Viviane Lemes da Rosa[1] 
Leonardo Canetti Stefanes[2]

Resumo

Neste estudo, analisa-se o RE 1.045.273/SE e o REsp 1.391.954/RJ a partir das doutrinas precedentalista e civil constitucional (acerca das relações simultâneas e da autonomia privada), o que permite concluir que (i) o RE 1.045.273/SE é um precedente incompleto, com processo deliberativo insuficiente e ausência de enfrentamento de fundamentos importantes; (ii) o precedente parte de moral conservadora na interpretação do Direito e trata diferentes relações da mesma forma; (iii) a tese foi incorretamente redigida, contém fundamentos minoritários e extravasa o objeto do julgamento; (iv) aplicando tal precedente, o REsp 1.391.954/RJ exemplifica como precedentes conservadores formam realidade e jurisprudência igualmente conservadoras.

Palavras-chave: Precedentes. Conservadorismo. Famílias simultâneas. União estável. Supremo Tribunal Federal.

Abstract

This study analyzes RE 1.045.273/SE and REsp 1.391.954/RJ through the lenses of precedent-based legal theory and the constitutionalization of civil law (regarding simultaneous relationships and private autonomy), leading to the conclusion that (i) RE 1.045.273/SE is an incomplete precedent, characterized by an insufficient deliberative process and a failure to address key arguments; (ii) the precedent is grounded in a conservative moral approach to legal interpretation and treats distinct types of relationships in the same manner; (iii) the resulting legal thesis was incorrectly drafted, incorporates minority views, and exceeds the scope of the case; and (iv) the application of this precedent in REsp 1.391.954/RJ illustrates how conservative precedents shape a similarly conservative reality and body of case law.

Keywords: Precedents. Conservatism. Simultaneous families. Stable union. Supreme Court.

1. Introdução

Há muito se discute no Brasil a respeito do “concubinato” – termo exaustivamente denunciado como preconceituoso e equivocado (Dias, 2009) – e sua regulamentação pelo direito das famílias. Discute-se as diferenças entre concubinato, famílias simultâneas e poliamor; a (i)licitude de relações simultâneas; se, como e até que ponto o Direito pode ou deve resguardar tais relações; se moral e bons costumes devem ser observados e de que morais e bons costumes se está falando.

A doutrina e jurisprudência divergem sobre tais pontos por diferentes fundamentos. Enquanto posições conservadoras encontram amparo em dispositivos igualmente conservadores do Código Civil[3] (Faria, 2022), posições progressistas se pautam em direitos fundamentais previstos na Constituição Federal (CF), como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a autonomia privada – princípio este que se entende implícito na Carta Magna e decorrente dos dois anteriores.

Em 21/12/20, o STF fixou o Tema 529 ao julgar o RE 1.045.273/SE: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil (CC), impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro” (Brasil, 2020). Trata-se de precedente com efeito vinculante, consoante arts. 927, III, e 1.040, I a III, do CPC, e de observância obrigatória pelos demais órgãos do Judiciário e administração pública.

Em 22/03/22, ao julgar o REsp 1.391.954/RJ, a 4ª Turma do STJ partiu da ratio decidendi do precedente supramencionado para decidir que é inválida “a indicação de concubino como beneficiário de seguro de vida instituído por segurado casado e não separado de fato ou judicialmente na época do óbito”, de modo que o capital segurado deveria ser pago ao segundo beneficiário indicado pelo segurado em caso de impossibilidade de pagamento ao primeiro beneficiário, “em relação ao qual, a despeito de filho da concubina, não incide a restrição do art. 793 do Código Civil” (BRASIL, 2022).

O presente artigo tem por objetivo analisar os fundamentos das decisões supramencionadas a partir da doutrina civil constitucional a respeito das relações simultâneas e da autonomia privada, a fim de compreender se estão amparadas pela Constituição Federal brasileira ou se refletem uma determinada moral conservadora prevalente sobre o Direito.

2. Os casos: o RE 1.045.273/SE e o RESP 1.391.954/RJ

O quadro fático do REsp 1.391.954/RJ estava bem delineado, tanto que a matéria pôde ser conhecida pelo STJ sem o óbice da Súmula nº 7 da mesma Corte: o de cujus era casado com a recorrente E.N.V.A.L. e, ao mesmo tempo, mantinha união estável com A.M.C.A – a relação amorosa do casal foi expressamente reconhecida como união estável nos autos, com convivência diária e duradoura.

Visando o amparo econômico de A.M.C.A. em caso de sua morte, o de cujus instituiu seguro de vida designando-a como beneficiária – identificando-a como companheira no contrato de seguro – ou, em sua falta, o seu filho M.A.V. A seguradora propôs Ação de Consignação em Pagamento diante da dúvida a respeito do beneficiário dos valores, considerando que E.N.V.A.L. reclamava para si o benefício, com fulcro no art. 793 do CC: “É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato”.

Na sentença, reconheceu-se o direito de A.M.C.A. ao recebimento dos valores, arguindo-se a desnecessidade de análise da natureza da relação afetiva mantida entre o segurado e as rés. E.N.V.A.L. interpôs Apelação, arguindo a violação do art. 793 do CC, mas o recurso foi desprovido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em acórdão pautado nos seguintes fundamentos: (i) a existência de união estável entre de cujus e A.M.C.A. devido à publicidade da relação familiar prolongada e duradoura, e não uma relação desigual e temporária; (ii) o igual patamar de importância dado pelo de cujus às relações familiares simultâneas; (iii) seguro instituído com intenção de amparar A.M.C.A.; (iv) enquanto a intenção legislativa por trás do art. 793 do CC é proteger o casamento tradicional, católico e monogâmico, o Estado não pode impor às pessoas uma determinada modalidade de casamento, religioso e conservador; (v) a ponderação dos valores da relação familiar/afetiva entre A.M.C.A. e segurado e a autonomia privada deste em detrimento do art. 793 do CC.

