Laís Mello Haffers

Aluna especial no programa de doutorado em Direito (USP). Mestre em Direito Civil (PUC-SP). Especialista em Direito de Família e Sucessões (PUC-SP). Professora (PUCCAMP). Membro (IASP). Membro (IBDFAM). Membro da Comissão de Direito de Família e Sucessões (OAB Campinas). Advogada. lais@mellohaffers.com.br

Fernanda Uccelli Delevedove

Graduada em Direito (PUC-Campinas). Pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões (Tríade Estudos Jurídicos, em parceria com o IBDFAM). Membro (IBDFAM). Advogada. delevedovefernanda@gmail.com

É comum, na prática forense, deparar-se com petições e até decisões judiciais que tratam a guarda alternada e a guarda compartilhada como se fossem sinônimos, ou que apontam a divisão de despesas, ou a simples alternância eventual de residências, como indícios inequívocos de guarda alternada. O equívoco, longe de ser mera imprecisão terminológica, compromete a correta qualificação da dinâmica familiar e, por consequência, pode distorcer decisões que deveriam se pautar, antes de tudo, pelo melhor interesse da criança.

A guarda alternada — modalidade sequer prevista no Código Civil — caracteriza-se pela alternância de períodos de guarda física exclusiva, em que cada genitor, durante o intervalo que lhe cabe, exerce a totalidade dos deveres de cuidado, decisão e responsabilidade sobre o filho, como se guardião único fosse naquele período.

Já a guarda compartilhada, regulamentada no Brasil pela Lei nº 11.698/2008 e posteriormente aprimorada pela Lei nº 13.058/2014, não se define pela divisão igualitária do tempo de convívio, mas pela responsabilização conjunta e pelo exercício simultâneo, por ambos os pais, dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental (art. 1.583, § 1º, do Código Civil). Tanto assim que o art. 1.584, § 2º, do mesmo diploma erige o compartilhamento de guarda em regra geral, a ser aplicada sempre que ambos os genitores estejam aptos a exercer o poder familiar e inexista acordo em sentido diverso, ressalvadas apenas a manifestação de desinteresse de um dos genitores ou a existência de elementos que evidenciem risco de violência doméstica ou familiar.

A imprecisão, contudo, não se limita à confusão entre guarda alternada e guarda compartilhada. É frequente que se tratem como sinônimos diversos institutos do direito de família que, conquanto relacionados, se distinguem entre si. O poder familiar — instituto de matriz constitucional, decorrente da proteção integral assegurada à criança e ao adolescente (art. 227 da Constituição Federal) — é o gênero do qual derivam diversos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, entre eles o dever de guarda, o de sustento e o de convivência, cada qual com contornos e regime jurídico próprios[1]. Na definição de Sílvio Rodrigues, trata-se do “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”[2]. Poder familiar, guarda, convivência e divisão de despesas não são, portanto, expressões intercambiáveis: o primeiro é o todo; os demais, deveres e institutos dele derivados, que tampouco se confundem entre si.

A distinção também está bem assentada na doutrina especializada. Rolf Madaleno ensina que “na guarda compartilhada ou conjunta, os pais conservam mutuamente o direito de custódia e responsabilidade dos filhos [...]. A guarda compartilhada não consiste em mera repartição do tempo de custódia de cada genitor com os filhos, vai além, é a partilha de guarda jurídica, das tarefas parentais, da responsabilidade pela criação, educação, lazer e todas as demais questões relacionadas ao desenvolvimento dos menores”[3]. O tempo de permanência física é, portanto, dado secundário: o que qualifica o regime é a efetiva cogestão da vida do infante.

O mesmo autor situa a evolução do instituto ao observar que houve uma bifurcação da guarda compartilhada entre o exercício compartilhado do poder familiar e o tempo de permanência física dos genitores, de modo que a guarda alternada, quando praticada, tende a se tornar mero complemento do poder familiar — relevante sendo a qualidade do seu exercício, e não a posse física dos filhos[4]. No mesmo sentido, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles ensina que, na guarda compartilhada, “não interessa quem estará detendo a custódia física do filho, como ocorre na guarda unilateral, ou no arremedo de uma guarda alternada, porque na guarda conjunta pura não deveria contar o tempo de custódia”[5], mas sim a repartição efetiva das tarefas parentais e da responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos.

