Eduardo Augusto Salomão Cambi[1]

Thaís Costa de Brito[2]

1. Introdução

Qual é o limite para a celebração de acordos, pelos pais, envolvendo direitos dos filhos? A pergunta é mais do que retórica. Ela expõe uma das tensões centrais do Direito das Famílias contemporâneo: a convivência, nem sempre harmônica, entre a valorização da autocomposição e a indisponibilidade substancial dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. Em um cenário jurídico que prestigia a consensualidade, a mediação e os negócios jurídicos processuais, pode surgir a falsa impressão de que a vontade convergente dos genitores seria suficiente para legitimar qualquer arranjo concernente à vida dos filhos. Essa leitura, porém, é constitucionalmente insustentável.

A família, em uma ordem constitucional fundada na dignidade da pessoa humana, na proteção integral e na prioridade absoluta da infância, não se apresenta como reduto imune aos direitos fundamentais. Também não constitui espaço de autorregulação ilimitada. A parentalidade, em vez de poder de dominação, deve ser compreendida como função jurídica de cuidado, promoção e proteção. Daí decorre uma consequência decisiva: o consenso dos pais não tem aptidão para autorizar restrições privadas a direitos fundamentais dos filhos além dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Sempre que um acordo parental tocar a esfera jurídica infantojuvenil, impõe-se exame rigoroso de compatibilidade material com a Constituição, com o Estatuto da Criança e do Adolescente e com o sistema convencional de direitos humanos.

É nesse contexto que se coloca o problema da validade de cláusulas, inseridas em acordos celebrados em processos de família, que pretendem restringir o direito de crianças e adolescentes à liberdade de locomoção, especialmente por meio da exigência de autorização prévia de um genitor para viagens nacionais acompanhadas pelo outro. Em termos hipotéticos, a questão não se esgota na análise civilista do negócio jurídico. Trata-se, em verdade, de discutir até que ponto a autonomia privada parental pode produzir efeitos sobre direitos fundamentais alheios e qual é o papel do Estado-Juiz diante de cláusulas consensualmente estipuladas, mas materialmente incompatíveis com o princípio da superioridade e do melhor interesse da criança e do adolescente.

A tese aqui sustentada é a seguinte: a autonomia privada dos pais encontra limites intransponíveis nos direitos fundamentais dos filhos; por isso, cláusulas convencionais que, sem base legal suficiente, restrinjam a liberdade de ir e vir de crianças e adolescentes são materialmente inválidas e podem — e devem — ser recusadas pelo Estado-Juiz no momento do controle homologatório. A não homologação, nesse contexto, não constitui indevida ingerência estatal na vida privada. Ao contrário, representa manifestação legítima do dever constitucional e convencional de proteção integral.

2. Autonomia privada parental: função, alcance e limites

A autonomia privada constitui uma das categorias estruturantes do Direito Privado. Em sua formulação clássica, traduz a possibilidade de os sujeitos disciplinarem, por sua própria vontade, interesses juridicamente disponíveis. No campo do Direito das Famílias, essa lógica ganhou novo relevo com a progressiva valorização da autocomposição, da mediação e dos arranjos negociais voltados à redução da litigiosidade. Há, sem dúvida, virtudes nesse movimento. Soluções consensuais podem favorecer estabilidade, previsibilidade, redução do desgaste processual e exercício cooperativo da parentalidade. Contudo, a expansão da consensualidade não elimina a necessidade de estabelecer fronteiras normativas claras. A autonomia privada, ainda que prestigiada, não é absoluta. E, quando envolve direitos de crianças e adolescentes, sua limitação é ainda mais intensa.

A razão dessa limitação não decorre de mero paternalismo judicial. Resulta da própria estrutura constitucional dos direitos infantojuvenis. O sistema jurídico brasileiro não autoriza que os pais disponham livremente sobre a posição jurídica dos filhos como se exercessem poder soberano sobre suas existências. O poder familiar, lido à luz da Constituição de 1988, deixou de representar um complexo de prerrogativas centradas na autoridade do adulto para assumir natureza funcional, vinculada à proteção, ao cuidado e ao desenvolvimento da pessoa em formação. Os filhos não são objeto de titularidade dos pais. São sujeitos autônomos de direitos fundamentais, ainda que em condição peculiar de desenvolvimento. Por isso, a autoridade parental é juridicamente limitada pela dignidade, pela liberdade e pelo melhor interesse da criança e do adolescente.