Por maioria de votos, em 22/03/22, o STJ proveu o Recurso Especial de E.N.V.A.L. contra o acórdão, pelos seguintes fundamentos: (i) jurisprudência consolidada do STJ na vigência do CC/1916 vedando “indicação de concubina como beneficiária de seguro de vida de homem casado e não separado de fato ou judicialmente, em razão de estar ela legalmente impedida de receber doação do segurado”; (ii) as previsões dos arts. 1.177 e 1.474 do CC/1916 foram reproduzidas nos arts. 550 e 793 do CC; (iii) os arts. 550 e 793 do CC protegem o casamento e a união estável; (iv) a orientação do RE 1.045.273/SE de que “subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial”.

Como se vê, a decisão aplicou o entendimento não majoritário, contido na fundamentação do RE 1.045.273/SE, de que os ideais monogâmicos e o dever de fidelidade recíproca seriam valores a pautar o casamento e a união estável no Brasil atualmente. No precedente, o STF decidiu um caso fático relativamente semelhante, mas voltado às consequências práticas no âmbito do direito previdenciário: discutia-se a divisão da pensão por morte em caso de relações familiares simultâneas. Diferentemente do que fez o STJ no REsp 1.391.954/RJ – em que havia um casamento prévio e o Judiciário expressamente reconheceu a relação familiar constituída posteriormente (mas mantida simultaneamente) como união estável –, no RE 1.045.273/SE, o STF denominou de “concubinato” a relação amorosa simultânea à união estável constituída anteriormente pelo de cujus. Essa distinção será debatida no próximo tópico.

3. Algumas questões processuais pertinentes

Antes de adentrar a análise do mérito do REsp 1.391.954/RJ e do RE 1.045.273/SE, pontuaremos oito questões processuais pertinentes.

Primeiramente, o conceito de precedente no direito brasileiro não é unânime. Pode-se dizer que existem ao menos duas correntes acerca do conceito: uma corrente formal e uma corrente material de precedente. Pode-se entender precedente enquanto decisão formalmente vinculante ou decisão dotada de efeito vinculante por força de previsão normativa (Rosa, 2016, p. 73) ou enquanto decisão de Corte de Precedentes capaz de formar ratio decidendi pela presença de fundamentos majoritários (Marinoni, 2019).

Se partirmos de um conceito formal de precedente, o RE 1.045.273/SE é um precedente e o REsp 1.391.954/RJ não, pois poderia enquadrar-se no máximo como um precedente persuasivo, diante da ausência de efeito vinculante. Partindo-se de um conceito material de precedente, pouco importa a previsão normativa de vinculatividade, pois o precedente seria identificado a partir de fundamentos majoritários que formem ratio decidendi. Então, necessário analisar pormenorizadamente os fundamentos decididos em cada um dos votos dos Ministros para aferir se da pluralidade resulta maioria.

Em segundo lugar, o suposto fundamento determinante do RE 1.045.273/SE (a suposta ratio decidendi) constou expressamente na ementa: “subsistem em nosso ordenamento juri?dico constitucional os ideais monoga?micos, para o reconhecimento do casamento e da unia?o esta?vel, sendo, inclusive, previsto como deveres aos co?njuges, com substrato no regime monoga?mico, a exige?ncia de fidelidade reci?proca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do CC)”. Logo, redigiu-se a ementa e a tese afirmando-se que as premissas que supostamente pautaram a fundamentação da maioria dos votos dos Ministros são as de que (i) a monogamia é um ideal previsto no art. 226, §3º, da CF, (ii) rege o ordenamento jurídico brasileiro e (iii) seria um requisito para configuração da união estável.

O primeiro problema no precedente – partindo-se aqui do conceito formal – é que nunca houve decisão majoritária no sentido dessas conclusões. O julgamento do RE 1.045.273/SE não foi unânime, mas proferido por maioria: os Ministros Luiz Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Marco Aurélio restaram vencidos quanto à decisão da segunda questão posta em julgamento (as famílias simultâneas), mas os Ministros que votaram no sentido da tese da questão (ausência de famílias simultâneas) não o fizeram pelos mesmos fundamentos.

Questão e fundamentos são figuras diversas: enquanto a questão refere-se à matéria, ao ponto a ser julgado/decidido no caso, os fundamentos são os argumentos a serem enfrentados para resolver-se essa questão. No caso do RE 1.045.273/SE, as duas questões objeto do julgamento e devidamente identificadas no relatório do precedente foram (i) a (ir)relevância da relação homoafetiva para a (ii) (im)possibilidade jurídica de famílias simultâneas para fins de pensão por morte.

Em síntese, decidiu-se duas questões no precedente: se o ordenamento brasileiro permite a configuração de famílias simultâneas e as implicações jurídicas da homoafetividade da relação nesse caso. As duas questões foram efetivamente julgadas no precedente, por maioria, mas somente os fundamentos do julgamento da questão atinente à homoafetividade foram majoritários. Concluiu-se pela impossibilidade de famílias simultâneas por fundamentos minoritários: a maioria dos Ministros que julgou a questão atinente às famílias simultâneas não o fez por fundamentos majoritários, mas minoritários, incapazes de formarem ratio decidendi (Rosa e Pugliese, 2024, p. 242 e 249).

O RE 1.045.273/SE só pode ser considerado um precedente no direito brasileiro partindo-se de um conceito formal de precedente e em razão da previsão expressa dos arts. 927 e 1.040 do CPC. Partindo-se de um conceito material de precedente – enquanto decisão de Corte de Precedentes capaz de formar ratio decidendi pela presença de fundamentos majoritários (Marinoni, 2023) –, o RE 1.045.273/SE não forma precedente no que concerne às famílias simultâneas.

