Hugo Sirena*

Tatiana Lauand Sirena**

Resumo

O presente artigo enfrenta a questão do dano moral coletivo pretensamente derivado da prática de adoção irregular – a denominada adoção à brasileira. Mais que isso, o que se repercute é o efetivo alcance do desiderato de ações civis públicas que visam à reparação do dano imaterial gerado. Neste sentido, a investigação vai passar pela pertinência – ou não – de tais medidas e a absoluta carência de interesse processual do Ministério Público em promover ações desta natureza. E isso porque, ao final, as demandas não apenas deixam de compensar o hipotético dano coletivo causado como, também, se limitam a penalizar civilmente aqueles que eventualmente tenham praticado o registro de filho alheio em nome próprio. Ao proceder desta forma, é certo que a ação civil pública, neste formato, atenta de modo franco ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, reclamando, então, um esvaziamento completo do interesse processual do Parquet para tanto.

Palavras-chave: Adoção à brasileira. Ação civil pública. Dano moral coletivo. Ministério Público

Abstract

This article deals with the collective moral damage allegedly caused by the practice of irregular adoption – the so-called “Brazilian adoption”. More than that, what is being discussed is the actual result of public civil actions that aim to repair the moral damage caused. In this sense, the study will address the relevance of the public civil action for the purpose of compensating collective moral damages and the absolute lack of procedural interest of the Public Prosecutor's Office in promoting actions of this nature. And this is because, in the end, the lawsuits not only fail to compensate for the collective damage caused, but also restrict themselves to civilly penalizing those who may have registered someone else's child in their own name. Thus, it is certain that the public civil action, in this format, frankly addresses the principle of the best interests of the child and adolescent, generating the complete lack of procedural interest of the Parquet for this purpose.

Keywords: Brazilian adoption. Public civil actions. Collective moral damages. Public Prosecution’s Office

1. Introdução

A adoção irregular – comumente denominada adoção à brasileira – é prática recorrente que ainda povoa grande parte do debate travado sob a “batuta” do Poder Judiciário. Um sem número de demandas aparece repercutindo o tema, trazendo os mais variados enfoques da questão: (i) desfazimento do registro de filiação; (ii) busca pela verdade biológica do filho adotivo; (iii) reivindicação de formalização de paternidade/maternidade socioafetiva; (iv) compensação por danos coletivos derivados da burla ao Sistema Nacional de Adoção (SNA), na medida em que a adoção irregular traduziria prejuízo direto a todos aqueles registrados no cadastro nacional – já que seria preteridos pela prática do registro de filho alheio em nome próprio por alguém que, por exemplo, sequer figuraria na fila dos habilitados à adoção.

O presente artigo foca olhares especificamente sobre este último aspecto. Ou seja, sobre o pretenso dano moral causado à coletividade e a possibilidade de tal prejuízo ser reparado por meio da ação civil pública, a ser ajuizada pelo Ministério Público competente.

E, como se verá, durante muito tempo, de maneira acrítica, esta premissa foi adotada como dogma absoluto, admitindo-se que, verdadeiramente, a medida judicial promoveria a reparação do dano imaterial hipotético. No entanto, uma análise mais detida da questão leva à conclusão diametralmente oposta: o manejo de ações civis públicas com tal desiderato traduz, ao final, uma mera “punição civil (...) que em nada contribuiria para a preservação dos direitos da coletividade de pessoas habilitadas no cadastro local e nacional de adoção, para o desenvolvimento do sistema nacional de adoção ou mesmo teria o condão de desencorajar outras pessoas a tal prática” (STJ, REsp. 2126256/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJ: 10/06/2024). Ou seja, a experiência tem demonstrado que demandas desta estirpe não apresentam serventia útil alguma: não reprime a prática da “adoção à brasileira”; não fomenta o desenvolvimento do Sistema Nacional de Adoção; não preserva o interesse da coletividade envolvida. E, como se não bastasse, ainda age em franca violação aos direitos infantojuvenis, já que onera a família adotiva ao pagamento de indenizações – via de regra, vultosas – que comprometem o custeio das necessidades do filho adotado.

