INTRODUÇÃO

A família brasileira guarda suas marcas e suas origens inspiradas na família patriarcal romana, com a autoridade do chefe de família; na família medieval, com o caráter sacramental do casamento e outras mais com as Ordenações Filipinas.

Estudiosos das relações familiares afirmam, com unanimidade, os valores afetivos que a família unida consegue trazer para a sociedade, o bem estar de cada indivíduo integrante da família. Desde a apreciação mútua cultivada pelos seus membros até a capacidade de resolverem juntos os conflitos através de uma comunicação valorizada, sem tabus e sem rancores, imperam em prol da família saudável, onde emana carinho, respeito e afetividade.

É inegável que o Direito de Família é um dos ramos da ciência jurídica com maior evolução desde a promulgação do primeiro Código Civil Brasileiro, sendo certo que a partir de 1º de janeiro de 1917, data em que entrou em vigor o referido Código, tanto o legislador ordinário como o constituinte, sentiram a necessidade de modificar aquela primitiva codificação, adaptando o regramento substantivo às mutações sociais e que até hoje vem se adaptando gradativamente.

Com o passar dos tempos, alcançamos a um avanço legal, aprovando um novo Código Civil Brasileiro em 2002 e que sua estrutura vem sendo arrolada e alterada desde o projeto inicial de 1975, estando em vigor hoje, mesmo assim, necessita ainda de muitos ajustes para se adequar à realidade social em constante mutação.

PATERNIDADE

Enfocando nosso assunto no que tange a paternidade e suas peculiaridades, vimos que, com o avanço tecnológico, nos propiciou a trazer à tona, julgamentos transitados em julgado que antes eram tidos como intocáveis. Agora, com o exame de DNA, nos trás uma nova verdade, a verdade real sem o formalismo processual puro existente, sem a morosidade da justiça e sem a frieza de uma sentença que não corresponde com a realidade.

Ser pai era considerado algo da ordem do natural e da ciência, mas as mudanças sócio-econômicas e culturais que consolidaram nos últimos tempos, juntamente com a promulgação da Constituição Federal de 1988, mostraram-nos que a paternidade requer envolvimento afetivo e primordialmente resguardar a dignidade da pessoa humana e os interesses da criança.

Culturalmente vem sendo analisada que a paternidade não é somente um "dado", ela se "faz", se constrói com o passar do tempo, com dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo, etc.

Ao tratar desse assunto, temos a necessidade de discorrer sobre o que entendemos por paternidade. Segundo Inês Hennigen e Neuza Guareschi, ambas de Universidades do Rio Grande do Sul, "paternidade é uma experiência humana profundamente implicada com propósitos sociais e institucionais que a legítima, ou seja, uma construção que deve ser compreendida face ao contexto sócio-cultural de um tempo".

Experiências vivenciadas por operadores do direito e sempre dispostos a ouvir os desabafos em seus escritórios, nos traz o significado da paternidade e o envolvimento afetivo com o filho ou os filhos, como algo que é normalmente relacionado com a identidade de gênero e com as experiências dos homens com seus próprios pais e parentes. Uns fazem de tudo para os filhos por terem condições de proporcionar aquilo que nunca tiveram, outros, mais tradicionais e rígidos, fazem de menos, uma vez que também nunca tiveram tal mordomia e acham que os filhos não devem viver o que os pais não vivenciaram. Afinal, o que é ter uma paternidade com sucesso?

Entendemos que há uma diversidade muito grande por conta da maneira de conviver em família, a influência de variações culturais e étnicas e, que também não existe uma simples definição de paternidade com sucesso que possa abranger uma aceitação generalizada. Muito pelo contrário, há propostas que expectativas paternas, práticas realizadas e seus efeitos sobre as crianças precisam e devem ser vistos dentro do contexto familiar, comunitário, cultural e histórico, que infelizmente, pouco difundido em nosso meio.

Antigamente, o pai era apenas o provedor que mantinha a família. A paternidade era para o homem apenas um fato, ao invés de sê-lo também um ato, como hoje em dia vemos acontecer, ou pelo menos deveria. O homem quer participar, quer se envolver, ser realmente pai e estar convicto de estar perdendo se não o fizer, não somente por correr o risco de ser cobrado no futuro, mas por sentimento próprio de realização paterna.

PATERNIDADE BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA

Antigamente, tínhamos a verdade jurídica como premissa da paternidade, depois passamos para a verdade biológica e agora, estudiosos do direito e a própria exigência para atingir o princípio da dignidade humana, faz-nos partir para a defesa da paternidade socioafetiva, mas sem desprezar as demais.