O terceiro ponto é que a redação da ementa e da tese extrapolaram o objeto do julgamento:

A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. (Brasil, 2020).

Como se vê, estendeu-se o entendimento para além da questão objeto do julgamento – a pensão por morte – pois “inclusive” “para fins previdenciários” significa que o entendimento se aplica a outras espécies de demandas, que não de direito previdenciário, bem como para outros benefícios previdenciários além da pensão por morte, pontos que não foram objeto do julgamento e nem analisados pelos Ministros em seus votos.

Em quarto lugar, é importante frisar que a existência de relação afetiva e familiar entre o segurado e a apelada/recorrida, consubstanciada em união estável, foi reconhecida nas três instâncias – em sentença e nos acórdãos do TJRJ e do STJ – tanto que o Recurso Especial foi conhecido sem óbice na Súmula nº 7 por inexistência de rediscussão de fatos e provas. Logo, a decisão do STJ foi proferida partindo da premissa fática de que a recorrida/apelada não era namorada ou amante, mas companheira em união estável com o segurado.

Em quinto, como a decisão do STJ no REsp 1.391.954/RJ não é precedente – não se enquadra em qualquer hipótese legal de concessão de efeito vinculante[4] –, não efeito anexo para além da eficácia positiva inter partes da coisa julgada no processo individual. De todo modo, o entendimento do STJ pode e tende a ser replicado em casos semelhantes futuros por uma questão de coerência e integridade da jurisprudência (Pugliese, 2017) e ao menos até que o precedente aplicado (RE 1.045.273/SE) seja superado pelo STF.

Em sexto lugar, o efeito vinculante do RE 1.045.273/SE não se limita à tese fixada para fins de repercussão geral à época. Em se tratando de precedente proferido após a vigência do CPC, o efeito vinculante incide sobre os fundamentos determinantes do precedente e não apenas sobre o enunciado da tese (art. 489, §1º, V, do CPC). Todavia, como visto, não houve fundamentos determinantes (majoritários) quanto à tese das famílias simultâneas, mas uma redação equivocada da ementa e da tese nesse sentido.

Em sétimo lugar, o RE 1.045.273/SE foi proferido após pouco debate relevante entre os Ministros e destes com as partes e com os amici curiae quanto aos fundamentos necessários à decisão da questão jurídica das famílias simultâneas. Perde legitimidade o precedente quando se pauta na específica configuração da Corte em determinado momento histórico e é proferido após fraco debate, sem franco diálogo entre os Ministros (trocas de argumentos) e analisando poucos fundamentos, dentre os tantos que deveriam ter sido e não foram considerados (Pugliese, 2022; Vitorelli e Barros, 2022).

Por fim, questiona-se as práticas deliberativas e de formação do precedente a partir do formato do sistema de precedentes brasileiros. Como visto, a tese é problemática porque não reflete fundamentos majoritários da Corte no julgamento. Em verdade, tal decisão só poderia configurar precedente se o debate houvesse sido apropriadamente desenvolvido, perpassando os fundamentos necessários para o julgamento, de modo a possibilitar fundamentos majoritários, o que nos leva a crer que o sistema ideal não deveria adotar um conceito formal de precedente.  

Da forma como feito, o precedente formalmente vinculante deveria limitar-se à decisão da questão objeto do julgamento – esta sim majoritária: a maioria dos ministros efetivamente concluiu pela impossibilidade jurídica de famílias simultâneas para fins de pensão por morte. Essa, e apenas essa questão, poderia ser objeto de vinculação e de redação do enunciado da tese, mas, como visto, o Código de Processo Civil prevê expressamente a vinculação aos fundamentos determinantes (ratio decidendi) dos precedentes.

Note-se que a problemática em partes decorre da ausência de uma sistematização (i) do processo deliberativo de julgamento dos precedentes e (ii) de redação das teses – e, no mínimo, da adoção de um sistema de formação artificial de precedentes, que ao tempo em que busca inserir uma noção de precedente em um ordenamento estrutural e culturalmente despreparado, atua com a situação atípica de redigir teses com objetivo de facilitar a tarefa de interpretação dos precedentes (para extração da ratio decidendi) e reduzir o número de litígios. Isso culmina em precedentes fracos, proferidos após pouco ou nenhum debate efetivo, sem identificação prévia e análise pormenorizada dos fundamentos relevantes para o julgamento por todos os Ministros e com a redação equivocada de teses (pequenos textos, enunciados) que, em verdade, refletem o entendimento apenas do relator ou de minoria da Corte, mas que serão contraditoriamente utilizadas para pautar todos os julgamentos no país inteiro.

Pelo exposto e a partir de uma análise processual dos casos, pode-se concluir que o RE 1.045.273/SE é um precedente formalmente vinculante, gerado a partir de fraco debate e cuja ementa/tese foram equivocadamente redigidas, pois não refletem fundamentos majoritários da Corte no julgamento. Já o REsp 1.391.954/RJ não consiste em precedente, mas em decisão que aplicou a tese do RE 1.045.273/SE em caso de natureza securitária, o que denota a premente necessidade de superação do RE 1.045.273/SE pelo STF, sob pena de formar-se jurisprudência sobre precedente cuja tese foi equivocadamente redigida e não reflete fundamentação majoritária. Passa-se então à análise do mérito da questão: as famílias simultâneas e suas consequências jurídicas.