Assim, parece evidente, ainda que em uma primeira análise, que não há razão para que se reconheça o interesse processual do Ministério Público na promoção de ação desta natureza e com este propósito. E certo, sob a luz dos princípios basilares do ordenamento pátrio, que demandas como esta não podem ser admitidas, já que não agregam ou fomentam o que deve ser precipuamente protegido: o melhor interesse da criança e do adolescente.

O presente estudo repercutirá, então, a ausência do interesse processual do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública que tenha por desígnio a compensação de danos morais coletivos supostamente deflagrados pela prática da adoção irregular. No entanto, ressalva-se que esta análise será feita a partir do prisma do direito material, averiguando de que maneira os contornos da adoção à brasileira e da própria preservação do interesse infantojuvenil impõe tal conclusão. Isto quer dizer, em uma leitura contrario sensu, que o aspecto eminentemente processual do tema será apenas tangenciado, de modo a se permitir que o assunto seja compreendido na sua integralidade.

Então, tendo a metodologia civil-constitucional como background, reconhece-se o Direito de Família, o Direito Civil e o Direito da Criança e do Adolescente como as linhas cosedoras desta abordagem. São eles que trespassarão, de lado a lado, o vazio das ações civis públicas que investem contra os registros de filho alheio em nome próprio – reconhecendo-se que, antes do raso debate relacionado a hipotéticas compensações por danos morais coletivos, há um truncado e profundo problema de ordem social, que precisa ser endereçado com a seriedade que o assunto reclama.

É por este caminho que se passa a enveredar.

2. A adoção à brasileira

A adoção irregular – popularmente denominada de “adoção à brasileira” – se caracteriza pelo registro de filho alheio em nome próprio. Denomina-se irregular pelo fato de a prática adotiva não observar os ditames legais relativos à constituição de filiação, promovendo-se  o que se considera uma verdadeira burla ao Cadastro Nacional de Adoção mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Assim, em vez de se respeitar a ordem estabelecida pela fila de habilitados à adoção, a criança é registrada em nome de outrem – que não do(s) seu(s) genitor(es) –, como se filho deste fosse, sem a devida observância do rito regular do processo adotivo.

Trata-se de uma prática ainda comum em território nacional, mas não albergada pelo ordenamento jurídico. Pelo contrário, a conduta de registro de filho alheio em nome próprio é tipificada como crime pelo art. 242, do Código Penal (“Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de dois a seis anos”). E a tipificação da conduta encontraria justificativa em diferentes fatores: para além da já mencionada fraude ao cadastro nacional de adoção – preterindo a ordem cronológica do sistema ao qual os potenciais adotantes estão vinculados –, considera-se que a conduta pressupõe falsificação de informações e documentos, o que é absolutamente rechaçado pelo legislação pátria, além de teoricamente privilegiar as expectativas dos adotantes, colocando em segundo plano a proteção do interesse do adotando (PAULA, 2007).

Assim, tratando-se de uma tipo penal específico, a prática da adoção à brasileira – considerando todas as suas peculiaridades e os seus desdobramentos – pode ensejar ao seu autor pena de reclusão de dois a seis anos. De toda sorte, considerando que o melhor interesse da criança e do adolescente é o corolário fundante do tema da adoção, os tribunais pátrios vêm, em determinadas circunstâncias, relativizando a ilegalidade da adoção à brasileira – aplicando o perdão judicial diante da “nobreza” do ato praticado, se a criança estiver, na prática, efetivamente acolhida e cuidada. Dessa maneira, é possível que se preserve o registro de filho alheio em nome próprio quando, por exemplo, restar diagnosticado, no caso concreto, a existência de vínculo de afetividade entre adotantes e adotado.

Como, segundo as decisões mais apuradas sobre o tema, o redirecionamento da criança ou do adolescente a abrigos temporários deve ser encarada como medida excepcional, eis que manifestamente prejudicial à integridade psíquica do infante – quando comparado com a sua permanência em um lar ao qual já está ambientado e com o qual tenha criado laços de afeto sólidos. Por isso, em alguns casos, a manutenção do adotado no seio familiar substituto é garantida;[1] da mesma forma, há possibilidades de se prorrogar o registro civil do filho adotado, ainda que se trate de ato manifestamente viciado[2].