Hoje, temos por bem, dar valor ao sentimento, a afeição, ao amor da verdadeira paternidade, não sobrepujar a origem biológica do filho e desmistificar a supremacia da consangüinidade, visto que a família afetiva foi constitucionalmente reconhecida e não há motivos para os operários do direito que se rotulam como biologistas e se oporem resistência à filiação sociológica. Essa é a realidade!

A filiação socioafetiva é compreendida como uma relação jurídica de afeto com o filho de criação, como naqueles casos que mesmo sem nenhum vínculo biológico os pais criam uma criança por mera opção, velando-lhe todo amor, cuidado, ternura, enfim, uma família, em tese, perfeita.

A adoção judicial, que é estabelecida por meio de um julgamento, não é somente um ato jurídico, mas também um ato de vontade; o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade e a conhecida "adoção à brasileira", isto é, aquele que comparece perante um Cartório de Registro Civil, de forma livre e espontânea, solicita o registro de uma criança como seu filho, muito comum em nossos dias, nesses casos também há a socioafetividade paternal.

Neste último exemplo, não é necessária nenhuma comprovação genética para ter sua declaração admitida como verdade, mas, em decorrência desse ato, somente poderá depois invalidá-la se demonstrar que sua manifestação não foi livre e sim foi viciada; que não houve a sócioafetividade, e sim uma falsidade ideológica.

Discute-se muito na jurisprudência se o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade e maternidade é revogável, ou não, como poderemos ver nos seguintes termos:

Por mais que se afigure deplorável a atitude de um homem que, por treze anos, acalenta o fato de ser pai de alguém, para depois destruir essa verdade socioafetiva, não pode prevalecer um registro de nascimento falso, pois, no nosso País, vige o critério da verdade Biológica da filiação.

Quem, sabendo não ser o pai biológico, registra como seu filho de companheira durante a vigência de união estável, estabelece uma filiação socioafetiva, que produz os mesmos efeitos que a adoção, ato irrevogável. O pai registral não pode interpor ação negatória de paternidade e não tem legitimidade para buscar a anulação do registro de nascimento, pois inexiste vício material ou formal a ensejar sua desconstituição.

A jurisprudência também tem dito que a "adoção à brasileira" torna-se irrevogável quando estabelecido o estado de filho afetivo, pois, nesse caso, nasce a filiação socioafetiva, conforme constitucionalmente assegurado nos artigos 226 e 227 e seus parágrafos da Constituição Federal do Brasil de 1988.

Por estado de filho afetivo, parafraseando o jurista Orlando Gomes, entendemos que é ter de fato o título correspondente, desfrutando as vantagens a ele ligadas e suportando seus encargos. É passar realmente a ser tratado como filho, levando o nome dos presumidos genitores, recebendo tratamento de filho e ter sido constantemente reconhecido por filho pelos presumidos pais e pela sociedade, como filho.

No estado de filho afetivo, devem ser cumpridas as mesmas condições do estado de filho biológico, já que a filiação deveria ser uma imagem refletida entre pais e filhos, sem discriminação, sem identificar-se com o aspecto sanguíneo ou a voz do coração.

Com isso, Belmiro Welter explica "que não existe qualquer analogia entre o domínio, posse e estado de filho, na medida em que o afeto está para o direito de família assim como a posse e o domínio estão para o direito das coisas".

O mesmo jurista não adota essa doutrina de equiparação do estado de filho afetivo a posse dos direitos reais, pois tem para si que com isso representa a perpetuação da coisificação do filho e entende que na investigação de paternidade socioafetiva, não basta a prova da aparência do estado de filho, mas, sim, a busca intransigente da verdadeira paternidade sociológica. Se trouxer como parâmetro que na investigação de paternidade biológica é exigida a verdade da filiação, incluindo a produção do exame genético em DNA, também deveria ser obrigatório a mesma verdade na investigação da paternidade socioafetiva, já que na Constituição Federal de 1988 residem apenas as duas verdades da filiação: biológica e sociológica.

A Carta Política e Jurídica do País de 1988 afastou do ordenamento jurídico a presunção da aparência, a ficção, a paternidade meramente judicial, acolhendo tão somente as duas verdades, a biológica (art. 226, §§ 4º e 7º da CF) e a sociológica (art. 227, § 6º da CF), mas a teoria da evidência deve ser aplicada e também devemos lutar por isso, para que a decisão judicial declare a verdadeira, e não a fictícia filiação socioafetiva.