4. As famílias simultâneas e suas consequências jurídicas

Uma pesquisa quantitativa nas ferramentas de busca de jurisprudência nos sites do STF e STJ, no período de 12/09/2008 a 30/06/2015, com o uso das palavras-chave “concubinato”, “amante”, “monogamia”, “famílias simultâneas”, “famílias paralelas” e “rateio pensão”, foi realizada com o objetivo de levantar o número de casos julgados no período a respeito das famílias simultâneas e aferir os fundamentos e conclusões dos julgamentos das Cortes (Hamada e Rosa, 2017).

Caso emblemático no Brasil a respeito das famílias simultâneas foi o RE 397.762/BA, em que Valdemar do Amor Divino Santos era casado e vivia com a esposa – com quem teve 11 filhos e permaneceu até o óbito –, mas paralelamente manteve relacionamento por 37 anos com Joana da Paixão Luz, com quem teve 9 filhos. Tratava-se de paradigma de casamento paralelo à união estável. No julgamento, por maioria de votos, o STF decidiu que o relacionamento com Joana caracterizava “concubinato” – ante à impossibilidade de coexistência entre casamento e união estável – e que não haveria direito ao rateio da pensão por morte entre Joana e a viúva. Ao longo de todo o período pesquisado, sobreveio apenas um julgamento de mérito sobre o mesmo tema na Corte e o entendimento foi mantido.

Das 38 decisões do STJ ao longo do período pesquisado, em 8 decisões não se analisou o mérito da questão; em 29 decisões, adotou o entendimento do STF e, apenas ao julgar o REsp nº 1.185.337/RS, o STJ reconheceu a existência de famílias simultâneas e autorizou o rateio da pensão por morte (Hamada e Rosa, 2017, p. 83-84).

Ocorre que nenhuma das decisões pesquisadas foi julgada sob a sistemática dos recursos repetitivos e/ou apresentou efeito vinculante por qualquer outra hipótese legal. O STF proferiu o primeiro precedente vinculante sobre a matéria ao julgar o RE 1.045.273/SE, fixando a seguinte tese:

A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. (BRASIL, 2020).

Para além das críticas já formuladas ao precedente, vê-se que a tese fixada (infelizmente) sintetiza conclusões que poderiam ser em tese adotadas para o julgamento do REsp 1.391.954/RJ pelo STJ: em primeiro lugar, prevê que existem deveres de fidelidade e monogamia consagrados no ordenamento jurídico brasileiro; em segundo, nega a possibilidade de reconhecimento de famílias simultâneas – para a Corte, ainda que estejam presentes os requisitos do art. 1.723 do CC para configuração de uma união estável, a relação posterior não pode ser assim chamada ou definida devido à violação dos “deveres de fidelidade e da monogamia”.

Assim, por aplicação do precedente do STF, o STJ sequer poderia ter reconhecido a relação entre segurado e recorrida como união estável. E a discussão a respeito da inconstitucionalidade dos arts. 550 e 793 do CC teria que ser feita em sede de recurso extraordinário no STF. De todo modo, vê-se que, para julgar o REsp 1.391.954/RJ, o STJ aplicou a tese fixada pelo STF no RE 1.045.273/SE, e, sob o ponto de vista do sistema de precedentes brasileiro e a partir dos arts. 489, §1º, V, 926, 927, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil, a decisão do STJ está correta. Em caso de divergência em relação ao precedente, caberia reclamação (art. 988, §5º, II, do CPC), ação rescisória (arts. 525, §15, e 966, V, do CPC) ou impugnação ao cumprimento da sentença (art. 525, §12, do CPC).

O problema a ser aqui discutido então não é a decisão proferida no REsp 1.391.954/RJ, que não configura precedente e se limita a aplicar a tese do RE 1.045.273/SE, mas sim o próprio precedente vinculante: ou se corrige a tese para refletir a maioria (algo bastante curioso) ou o precedente precisa ser superado. As consequências práticas da tese redigida para o RE 1.045.273/SE (a partir de fundamentos minoritários) estão repercutindo continuamente em todas as esferas do direito – direito civil, direito das famílias, direito previdenciário, etc. – que são impactadas pela moral conservadora presente na tese quanto às entidades familiares simultâneas – e sua premissa de inexistência delas. Uma moral conservadora que não foi expressa pela maioria da Corte.

A doutrina do Direito Civil Constitucional denuncia desde os anos 90 (Fachin, 1999) o conservadorismo e o preconceito embutido em alguns preceitos do direito das famílias, que necessariamente precisam ser revistos para se adequarem à Constituição[5], e podemos citar aqui justamente o uso do termo “concubinato” e os arts. 550, 793, 1.521, VI, e 1723, §1º do CC, os dois primeiros mencionados no REsp 1.391.954/RJ, que são inconstitucionais justamente pela imposição estatal de uma moral conservadora e dependeriam de interpretação conforme a Constituição para não confundirem união estável com relacionamento extraconjugal passageiro.

Em diversos trechos do voto do relator do RE 1.045.273/SE, vê-se que o voto é construído sobre argumentos de moralidade conservadora. Em primeiro lugar, insiste em ressaltar que as “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”, apesar da doutrina consensual no direito das famílias quanto à impropriedade do pejorativo termo “concubinato” (Silva, 2013, p. 130).

Em segundo lugar, o voto do relator coloca os ideais monogâmicos e o “dever de fidelidade” – que, note-se, sequer é um dever se o próprio casal assim não o vê, o que deveria ser objeto de prova no processo em que se discute os contornos de cada relação familiar única – como valores superiores a direitos fundamentais como a liberdade:

Em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do Código Civil). (Brasil, 2020).