Maria Berenice Dias, por sua vez, ensina que a guarda compartilhada “é a modalidade de convivência que garante, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação dos dois na formação e educação do filho, o que a simples visitação não dá espaço”[6], não se confundindo com a divisão do tempo em que o filho permanece com cada genitor, mas traduzindo a conjugação de esforços na criação e na tomada de decisões.

Há, ainda, uma distinção adicional, também com frequência negligenciada: entre guarda alternada e alternância de residências. O fato de a criança passar temporadas em mais de um lar, não configura, por si só, guarda alternada — e menos ainda dupla residência —, sobretudo quando inexiste, nessa dinâmica, o exercício efetivo dos atos de guarda por um dos genitores. O que importa não é onde a criança pernoita em cada dia da semana, mas quem, de fato, exerce a cogestão de sua vida. Tanto é assim que a guarda compartilhada não impede, por si só, a alternância de casas; e, ainda que essa alternância estivesse presente, não implicaria necessariamente guarda alternada, podendo perfeitamente ser compreendida como compartilhada, como já reconheceu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “a guarda compartilhada com alternância de residências não se confunde com a guarda alternada, uma vez que ambos os genitores são responsáveis por tomar as decisões que dizem respeito à criação e educação dos filhos, independentemente do lar onde estiverem residindo no momento”[7].

Em síntese: a guarda alternada opera a transferência total da responsabilidade para o genitor que estiver, no momento, com o filho, ao passo que, na guarda compartilhada, ambos os pais permanecem responsáveis pela criação, pela educação e pelas decisões relevantes, pouco importando onde o infante esteja. É essa cogestão contínua — e não a repartição cronológica do tempo de convívio — o traço que verdadeiramente define o instituto.

A mesma confusão conceitual costuma reaparecer quando se invoca a divisão de despesas como índice de guarda alternada. Também aqui um instituto é tomado por outro: a divisão de despesas é tema afeito à obrigação alimentar, não à guarda. Ainda que se cuidasse de rateio rigorosamente igualitário entre os genitores, disso não decorreria, nem por presunção, o reconhecimento de guarda alternada, tampouco a descaracterização de uma guarda compartilhada nominalmente vigente: rateio de custos e cogestão da vida da criança são fenômenos distintos.

Ao pretender enquadrar determinada situação como “guarda alternada” apenas em razão do número de dias de convívio, revela-se, muitas vezes, a fragilidade do próprio argumento: desloca-se o debate da partilha de responsabilidades — que é o que verdadeiramente importa — para a mera contagem de dias, artifício que raramente resiste ao exame da rotina efetivamente vivida pela criança. Não é ocioso lembrar, a esse propósito, a advertência de Maria Berenice Dias: “a implementação da cultura da guarda compartilhada depende da quebra de paradigmas da estrutura patriarcal. Hoje, o pai sabe, ou pelo menos deveria saber, cuidar dos filhos tanto quanto a mãe. Da forma como praticada atualmente pela maioria, a guarda compartilhada vem atender aos interesses dos adultos, e não das crianças e adolescentes”[8].

É esse, em boa medida, o retrato que a prática revela com frequência: sob o rótulo — pouco importa se de “guarda alternada” ou de “guarda compartilhada” — de um regime que, na realidade, serve à conveniência de um dos genitores, quem responde pelas necessidades cotidianas do filho é apenas um deles, e não os dois em conjunto. A distinção conceitual aqui reafirmada não é, pois, mero preciosismo acadêmico: dela depende a correta qualificação da dinâmica familiar e, em última análise, a efetividade da proteção do melhor interesse da criança — que a guarda compartilhada, quando genuinamente exercida, está vocacionada a promover.