Paralelamente à repercussão penal, repercute-se a aplicabilidade de uma sanção pecuniária aos adotantes irregulares. E isso, em virtude da pretensa ofensa à coletividade, caracterizada pela inobservância ao rito regular da adoção. Assim, (i) pelo fato de os adotantes à brasileira se sobreporem à fila de espera do sistema de adoção, (ii) pelo fato de se promover um registro irregular de filho alheio como se fosse próprio, (iii) pelo fato de se desrespeitar toda o controle institucional do processo adotivo voltado ao atendimento do melhor interesse da criança, os adotantes irregulares seriam civilmente responsáveis pelos prejuízos causados, havendo de se promover a devida compensação dos danos morais coletivos consumados.

Esta racionalidade justificaria o manejo de ação civil pública, proposta pelo Ministério Público, voltada precisamente à responsabilização dos praticantes da adoção à brasileira. E aqui parece oportuno que se tragam algumas considerações mais pontuais sobre este modelo de medida judicial e, em especial, sobre o seu objeto – tendo a adoção irregular como pano de fundo.

3. A ação civil pública e o dano moral coletivo

Quando se fala em dano moral coletivo, é preciso distingui-lo do dano moral derivado da tutela de direito individual homogêneo. E isso porque, em termos objetivos, a caracterização do dano moral de natureza coletiva não depende da consumação de abalos imateriais experimentados pela coletividade. Trata-se, pelo contrário, do prejuízo causado a direitos difusos ou coletivos de destacada relevância social.

Para melhor compreender, é preciso fazer incidir a concepção abstrata do dano moral coletivo à prática de adoção à brasileira.

Segundo a leitura acrítica aplicada ao tema, a consumação do registro de filho alheio em nome próprio ofenderia, para além do próprio funcionamento da ritualística de adoção vigente no país, a todo o conjunto de pessoas habilitadas ao processo adotivo. Assim, a categoria das pessoas que observaram as exigências legais à capacitação à adoção, com o cumprimento de toda a dinâmica imposta à prática, seria ultrajada por aquele ou aquela que simplesmente opta por burlar a fila de adoção, promovendo o registro direto da criança em seu próprio nome, como se pai ou mãe fosse.

Esta ofensa caracterizaria o chamado dano moral coletivo. E isso porque, em termos conceituais, os direitos coletivos teriam natureza transindividual e indivisível, pertencente a uma categoria determinada de pessoas – neste caso, os regularmente habilitados à adoção. Há uma relação jurídica fundante (a habilitação ao processo adotivo) que identifica este conjunto de pessoas e que, por consequência, faz com que estes indivíduos ocupem uma categoria de direitos que os transpassa de ponta a ponta, de modo indivisível. E é precisamente nesta identificação dos indivíduos e na violação ao direito por si titularizados que repousaria a fundamentação do dano moral coletivo e de sua consequente compensação.

Por sua natureza e pelo impacto relevante causado, o dano moral coletivo prescindiria de demonstração de culpa por parte do seu agente causador. Tratar-se-ia, assim, de um dano moral in re ipsa, presumido de modo inerente à própria violação perpetrada. Assim, “toda vez em que se vislumbrar o ferimento a interesse moral (extrapatrimonial) de uma coletividade, configurar-se-á dano passível de reparação, tendo em vista o abalo, a repulsa, a indignação ou mesmo a diminuição da estima, infligidos e apreendidos em dimensão coletiva (por todos os membros), entre outros efeitos lesivos” (MEDEIROS NETO, 2004, p. 137).

A partir da conceituação dos direitos coletivos e da caracterização de sua violação, a ação civil pública, disciplinada pela Lei n. 7.347/85, seria o mecanismo adequado à apuração dos danos imateriais derivados da prática de adoção à brasileira. E isso porque, por sua própria definição, a medida seria destinada à proteção de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, o que, logicamente, contemplaria os direitos dos habilitados à adoção violados pela prática adotiva irregular.