A moralidade conservadora que as normas ali citadas contêm está em descompasso com os princípios da isonomia, da liberdade, da intimidade, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana, da autonomia privada e do livre planejamento familiar (arts. 1º, III, 3º, I e IV, 5º, I, II, X, 226, §§7º e 8º, CF). As críticas a respeito da moral ou ideal monogâmico não são novas e pressupõem uma determinada modalidade familiar, tradicional e conservadora, o que certamente não reflete a realidade de toda entidade familiar. É consenso no direito das famílias a inexistência de uma única modalidade familiar a albergar toda a heterogeneidade da vida social e amorosa humana[6]:

Concluindo-se que por tudo que fora exposto, merece guarida e proteção do Estado às famílias plurais como um todo. Em especial as seguintes conformações familiares: as famílias homoafetivas, que são as famílias constituídas por dois homens ou duas mulheres e seus descendentes, filhos naturais de um deles ou adotivos de ambos; as famílias monoparentais, que é a constituída por um dos pais e seus descendentes; as famílias reconstituídas ou recompostas (famílias ensambladas) são entidades familiares advindas de uma recomposição afetiva, nas quais, pelo menos, um dos conviventes traz filhos ou mesmo situações jurídicas oriundas de um relacionamento familiar antecedente; a família natural, que é a constituída pelo pai e mãe e sua prole; a família extensa ou ampliada, que é aquela que, além da comunidade de pais e filhos ou unidade do casal, é formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e apresenta vínculo de afinidade ou afetividade; por último a família substituta, é aquela formada, especificamente, por meio da guarda, da tutela ou adoção. A família substituta exerce a notória tarefa de suprir o desamparo e abandono, ou pelo menos parte dele, das crianças e adolescentes que não tiveram amparo dos pais biológicos.

Todavia, sem olvidar-se, da necessidade premente de estudo e elucubração quanto às conformações familiares ainda mais polemicas e que ainda não possuem aceitação tranquila nos Tribunais pátrios: as famílias paralelas ou simultâneas e as famílias poliafetivas. Nada obstante, esta pesquisa entendeu que por aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia privada e pela finalidade do Estado de se atingir as famílias democráticas, plurais e eudemonistas, ambas as conformações familiares devem sim, serem recepcionadas e formalizadas pelo Estado pátrio. (Camelo, 2022)

Definir como as famílias se constituem ou deveriam se constituir não é um problema estatal; regular as modalidades e morais familiares é ainda menos (Xavier, 2022). Adentrar às residências e intimidade das pessoas só é dever do Estado para lhes garantir direitos como saúde, liberdade e dignidade. Cabe ao estado tutelar com dignidade e liberdade as diferenças de modo que as pessoas sejam felizes da(s) forma(s) como virem a felicidade, sendo respeitadas nas suas diferenças de religião e moral. Quando se trata de famílias, não há que se usar da palavra “ética”, mas da palavra “moral”, que é mutável e diversificada culturalmente.

O social é âmbito de atuação estatal na proteção das diferenças e a monogamia pertence a uma moral determinada e que só deve ser praticada por quem assim a desejar. Em matéria de família, a liberdade, a dignidade e a autonomia privada impõem a deliberação pelo casal dos limites do próprio relacionamento, a decisão acerca da submissão ou não a esse limitador que pertence a uma certa moral. A liberdade do casal para manter ou não um relacionamento monogâmico é um direito fundamental que decorre da liberdade, do livre planejamento familiar, da autonomia privada e da dignidade humana, estes sim direitos fundamentais das pessoas.

A especial proteção estatal das famílias não pressupõe, por si só, a proteção apenas do casamento monogâmico. Deve o Estado proteger toda e qualquer família – inclusive as não monogâmicas – formada a partir dos diferentes arranjos sociais e jurídicos possíveis: “tais relações que se concretizam na vida familiar podem ter origem no casamento, na união estável, na família monoparental (comunidade de ascendentes e descentes) e em outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade” (Farias e Rosenvald, 2015, p. 13). O que define uma família é o afeto e a solidariedade que une as pessoas[7] e não questões secundárias como a formalização do relacionamento, seu regime de bens, local de convivência, quantidade de membros, etc.

Não é papel do Estado garantir que os casamentos sejam monogâmicos: o arranjo privado e interno de cada relacionamento não perfaz área de atuação estatal no que não se vislumbre ilicitude que fira direitos fundamentais de terceiros. E temos de convir que o Estado possui preocupações maiores, mais relevantes e urgentes a serem resolvidas do que decidir sobre a monogamia de um casal – tais como resolver os problemas de violência de gênero, garantir acesso à saúde e saneamento básico à população, manter-se fora do mapa da fome e assim por diante.

Que o Estado adentre o espaço íntimo das relações amorosas não pode ser visto de outra forma que não como uma oportunidade política de moralização e condução da vida privada das pessoas a seu contragosto. Essa interferência paternalista, conservadora, moralista e religiosa fere inúmeros direitos e garantias fundamentais expressamente previstos em nossa Constituição Federal, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a solidariedade, a autonomia privada, a laicidade estatal, a liberdade religiosa, a livre conformação familiar, entre outros. Como bem exposto pelo TJRJ, não cabe ao Estado “regular e impor ao seu cidadão, independentemente de sexo e de gênero o modelo tradicional, regular e monogâmico do casamento, originariamente proposto e contemplado pelos ditames religiosos e originados de uma moral conservadora e manifestamente ultrapassada” (Brasil, 2012). 

Os quadros fáticos possíveis em casos de famílias simultâneas são diversos. Pode-se estar diante de uma pessoa casada que mantém um segundo relacionamento amoroso, posteriormente constituído, ao longo de toda a vida; pode ser que este relacionamento tenha inclusive iniciado antes do casamento com outra pessoa; pode ser que haja duas uniões estáveis concomitantes, em que as(os) companheiras(os) se conheçam e aceitem; pode ser que não se conheçam e nem imaginem, mas mesmo assim configure-se duas famílias simultâneas pela presença dos requisitos do art. 1723 do CC; pode ser que uma ou as duas relações sejam homoafetivas; pode ser que estejamos diante de uma família poliafetiva; pode ser que haja filhos em um, nenhum ou em todos os relacionamentos simultâneos, e assim por diante.

