direito sucessório português. 3. ed. rev. atual. e aum. Coimbra: Almedina, 1994, p. 15. Segundo o autor, o viúvo encontraria já sua garantia no "conjunto das relações patrimoniais da família" (p. 17), representada pela meação.

5. Não se vai aqui aprofundar as críticas ao legislador, mas parece que, admitida a conversão do regime de bens mediante justa causa e autorização judicial (art. 1.639, § 2º, do CC), nada obsta a que os cônjuges, cessada a causa que os obrigou à separação patrimonial, possam requerer novo regime de bens. Se assim for, e se admitida a alteração, poderá o cônjuge sobrevivente participar da sucessão do outro, uma vez que o regime de bens que determina a participação ou não do cônjuge na sucessão é aquele verificado no momento exato da abertura da sucessão.

6. Não aceita esse ponto de vista Maria Berenice Dias, quando afirma que "não se encontra justificativa para o tratamento desigual dispensado ao cônjuge sobrevivente, quando o regime de bens é o da comunhão parcial, a depender do fato de o de cujus ter ou não bens particulares" (Filhos, bens e amor não combinam! Considerações sobre o novo instituto da concorrência sucessória. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, p. 439-454, 2004, p. 441). Compartilham do entendimento exposto no corpo do texto, entre outros, Euclides de Oliveira, Zeno Veloso, Rolf Madaleno, Rodrigo da Cunha Pereira, Mario Luiz Delgado, Maria Helena M. Braceiro Daneluzzi, José Fernando Simão, Jorge Shiguemitsu Fujita Gustavo René Nicolau, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Flávio Tartuce, Eduardo Oliveira Leite e Christiano Cassetari. (Euclides de Oliveira. Concorrência sucessória e nova ordem de vocação hereditária. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 7, n. 29, p. 26-44, 2005, p. 34.

7. Euclides de Oliveira. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 127. O autor critica o prazo estabelecido (2 anos), considerando-o excessivamente dilatado.

8. Rolf Madaleno. A concorrência sucessória e o trânsito processual: a culpa mortuária. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 7, n. 29, 2005, p. 144-151. Também: Euclides de Oliveira. Direito de herança, p. 128-129, acrescentando a dificuldade de as partes terem de se remeter aos meios ordinários, a fim de comprovar a culpa, nessa hipótese, já que o procedimento do inventário é avesso às questões de alta indagação, pendentes de dilação probatória.

9. No dizer de Carlos Maximiliano; "A sentença definitiva pleiteada pelos interessados torna evidente haver desaparecido o afeto entre eles; certamente a vontade do falecido seria contrária a favorecer o ex-consorte; e o vínculo familiar, cuja consolidação é motivo e fundamento da prerrogativa sucessória, foi partido antes" (Carlos Maximiliano. Direito das sucessões. São Paulo: Freitas Bastos, 1964. v. 1, p. 170).

10. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 13. ed. v. 6, p. 133. Em sentido contrário, o posicionamento de Orlando Gomes, para quem "a separação pendente de recurso já é suficiente para excluir o cônjuge sobrevivo da sucessão do outro" (Sucessões. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 61).

11. Cf. Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 13. ed.,.v. 6, p. 133.

12.Carlos Maximiliano. Direito das sucessões. v. 1, p. 170.

13. A respeito das dificuldades de partilha e da solução proposta pelo Prof. Gabriele Tusa na hipótese de aplicação concomitante dos incs. I e II do art. 1.790 (concorrência com descendência híbrida), ver Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentários ao Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva. v. 20 (no prelo). Apenas nessa segunda edição a referida obra passa a contemplar o assunto destacado.

14. "Amor primum descendit, deinde ascendit." Washington de Barros Monteiro adverte, com base no ensinamento de Barassi: a lei prefere os descendentes aos ascendentes por "razões de continuidade da vida humana, a qual deve se alicerçar sobre energias novas e vigorosas" (Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil; direito das sucessões, 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 6. p. 89).

15. Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 13. ed., v. 6, p. 112.

16. Orlando Gomes. Sucessões, p. 54.

17. Francisco José Cahali faz a seguinte referência a respeito do assunto: "E sempre convém lembrar que a herança referida em favor do convivente sobrevivente é aquela "reduzida" do art. 1790", isto é, a metade dos bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável (Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Curso de direito civil avançado – Direito das sucessões, coordenação de Everaldo Cambler, 2. ed. São Paulo: RT, 2003, v. 6, p. 232).

18. Exclui-se deste rol o cônjuge sobrevivo, pois embora esteja na terceira classe de sucessíveis do falecido, ele não é parente do falecido (não há parentesco entre cônjuges), e o art. 1790, III, diz "parentes sucessíveis".

19. Lembrando, mais uma vez, que participo da corrente de pensadores e doutrinadores nacionais que entendem que a palavra "herança", utilizada pelo legislador no inc. III do art. 1.790 do CC, não foi empregada em seu sentido técnico e amplo, mas guarda absoluta correspondência com o sentido legislado no caput deste mesmo artigo (bens adquiridos na vigência da união estável).

20. Vide as explicações no item 6 deste estudo, com o reforço contido nas notas de rodapé números 17 e 19.

Bibliografia

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