Esse deslocamento é particularmente importante para superar resquícios patrimonialistas e adultocêntricos ainda presentes em parte da prática forense. Em processos de família, muitas vezes se naturaliza a ideia de que os pais, por melhor conhecerem a realidade concreta, poderiam estipular livremente regras sobre mobilidade, convivência, educação, saúde e rotinas dos filhos. O problema é que essa suposição confunde capacidade negocial com legitimidade material. Nem toda cláusula afirmada em nome do cuidado é protetiva. Nem toda solução consensual é justa. Nem toda restrição privada é constitucionalmente admissível. A vontade parental pode reproduzir assimetrias, projetar disputas conjugais sobre os filhos ou reintroduzir formas sutis de controle incompatíveis com o paradigma da proteção integral.

Em consequência, a autonomia privada parental deve ser compreendida de forma funcionalizada. Seu exercício somente é legítimo quando serve à realização concreta dos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Quando, ao contrário, a cláusula acordada importa compressão de direitos indisponíveis, ampliação privada de restrições legais ou instrumentalização do filho em favor da disputa entre adultos, a autonomia perde seu fundamento de validade. Nesses casos, não se está diante de legítima autorregulação familiar, mas de tentativa de disposição indevida sobre esfera jurídica alheia. A liberdade negocial dos pais termina onde começa o núcleo de proteção reforçada da infância.

3. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais e máxima efetividade dos direitos da criança e do adolescente

O reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais oferece a moldura teórica adequada para esse debate. Os direitos fundamentais não operam apenas como barreiras ao poder estatal. Eles também irradiam efeitos nas relações entre particulares, especialmente quando uma dessas partes se encontra em posição de vulnerabilidade estrutural. No âmbito familiar, essa incidência é particularmente intensa. A família pode ser espaço de afeto e proteção, mas também de controle, silenciamento e violação. Em relação a crianças e adolescentes, essa constatação é ainda mais relevante, pois se trata de sujeitos cuja capacidade de resistência, contestação ou autodeterminação encontra-se em processo gradual de formação.

No plano normativo, essa incidência é reforçada pelo artigo 227 da Constituição Federal, pelos artigos 3º, 15 e 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo artigo 19 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. O regime de proteção integral não admite leitura minimalista do papel estatal. O Estado não se desincumbe de seu dever apenas por não violar diretamente direitos da criança. Também lhe incumbe impedir que relações privadas, inclusive familiares, operem como veículo de restrição ilegítima de tais direitos. Nessa perspectiva, a omissão judicial diante de acordos lesivos aos filhos pode caracterizar forma de proteção deficiente. A neutralidade, nesses casos, converte-se em cumplicidade institucional com o enfraquecimento de direitos fundamentais.

A máxima efetividade dos direitos da criança e do adolescente impõe uma hermenêutica de reforço. O princípio da superioriedade e do melhor interesse infantojuvenil não pode ser tratado como fórmula retórica, vaga ou ornamental. Sua concretização exige densidade normativa. Tal princípio pode ser compreendido em três dimensões complementares: como direito substantivo, como vetor hermenêutico e como garantia processual. Essa tríplice compreensão impede decisões formais ou adultocêntricas. Como direito substantivo, exige que os interesses da criança ou do adolescente tenham consideração primacial. Como vetor hermenêutico, direciona a interpretação mais favorável à proteção infantojuvenil. Como garantia processual, impõe processo decisório apto a demonstrar, de forma racional e explícita, por que determinada solução efetivamente promove os direitos da pessoa em desenvolvimento.

Essa estrutura argumentativa desloca o centro da análise. A questão relevante não é saber apenas se os pais consentiram com determinada cláusula. A questão central é saber se o conteúdo pactuado amplia ou reduz a proteção dos direitos fundamentais da criança ou do adolescente. O consenso, por si só, não resolve o problema jurídico. Em matéria de infância e juventude, a vontade dos adultos não tem primazia automática. Ela deve ser controlada à luz do paradigma da proteção integral, do princípio pro persona, da prioridade absoluta e da vedação de proteção insuficiente. Sob essa perspectiva, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais atua como limite externo e interno da autonomia privada: externo, porque impede negócios incompatíveis com a Constituição; interno, porque conforma o próprio sentido legítimo da parentalidade.