Adentramos aqui, necessariamente, o âmbito da autonomia privada decisória tão bem definido por Freitas (2018, p. 246) como a “esfera de autodeterminação dentro da qual a pessoa se encontra no centro do seu processo decisório, para construir efetivamente a sua identidade pessoal, de forma concreta, efetuando escolhas pessoais, pelos próprios motivos”. Cabe ao próprio ser humano definir que relacionamentos manter e como mantê-los sem a ingerência estatal para colocar ou retirar deles o afeto familiar. Logo, não há como se considerar qualquer relação simultânea como “concubinato”, como o fez o STF no RE 1.045.273/SE. Há e deve haver diferença entre a produção de efeitos jurídicos entre relações breves e passageiras e relações de cunho familiar.

A noção de “concubinato” como prevista no art. 1.727 do CC – em sua redação autoritária e há muito ultrapassada – não reflete a heterogeneidade das relações familiares e contém em si uma moralidade conservadora que ofende vários direitos fundamentais trazidos pela CF. O dispositivo demandaria necessária interpretação conforme a Constituição, sob pena de padecer de inconstitucionalidade, e o mesmo ocorre com os arts. 1.521, VI, e 1723, §1º, do CC. Todavia, essas situações fáticas – quanto às diversificadas modalidades familiares – e jurídicas – acerca da inconstitucionalidade dos dispositivos supramencionados – não têm sido levantadas, questionadas ou ponderadas na jurisprudência e nem o foram adequadamente tratadas no RE 1.045.273/SE.

Para a parcial composição conservadora da Corte que votou no sentido do precedente, pouco importa o caso concreto: a segunda relação é indevida, ilegítima e despida de quaisquer direitos. O precedente limita-se a punir “a outra”, “a concubina”, “a amante” – que, em verdade, no quadro fático do caso julgado pelo STJ, era uma companheira que mantinha uma família e filhos com o de cujus, que inclusive a tentou proteger e amparar por meio do seguro, antevendo o sofrimento da companheira após a sua morte. Em um caso como o do STJ, o precedente do STF sequer a viúva contentou, pois esta continuou sem o capital segurado e ainda o perdeu para o filho do marido advindo de outra família. Então, como ressalta Dias (2009), o não reconhecimento de uma união estável concomitante a um casamento ou união estável serve apenas como penalização e violência de gênero:

Reconhecida a concomitância dos relacionamentos, se subtrai qualquer responsabilidade exatamente de quem agiu da maneira merecedora da reprovação social. Assim, quem comete o delito de adultério, quem infringe o dever de fidelidade e descumpre o princípio da monogamia é o único beneficiado. Fica com a totalidade do patrimônio e sem qualquer encargo.

De outro lado, quando o homem mantém duas uniões estáveis, não divide nada com ninguém. Nada divide com uma das mulheres exatamente por ter mais de um relacionamento. Com referência a cada união nada deve pela mantença da relação outra. Serve uma de justificativa para a outra, a gerar sua irresponsabilidade com relação às duas companheiras. O varão se queda sem qualquer ônus, ainda que mantenha duas uniões estáveis, com a presença de todos os requisitos legais. (...)

O absurdo da solução preconizada se flagra ante a possibilidade de extraírem-se efeitos jurídicos quando se está na presença do que se chama concubinato puro ou de boa-fé. A situação, no entanto, é absolutamente a mesma: um varão – eis que esta postura é basicamente masculina – entretém vínculo afetivo com duas mulheres. Se aquela que vem a juízo buscar o reconhecimento do vínculo dizer que sabia da condição de casado do parceiro, não lhe é assegurado nenhum direito. É quase como se o juiz respondesse com um agressivo: “bem feito!”. Porque sabia do outro relacionamento, não tem qualquer direito. Agora, ainda que a situação seja objetivamente igual (ou seja, mantém o varão duas uniões), mas alegar a mulher que não sabia da vida dupla do parceiro, considerando sua boa-fé, lhe são assegurados, todos os direitos reconhecendo-se o que se chama de união estável putativa.

Não se trata de uma questão de boa-fé. Se a questão fosse a boa-fé da companheira, como poderíamos avaliar a boa-fé do homem que manteve os relacionamentos paralelos e da primeira companheira/esposa, que detinha conhecimento do segundo relacionamento e legitimamente optou por manter o seu próprio relacionamento? A boa-fé de todos os participantes de relacionamentos amorosos simultâneos é exatamente a mesma: é a escolha de permanecer, com e apesar de tudo. É a escolha de manter um relacionamento simultâneo.

Mesmo que haja ou não ciência do relacionamento familiar simultâneo, isso pouco importa para a configuração da outra família: será uma família, conhecida ou não pela outra família. Ainda que uma entidade familiar desconheça a outra, não é este – o conhecimento, equivocadamente denominado de boa-fé – o fator de constituição da união estável e da entidade familiar, mas o afeto e o intuito de constituir-se e ver-se como família.

Por meio da análise de boa-fé, o que se julga em verdade é moralidade e monogamia, e não a boa-fé do art. 422 do CC. A relação simultânea mantida por muitos anos paralelamente ao casamento/união estável que primeiro se formou ou que primeiro foi formalizado não afasta a presença dos requisitos para a configuração de uma segunda união estável, vez que “boa-fé” não é requisito do art. 1.723 do CC, que prevê apenas a “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Não se vislumbra qualquer elemento de moral, boa-fé ou bons costumes no dispositivo, os requisitos são claros e a boa-fé não é um deles. Esse acréscimo da monogamia – providencialmente disfarçada de boa-fé – é uma imposição conservadora decorrente de dispositivos inconstitucionais. O RE 1.045.273/SE é um precedente moral e cuja tese foi redigida para refletir essa moralidade que esteve presente nos votos da minoria dos Ministros.

