Erick Labanca Garcia[1]

O divórcio é um direito potestativo, bastando a declaração unilateral de vontade de um dos consortes para que se dissolva a sociedade conjugal. Após a EC 66/2010, o divórcio passou a ser direto, e se tornou desnecessário passar primeiro pela separação judicial – cuja constitucionalidade, atualmente, suscita questionamentos – a fim de se dissolver o casamento. Desse modo, possuindo essas características, pode o divórcio ser concedido liminarmente, sem a oitiva da outra parte, mediante o julgamento antecipado do mérito ou por intermédio das tutelas provisórias de urgência e evidência? É necessário analisar a questão sob um olhar crítico.

Em um primeiro momento, é importante ressaltar que essa problemática foi tema do REsp 2.189.143/SP, de relatoria da ministra Nancy Andrighi. No recurso em questão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) compreendeu que é cabível o divórcio em caráter liminar, a depender do caso concreto, tendo como base a EC 66/2010, pois esta transformou a dissolução da sociedade conjugal em um direito potestativo e independe do contraditório.

Portanto, apresentando a certidão de casamento atualizada e o nubente manifestando sua vontade, a dissolução do casamento pode ser concedida por intermédio do julgamento antecipado do mérito. Ressalte-se que o divórcio, no presente caso, não é dado em caráter de tutela provisória, mas por meio do julgamento antecipado do mérito previsto no art. 355, I, do Código de Processo Civil (CPC/2015).

A tutela provisória, por um lado, tem caráter temporário e se divide em: de urgência e de evidência. Naquela, deve-se demonstrar o fumus boni iuris e o periculum in mora, nos termos do art. 300, caput e § 2º, do CPC. A tutela de evidência, contudo, exige apenas o fumus boni iuris, dispensando o perigo de dano ou ao resultado útil do processo, nos termos do art. 311, do CPC.

No entanto, o divórcio é a questão principal na referida ação (divórcio litigioso) e de mérito. Assim, conforme tese desenvolvida pelo autor no IBDFAM[2], a tutela provisória não é a via adequada para pugnar pelo divórcio em caráter liminar ou inaudita altera partes, mas o julgamento antecipado (parcial ou não) do mérito, porque a dissolução do matrimônio não pode ser revertida como se reverte uma tutela provisória mediante decisão fundamentada, nos termos do art. 300, § 3º, do CPC.

O que as tutelas provisórias de urgência e evidência fazem é antecipar os efeitos do mérito, mas não este em si. Dessa maneira, não se antecipa os efeitos da dissolução do matrimônio, mas o divórcio é que deve ser concedido antecipadamente.

Assim, o STJ, no Recurso Especial supracitado, compreendeu, corretamente, que a tutela provisória, lato sensu, não pode decretar o divórcio, tendo em vista que este é decretado mediante sentença e não por meio de decisão interlocutória. Ademais, o divórcio, como já anteriormente mencionado, é direito potestativo, sendo o contraditório nele “mitigado”, imprescritível e não sujeito à decadência. Portanto, pode ser requerido unilateralmente por qualquer um dos cônjuges, não necessitando do consenso do outro.

Quanto ao julgamento antecipado do mérito, o art. 355, I, do CPC, diz que o juiz julgará antecipadamente o mérito quando as provas produzidas até o estado em que o processo se encontra são suficientes para proferir uma decisão de mérito. A certidão de casamento é, per se, prova cabal do matrimônio, pois possui fé pública e, com ela, comprova-se o vínculo conjugal. Dessa forma, o juiz poderá julgar, como fez o STJ, o mérito antecipadamente.

Logo, conclui-se que o divórcio em caráter “liminar”, pode ser concedido inaudita altera partes, pois se trata de direito potestativo, sendo o contraditório “mitigado” nesses casos. Também, mencione-se que a certidão de casamento, dotada de fé pública, é prova suficiente da existência do vínculo conjugal, dispensando-se a fase instrutória. Assim, a tutela provisória não é a via adequada para decretar-se o divórcio liminarmente, porque ela é reversível, mediante decisão fundamentada, pelo magistrado, sendo uma decisão que antecipa os efeitos da sentença e não a sentença per se.

O divórcio é um direito potestativo, requerido unilateralmente, pois a pessoa possui autonomia para não mais querer coabitar com seu cônjuge. Contudo, nota-se que há certa confusão no que tange ao pedido por parte dos operadores do Direito. Atenção: a dissolução da sociedade conjugal não é dada mediante tutela provisória, mas é uma decisão de mérito, julgamento antecipado, em que a outra parte não é ouvida – porque, se necessitasse do contraditório prévio, isso entraria em contradição com a própria natureza potestativa desse direito.