3. Liberdade de locomoção de crianças e adolescentes e a invalidade de cláusulas restritivas em acordos parentais

A estipulação de cláusula segundo a qual a criança ou o adolescente somente poderá viajar em território nacional acompanhado de um genitor mediante autorização prévia do outro deve ser recebida com forte desconfiança constitucional. Ainda que redigida sob o argumento da cooperação parental, tal disposição interfere diretamente no exercício de um direito fundamental: a liberdade de locomoção. E o faz por meio de restrição privada que não encontra amparo suficiente no regime normativo protetivo da infância.

A liberdade de locomoção, assegurada pelo artigo 5º, inc. XV, da Constituição Federal, pertence também às crianças e aos adolescentes. Os artigos 15 e 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente confirmam essa titularidade ao reconhecerem o direito à liberdade, inclusive de ir, vir e estar nos espaços sociais, ressalvadas apenas as restrições legais. O dado é fundamental: a restrição à mobilidade infantojuvenil depende de lei e deve ser interpretada restritivamente. Não cabe aos particulares, ainda que pais, criar novas hipóteses de limitação a uma liberdade fundamental que o próprio legislador tratou de disciplinar de maneira escalonada e específica.

O regime jurídico das viagens de crianças e adolescentes é eloquente. O Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 83 a 85, distingue hipóteses conforme o grau de risco envolvido. Para viagens nacionais, a presença de qualquer dos genitores é, em regra, suficiente, dispensando-se autorização do outro. Exigências mais intensas aparecem para deslocamentos internacionais ou para situações especialmente qualificadas. A cláusula parental que, em viagens nacionais, exige anuência bilateral subverte essa arquitetura normativa. Ela equipara artificialmente situações distintas. Impõe para deslocamentos internos exigência mais gravosa do que aquela prevista pela lei para hipóteses diversas. Com efeito, amplia por convenção privada uma restrição à liberdade que o ordenamento não instituiu.

A crítica, contudo, não deve ficar apenas no plano da legalidade estrita. Há também um problema material mais profundo. Cláusulas desse tipo tendem a converter o filho em objeto de controle recíproco entre os genitores. O que se apresenta discursivamente como proteção pode funcionar, na prática, como poder de veto unilateral, meio de pressão, mecanismo de barganha ou prolongamento do conflito conjugal em torno da rotina da criança. A exigência abstrata de autorização prévia para qualquer viagem interna permite que um dos pais bloqueie deslocamentos cotidianos, visitas familiares, atividades educacionais, tratamentos médicos ou situações emergenciais. O centro de gravidade do negócio jurídico deixa de ser a proteção da criança e passa a ser a gestão do dissenso entre adultos.

Sob a ótica da proporcionalidade, a invalidade da cláusula se reforça. Ela não supera o exame da adequação, porque eventual risco concreto de subtração parental ou de abuso já pode ser enfrentado por medidas jurisdicionais específicas, individualizadas e proporcionais. Não supera o requisito da necessidade, pois há meios menos gravosos para promover cooperação parental, como deveres de informação, comunicação de destino, compartilhamento de itinerário ou outras providências pontuais. Tampouco atende à proporcionalidade em sentido estrito, já que o ônus imposto sobre a liberdade da criança e sobre a funcionalidade da parentalidade compartilhada é excessivo diante dos benefícios meramente abstratos que se pretende alcançar. Ao final, a cláusula mais dificulta do que protege, mais judicializa do que previne, mais controla do que cuida.

Há, ainda, um aspecto de efetividade que não pode ser ignorado. Quando o sistema jurídico não exige autorização bilateral para viagens nacionais acompanhadas por um dos pais, a cláusula privada que a impõe tende a ser faticamente inexequível. Fica dissociada dos mecanismos públicos ordinários de controle do deslocamento. Em vez de funcionar como proteção real, converte-se em fonte adicional de litígio, alegações de descumprimento e pedidos de sanção entre os genitores. Em uma palavra, trata-se de arranjo de baixa eficácia protetiva e alto potencial conflitivo. O Direito das Famílias comprometido com a infância não pode validar cláusulas que, sob aparência de organização, produzem intensificação do conflito e cerceamento de direitos fundamentais da criança.