Censurar o adultério, vingar a viúva, punir a amante, rechaçar a concubina, impor a monogamia, rejeitar o infiel, reprovação social – nada disso é jurídico. São questões/preceitos morais e religiosos que interferem em um julgamento que deveria ser jurídico – face os princípios constitucionais e os dispositivos do Código Civil constitucionais que versam sobre a união estável, estes sim previstos legalmente e de observância necessária. E se os arts. 550 e 793 do CC remetem à figura da concubina – enquanto partícipe de um relacionamento passageiro – não deveriam se aplicar à figura da companheira participante de uma relação familiar, em conformidade com o art. 1.723 do CC. A única interpretação conforme a Constituição possível aos arts. 550 e 793 do CC é se aplicarem somente a relacionamentos passageiros que não configurem união estável, que não se revistam dos requisitos do art. 1.723 e restando claro que monogamia não é um desses requisitos. Em sentido semelhante, afirma Nogueira (2021, p. 196):

O direito de família é ramo jurídico que, como dito alhures, não acompanha a realidade na velocidade em que surgem novas formas familiares. E, por isso, não permite interpretação estanque, ligada a ideais antigos, religiosos ou moralistas sobre como deveriam se constituir as famílias.

Entende-se, aqui, que pode estar presente a boa-fé em uma união estável constituída simultaneamente a um casamento (ou a outra união estável) quando todos tenham o conhecimento e tenham consentido sobre a sua formação e manu- tenção. Chega a ser ultrapassada a ideia de que um dos cônjuges necessariamente está sendo enganado pelo outro e que desconhece a outra relação. Em muitos casos há não só a informação sobre essa situação, mas também o consentimento, seja por se tratar de um relacionamento aberto, seja por se tratar de um relaciona- mento cujas cláusulas foram assim pactuadas (ou modificadas ao longo do tempo).

Pereira (2020) igualmente critica o RE 1.045.273/SE:

Assim, um homem que tenha constituído uma família simultânea nenhuma responsabilidade terá com ela. Endossando uma lógica moralista, o STF continuou preferindo fazer de conta que essas famílias não existem, tirando a responsabilidade de quem, adulto e por livre e espontânea vontade, constitui uma união simultânea a outra, pois nenhuma responsabilidade ele terá com esta segunda família. Ouso dizer que atualmente as famílias multiespécies — aquelas formadas por humanos e animais de estimação — têm conquistado mais direitos e reconhecimento do que as simultâneas. Estas, assim como as poliamorosas, não "cabem" à mesa na ceia de Natal.

Julgamentos como esse acabam sendo muito mais morais do que jurídicos. Sabemos que os julgadores são imparciais, mas não são neutros. E, nessa não neutralidade, entra toda a concepção moral particular de cada julgador. É aí que se misturam ética e moral, Direito e religião, proporcionando injustiças e exclusões de pessoas e categorias do laço social.

O conservadorismo e a moralidade contidos na tese são ressaltados pela doutrina do direito das famílias brasileira, mas a tese não parece ser obra do acaso. Um precedente adequado ao julgamento do caso necessariamente envolveria a análise no mínimo das seguintes questões de fato e de direito controvertidas: (i) definir concubinato; (ii) diferenciar relações passageiras de entidades familiares; (iii) enfrentar se há um único conceito de família ou se há pluralidades familiares; (iv) definir entidades familiares e partir de seus principais elementos; (v) identificar e definir tais elementos (afeto e reconhecimento familiar, a nosso ver); (vi) decidir se a monogamia é um requisito para a configuração de uma entidade familiar; (vii) esclarecer qual é o quadro fático decidido pelo precedente (relacionamento ou família e quais suas características, como, por exemplo, duradouro, com filhos, residência conjunta, etc.) (viii) decidir a respeito da (in)constitucionalidade dos arts. 550, 793, 1.521, VI, 1723, §1º, do CC ou de sua interpretação conforme a Constituição; (ix) ponderar o teor dos dispositivos mencionados em face dos direitos fundamentais e garantias constitucionais da liberdade, autonomia privada, autonomia privada decisória, solidariedade, dignidade da pessoa humana e livre planejamento familiar; (x) identificar os requisitos da união estável e esclarecer se a boa-fé faz parte desse rol; (xi) definir se o ordenamento constitucional admite a existência de famílias simultâneas e (xii) quais são as consequências jurídicas disso. Todavia, o precedente perpassou apenas os itens i, vi, vii, xi e xii, o que resultou em uma análise parcial e incompleta da questão e dos fundamentos necessários, apenas sob a ótica do conservadorismo.

Na obra “Gênero, conservadorismo e democracia”, Biroli, Machado e Vaggione (2020) explicam como o neoconservadorismo – enquanto união do conservadorismo cristão com a ideologia individualista liberal – destroem a democracia por meio da “defesa da família”. Os autores explicam que uma das frentes do conservadorismo religioso é a judicialização da moralidade, de modo que “o elo entre o ‘familismo’ e o capitalismo liberal permite que posições neoconservadoras justifiquem desigualdades econômicas e precarizações” (Chaves e Ramos, 2021, p. 601).

