Rui Alves[1]

O artigo que será publicado defende que o advogado no domínio do direito da família e das crianças deve adotar um papel profundamente diferente do exercido nas demais áreas do direito. Não basta aplicar corretamente o direito e representar com eficácia o mandante. É necessário reconhecer que o conflito conjugal e parental é eminentemente emocional, que as crianças são sujeitos de direitos autónomos, e não extensões dos seus progenitores, em que o advogado, enquanto primeiro profissional procurado pelas famílias em crise, carrega uma responsabilidade que transcende a dimensão estritamente jurídica.

O presente artigo estrutura-se em oito capítulos e desenvolve o argumento em torno de três ideias centrais, com implicações práticas concretas para o exercício da profissão. A ideia da advocacia preventiva, a do novo código de conduta e a do advogado da criança constituem os três pilares de uma visão renovada da advocacia familiar que o autor propõe.

I. A Dimensão Preventiva

A primeira ideia é a da promoção de um tipo de advocacia preventiva. O advogado é o primeiro profissional em contacto com os nubentes, cônjuges e progenitores. Nessa posição privilegiada, cabe-lhe sensibilizar os futuros cônjuges para a importância das convenções antenupciais – instrumento jurídico praticamente ignorado em Portugal fora dos grandes patrimónios, apesar da sua elevada utilidade prática na prevenção de conflitos futuros.

As convenções antenupciais permitem regular antecipadamente o regime de bens, questões patrimoniais, não patrimoniais e sucessórias. São o único pacto sucessório admitido no ordenamento jurídico português, ou seja, o único instrumento que permite a duas pessoas acordar antecipadamente aspetos relacionados com a sua própria sucessão.

Em Portugal, a maioria dos casamentos é celebrada sem qualquer convenção, aplicando-se supletivamente o regime da comunhão de adquiridos. O recurso crescente à separação de bens facilita, na prática, um futuro divórcio, na medida em que cada cônjuge preserva a titularidade dos bens que adquire, protegendo melhor o casal relativamente a dívidas perante terceiros.

A advocacia preventiva inclui também o esclarecimento de equívocos frequentes: o regime de separação de bens não afasta os direitos sucessórios, não obstante a possibilidade de convenção com renúncia antecipada e recíproca da qualidade de herdeiro legitimário do cônjuge sobrevivo; a união de facto não confere direitos sucessórios, a não ser por testamento. São realidades com que muitos cidadãos se confrontam tarde demais. A crescente relevância do Regulamento (UE) n.º 650/2012, que estabelece como regra a aplicação da lei do Estado-Membro da última residência do falecido e torna esta dimensão preventiva ainda mais premente para os cidadãos portugueses residentes noutros Países Europeus ou nacionais de outros Estados Membros ou Estados terceiros residentes em Portugal.

II. O Novo Código de Conduta

A segunda ideia que será desenvolvida no artigo é a de que o exercício do direito da família reclama um novo código de conduta, que transcende o estatuto deontológico vigente. Não se trata de negar os valores fundamentais da profissão, como honestidade, independência, probidade e urbanidade, mas de reconhecer que esses valores são necessários, porém insuficientes, para responder às especificidades do conflito familiar e parental.

A nosso ver, o advogado que adota uma postura combativa num processo de divórcio ou regulação de responsabilidades parentais causa dano real. Os pais, e, mais tarde, os próprios filhos do casal em litígio acabam por ter acesso às peças processuais. O conflito que o advogado alimenta com os seus articulados é um conflito de que as crianças pagarão o preço durante anos. Por isso, o advogado deve funcionar como "primeiro juiz": alertar o seu representado para os factos e para o direito, apontando essencialmente os caminhos para o acordo.

O autor propõe um conjunto de 14 princípios de conduta específicos para esta área. Como síntese, e porque no artigo os desenvolverei a todos, posso destacar os seguintes: o advogado como garante do superior interesse da criança mesmo quando mandatado pelos progenitores; a obrigação de privilegiar o acordo e a mediação familiar, vendo o recurso aos tribunais como exceção; a proibição de linguagem combativa a acintosa nos articulados; a necessidade de ser mais imparcial do que o próprio representado, dizendo-lhe o que não quer ouvir; a proibição de envolvimento sentimental no assunto; e a proibição de receber crianças no escritório exceto quando se trate do advogado da criança. O advogado que não consegue manter distância suficiente dos assuntos que acompanha fica prisioneiro de uma matriz combativa e, em última análise, causa dano às crianças envolvidas.

III. O Advogado da Criança

Por último, a terceira ideia que desenvolverei no artigo, e, na nossa opinião, a mais exigente, é a do advogado da criança. A Convenção sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (Estrasburgo, 1996) e as Diretrizes Europeias sobre Justiça Adaptada às Crianças (Conselho da Europa, 2010) são inequívocas: a criança tem direito a ser representada por advogado em todos os processos judiciais e extrajudiciais, com pleno estatuto de cliente, e as suas opiniões devem ser tidas em conta de forma proporcionada à sua maturidade.

Este advogado da criança não pode, em momento algum, ser confundido com os advogados dos progenitores. Deve ter formação multidisciplinar específica: conhecimentos de psicologia infantil, competência de comunicação adaptada a diferentes idades e fases de desenvolvimento, formação contínua e apoio de outros profissionais. O atual regime de especialização da Ordem dos Advogados, pese embora já esteja a fazer algum caminho, precisa de acomodar ainda mais o previsto em instrumentos internacionais. A solução proposta é a criação de uma bolsa de advogados especializados em direito das crianças nas suas múltiplas vertentes não apenas técnico jurídicas, mas, também noutras matérias de relevo como por exemplo em psicologia infantil, mantendo uma formação contínua,

IV. Conclusão

O artigo conclui com um apelo à reforma das práticas forenses. A nova advocacia no direito da família e das crianças ultrapassa a vertente jurídica e caminha para uma função de mediador, conciliador, conselheiro e confidente. O advogado é o primeiro profissional que as famílias procuram em momento de crise. Essa posição de confiança implica uma responsabilidade que transcende o mandato estritamente jurídico.

O advogado que representa um progenitor em conflito com o outro é co-responsável pelo ambiente em que as crianças crescem durante e após o divórcio. Este reconhecimento é, simultaneamente, um encargo e uma oportunidade: a advocacia familiar pode ser um vetor decisivo na construção de uma cultura de responsabilidade parental partilhada, em que o superior interesse da criança prevalece sobre a vitória processual de cada parte.

As crianças, que não escolheram o conflito dos seus pais, merecem que todos os profissionais envolvidos, em particular o advogado, por ser o primeiro, estejam à altura dessa responsabilidade.