O jurista Belmiro Welter também cita em sua obra um curioso acórdão que relata a defesa de uma paternidade sociológica, nos seguintes termos que merece ser aqui exposto:

Um coito apenas determina para a vida inteira um parentesco, um coito entre pessoas que, às vezes, só tiveram aquele coito e nada mais! Desprezam-se anos e anos de convivência afetiva, de assistência, de companheirismo, de acompanhamento, de amor, de ligação afetiva. Daí não se tratar de um rematado absurdo e cogitação de que se pudesse pretender pôr limites à investigação da paternidade biológica, porque, quando se permite indiscriminadamente esta pesquisa, se está jogando por terra todo o prisma sócio-afetivo do assunto, e isto vale também para a paternidade biologia, não só para a adotiva. O pai e a mãe criaram um filho, com a melhor das criações possíveis, com todo o amor que se podia imaginar; passam-se os anos; 40 anos depois, resolve o filho investigar a paternidade com relação a outra pessoa, esbofeteando os pais que o criaram por 40 anos! E normalmente esses pedidos são tão despropositados que, falando em tese, muitas vezes têm a ver apenas com a cobiça: descobre que o pai biológico tem dinheiro, vai herdar, então despreza os pais que o criaram, que lhe deram toda educação, quer adotivos, quer biológicos – tidos como biológicos –, e vai procurar o outro pai que teve o tal de coito, uma vez na vida.

Com certeza, na maioria dos casos, a filiação deriva da relação biológica, mas ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade. Frizamos com veemência que o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto, carinho e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A filiação socioafetiva pode até nascer de indício, mas toma expressão na prova; nem sempre se apresenta desde o nascimento vindo a florescer com o tempo.

Quando um pai cria e educa uma pessoa como filho, mesmo que não biológico, ele deixa transparecer ali o estado de filho sociológico, a verdade socioafetiva. Com isso, não mais poderá impugnar essa paternidade, mesmo que não seja o pai genético. Portanto, os verdadeiros pais são aqueles que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e se dispor a dá-lo, sendo então aqueles em quem a criança busca carinho, atenção e conforto, sendo o pai para os sentidos dela o seu "apoio maior" .

O Estatuto da Criança e do Adolescente instituiu em seu artigo 48 que a adoção é irrevogável. Se fizermos uma analogia e considerar que a Constituição Federal engendrou a unidade da filiação, assim a adoção é uma das formas de filiação socioafetiva, portanto, a filiação sociológica também é irrevogável.

Muitas pessoas não conseguindo suportar os trâmites procedimentais que a legislação exige para adotar uma criança, acabam registrando um menor, como seu filho, dando-lhe um prenome e colocando nele o seu patronímico, ou seja, o apelido de família.

Tal prática deve ser condenada, pois não se submete ao mesmo rigor do regime jurídico da adoção prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente que, primando pelo interesse do menor, tornou a adoção irrevogável. Essa regra jurídica procurou evitar que, uma vez constituída a filiação, o vínculo familiar fosse, por conveniência unilateral, posteriormente dissolvido, e com isso os interesses do menor não seria sobreposto aos demais.

CONCLUSÃO

Para finalizar concluímos que a paternidade não é apenas um mero fato, um dado biológico como tentam tratá-la friamente, e sim, como já mencionamos anteriormente, uma relação construída na vida pelos vínculos que se formam entre a prole e seu genitor, e não deve ser privilegiada em relação à paternidade sócio-afetiva, sendo essa não menos importante para o filho.

Muita das vezes, em uma paternidade biológica, onde existe o vinculo jurídico e o vinculo natural, também existe a marca viva da rejeição, faltando amor, compreensão e dedicação, e em outras vezes, onde existe o vínculo da sóciopaternidade, esse sim, dará ensejo a real e irrefutável função de pai, com a construção cultural na sociedade e no meio jurídico e a permanente afetividade, essa que não é fruto da consangüinidade.

Por essas e outras razões que ser pai não é somente ser aquele que possui o vínculo genético com a criança. É, primeiramente, a pessoa que cria, que ampara, que dá amor, educação, carinho, dignidade, o porto seguro do menor, ou seja, a pessoa que realmente exerce as funções de pai ou de mãe atendendo, prioritariamente, o melhor interesse da criança. Dessa forma a paternidade sócio-afetiva, muitas vezes, vai se sobrepor à paternidade biológica.

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