Em outra oportunidade, Biroli (2021, p. 740) esclarece que o conservadorismo, o tradicionalismo e a defesa da família – e não das diferentes famílias – “surgem como ‘alternativas’ e vão ganhando força à medida que as restrições das garantias coletivas e de direitos, que se apresentam pela inscrição das agendas de ‘austeridade’ em legislação constitucional, infraconstitucional e pela consequente restrição de políticas públicas” ganham espaço. Note-se que o discurso conservador da família é utilizado para exclusão social e política de determinados grupos marginalizados – como, por exemplo, a população LGBTQIA+ e pessoas vulnerabilizadas em razão de raça e classe social. Se “a família é reposicionada no centro da concepção de sociedade, tanto numa dimensão moral quanto socioeconômica” (Biroli, 2021, p. 743), para manter o projeto de exclusão de determinados grupos e o privilégio de outros é necessário que a definição de família não seja plural.

Logo, o conceito de família enquanto modalidade tradicional é um projeto político antidemocrático de exclusão e precarização por meio das políticas públicas estatais. É por tal motivo que o precedente – ou deveríamos dizer, a tese? – ora debatido é tão importante para o conservadorismo e tão desconexo com uma sociedade plural, heterogênea e democrática. A autora (2021, p. 744) explica que “o familismo é chamado a justificar as formas autoritárias de política que nem sempre passam pela questão da família. O familismo é convocado a ‘legitimar’ formas de censura, de perseguição política que se ancorariam na ideia de que existe uma ameaça à família, uma ameaça à infância”. No caso do RE 1.045.273/SE, “o familismo” justificou a exclusão de uma segunda família por meio de um conceito unitário, tradicional e conservador de família pautada na monogamia.

A denúncia de Dias (2009) a respeito do machismo, da hipocrisia e da injustiça de se negar a existência de famílias simultâneas[8] vai ao encontro das ideias de Biroli, Machado e Vaggione (2020, p. 150) a respeito do discurso conservador e religioso “da família”, em que “mulheres que enfrentam a precariedade e a insegurança podem ser também as mesmas que, de uma perspectiva moral, reivindicam a relevância e a responsabilidade da família” – inclusive contra outra família:

A centralidade da família nessas manifestações e os posicionamentos contrários à ‘família democrática” mostram que o problema se coloca em duas dimensões: uma delas é a fronteira entre autoridade estatal e familiar; a outra diz respeito às hierarquias intrafamiliares. Nos dois casos, o controle dos corpos está em disputa, mas estão em questão também os papeis desempenhados por mulheres e homens na esfera privada e na esfera pública. (Biroli; Machado; Vaggione, 2020, p. 163)

Galetti e Inocêncio (2021, p. 276-277) explicam que “a família nuclear, cristã e heteronormativa, se posiciona no centro do modelo de sociedade defendida pela agenda neoconservadora. O argumento dos conservadores é de que seu núcleo é responsabilizado por rearticular uma suposta ordem moral que se encontra em crise”. Essa crise é enfrentada justamente em casos como o do RE 1.045.273/SE, em que o Judiciário é chamado a decidir sobre os conceitos de entidade familiar e de união estável, no qual “a defesa da família tornou-se uma salvaguarda para justificar o direito às restrições e naturalização das desigualdades” e “o direito evidencia-se como arena de estratégias voltadas à manutenção do conservadorismo moral”.

Biroli, Machado e Vaggione (2020, p. 148) alertam que “a produção de subjetividades autoritárias pode ser um fator fundamental para a ascensão e o apoio posterior a liderança e governos autoritários”. Em mesmo sentido, Schwarcz (p. 154 e 162) relata que a formac?a?o patriarcal da sociedade atualmente carrega “a certeza do privile?gio masculino, a banalizac?a?o da viole?ncia contra a mulher e a tentativa de sua objetificac?a?o sexual” enquanto rai?zes do autoritarismo, e “no caso da experiência social brasileira, os papéis masculinos têm sido supervalorizados em detrimento dos femininos, o que provoca relações marcadas pela violência”. O RE 1.045.273/SE consiste em um paradigma judicial de violência simbólica de gênero.

5. Considerações finais

No presente artigo analisou-se as decisões do STF e do STJ no RE 1.045.273/SE e no REsp 1.391.954/RJ, respectivamente, a partir da doutrina civil constitucional a respeito das relações simultâneas e autonomia privada, com o objetivo de compreender se as decisões estão amparadas pela Constituição Federal ou se refletem uma determinada moral prevalente sobre o Direito – o que implicaria na necessidade de superação do RE 1.045.273/SE.

Constatou-se que o precedente do RE 1.045.273/SE é conservador – valora direitos fundamentais a partir de morais específicas e que não são partilhadas pela heterogênea e plural realidade brasileira – e incompleto, e que sua tese foi inadequadamente redigida, pois contém fundamentos minoritários envolvidos no julgamento e ampliou o objeto do julgamento para além do caso da pensão por morte. Esse precedente vem pautando e conferindo igual solução a todos os diferentes casos fáticos julgados pelo Judiciário a nível nacional e os processos administrativos previdenciários de pensão por morte. O próprio precedente inviabiliza o distinguishing ao tratar diferentes relações da mesma forma e ao extravasar o objeto do caso (pensão por morte).

Por sua vez, o REsp 1.391.954/RJ não é precedente (decisão sem efeito vinculante), mas decisão que aplicou o RE 1.045.273/SE, exemplificando os reflexos de um precedente conservador – e fraco, sob os pontos de vista da deliberação e da profundidade dos fundamentos enfrentados, bem como das omissões quanto aos fundamentos relevantes não enfrentados – na atípica sistemática brasileira das teses. Forma-se realidade e jurisprudência conservadoras a partir de um precedente incompleto, cuja tese reflete fundamentos minoritários e conservadores, ao identificar relação afetiva e entidade familiar para lhes conferir mesma regulação. Em síntese, apesar do precedente e também por conta dele, a questão está longe de ser pacificada.

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