5. Controle judicial dos negócios jurídicos familiares e o alcance da sentença homologatória

Se a autonomia privada parental encontra limites materiais e se os direitos fundamentais da criança ou do adolescente irradiam eficácia horizontal, o controle judicial dos negócios jurídicos familiares torna-se inevitavelmente qualificado. A sentença homologatória, nesse contexto, não pode ser reduzida a ato burocrático de certificação do consenso. Trata-se de exercício de jurisdição. E jurisdição, quando envolve incapazes e direitos indisponíveis, pressupõe controle de legalidade, constitucionalidade e compatibilidade material do conteúdo do ajuste.

Esse ponto é decisivo para evitar leituras equivocadas da consensualidade no processo das famílias. O dever de estimular soluções consensuais não elimina o dever de proteger sujeitos vulneráveis contra negócios lesivos firmados em seu nome. Ao contrário, quanto maior a assimetria material entre os envolvidos e quanto mais relevante for o impacto do acordo sobre direitos fundamentais de terceiros, mais intensa deve ser a atuação judicial de controle. A homologação não se justifica pela mera convergência de vontades entre os pais. Exige que o conteúdo do pacto seja compatível com a ordem pública constitucional e com o sistema de proteção integral da infância.

Daí decorre uma conclusão importante: a recusa de homologação de cláusulas restritivas incompatíveis com os direitos fundamentais da criança não representa intervenção excessiva do Estado na autonomia familiar. O raciocínio inverso é o correto. A não homologação constitui expressão do dever estatal de impedir que o consenso dos adultos degrade a posição jurídica de quem não pode negociar em paridade. Em processos de família, o Estado-Juiz não atua apenas para pacificar interesses privados. Atua também como garantidor da ordem constitucional de proteção da infância. Quando identifica cláusula lesiva, não lhe é dado manter postura meramente passiva ou reverencial diante da vontade das partes.

Portanto, o alcance da sentença homologatória deve ser compreendido em sentido substancial. Ela pode conferir executoriedade ao que é juridicamente válido. Não pode, porém, transformar em legítimo o que é materialmente incompatível com direitos indisponíveis. A homologação judicial não purifica cláusula nula, abusiva ou inconstitucional. Em matéria de infância, esse limite é ainda mais rígido, porque a tutela dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes é questão de ordem pública. Não se trata de opção discricionária da magistrada ou do magistrado. Trata-se de dever de recusa quando o conteúdo do acordo violar a proteção integral, o melhor interesse, a liberdade, a dignidade ou outros direitos essenciais da pessoa em desenvolvimento.

6. Conclusão

O Direito das Famílias constitucionalizado exige abandonar, de forma definitiva, a imagem da família como território soberano da vontade parental. A centralidade da criança e do adolescente como sujeitos de direitos impõe revisão crítica da autonomia privada no âmbito das relações familiares. Pais podem celebrar acordos. Devem, inclusive, ser incentivados a construir soluções cooperativas. Entretanto, não podem, sob o rótulo da consensualidade, criar restrições privadas a direitos fundamentais dos filhos que o sistema jurídico não admite.

Por isso, cláusulas inseridas em transações parentais que submetem a liberdade de locomoção da criança, em viagens nacionais, à autorização prévia do outro genitor devem ser consideradas materialmente inválidas quando extrapolam os limites legais, produzem compressão indevida de direito fundamental, fomentam poderes de veto incompatíveis com a parentalidade responsável, mostram-se desproporcionais e reforçam dinâmicas de conflito entre os adultos. Nessas hipóteses, a não homologação judicial não constitui afronta à autonomia privada. É, ao contrário, manifestação necessária do dever constitucional e convencional de máxima proteção da infância e da juventude.

Em síntese, o verdadeiro limite para a celebração de acordos, pelos pais, envolvendo direitos dos filhos está no princípio da superioridade e do melhor interesse da criança e do adolescente, lido em conexão com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e com a máxima efetividade da proteção integral. Sempre que houver antagonismo entre a vontade negocial dos adultos e a integridade dos direitos infantojuvenis, a escolha juridicamente correta é inequívoca: deve prevalecer a solução que reconheça a criança não como objeto de composição, mas como sujeito pleno de dignidade, liberdade e proteção prioritária.