No entanto, a questão – se vista sob este prisma – parece não encerrar a integralidade do debate. Afinal, deixa-se de lado o tema central da preservação do melhor interesse da criança, para ressaltar a compensação de um pretenso dano moral abstrato. E é aí que entra a necessidade de uma leitura mais atenta do tema, para que escancare, ao fim e ao cabo, a completa inocuidade da medida judicial com tal propósito.

A conclusão, já antecipada, é a de que o Ministério Público seria carente de interesse processual para a promoção de uma ação que – em essência – apenas compromete as forças disponíveis ao custeio das necessidades do(s) filho(s) adotivo(s), independentemente da natureza irregular da adoção. Em nome de uma proteção genérica, ratifica-se um cenário prejudicial ao menor adotivo – que deveria ser a pedra angular de qualquer debate que envolva adoção. Afinal, trata-se de uma questão de cunho mais social do que propriamente jurídica. É o que se apresenta em seguida.

4. A ausência de interesse processual: uma questão social, não jurídica

Em uma primeira análise, revolvendo e combinando os temas da adoção à brasileira, do dano moral coletivo e dos limites de competência da ação civil pública, a lógica parece irretocável: a prática de adoção irregular efetivamente deflagra violação aos direitos de uma determinada coletividade, regularmente habilitada ao processo adotivo; ato contínuo, por meio da devida ação civil pública poder-se-ia buscar uma compensação pelos danos causados, apurando-se a responsabilidade civil de quem registra filho alheio em nome próprio. No entanto, uma análise mais profunda da questão expõe rachaduras em sua lógica: o assunto é repercutido como uma câmara de eco, de maneira acrítica, apenas com foco na pretensão causação do danos, esquecendo-se, porém, de visualizar o outro extremo da relação, que é, de fato a questão mais relevante. O melhor interesse da criança e do adolescente adotado.

As medidas judiciais promovidas pelo Ministério Público com a pretensão de reparação dos danos morais coletivos derivados de adoção à brasileira são, via de regra, carregadas de tintas dramáticas. Narram-se as lamúrias de quem enfrenta o processo burocrático de adoção, esmiuçam-se os desafios experimentados pelos envolvidos na idealização de um sistema de adoção funcional. E, aos primeiros olhares, trata-se de uma narrativa que convence; a delicadeza do tema, aliada à composição estratégica dos argumentos, fazia com que a tese emplacasse com relativa facilidade. Afinal, como pronunciava um famoso ditado italiano, se non è vero, è ben trovato.

Acontece, porém, que a mudança de foco do debate – deslocando-o da burocracia do sistema adotivo para a proteção ao melhor interesse da criança – já é suficiente a escancarar a insustentabilidade do argumento. A pretensa reparação ao dano moral coletivo derivado de adoção à brasileira não apenas não repara o dano imaterial reclamado como também, em última análise, penaliza a própria criança adotada – reduzindo a capacidade de sustento da família adotiva, condenada ao pagamento de uma indenização via de regra vultosa.

De fato, o manejo da ação civil pública com o declarado propósito de compensar um dano moral coletivo não passa, na verdade, de um canto da sereia. Trata-se de um discurso de encantamento, esteticamente aprazível, que tapa os olhos à realidade. Afinal, é deveras bonita a narrativa de que, por meio de uma ação de grande envergadura busca-se a reparação pelos prejuízos imateriais causados à coletividade pela burla do Sistema Nacional de Adoção.

Uma análise mais detida da questão demonstra que, ao fim e ao cabo, a promessa de compensação do dano nunca chega a se concretizar. Pelo contrário, a ação civil pública, nestes moldes, apenas serve à penalização daqueles que – muitas vezes, em um ato de desespero e/ou de premente emoção – age de forma inconsequente, com foco exclusivo no intento de salvamento do menor abandonado. E, ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que se parta da presunção da má-fé na prática da adoção irregular – o que frontalmente ofenderia a máxima principiológica de que “a boa-fé se presume; a má-fé se prova” (STJ, Corte Especial, REsp n. 956.943/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe: 1/12/2014), é certo que a fixação de uma indenização coletiva pelo ato praticado não apenas não repara o pretenso prejuízo como, também, prejudica o sustento do filho adotado – reduzindo as condições financeiras da família adotiva, que passará a fazer frente ao pagamento do quantum indenizatório fixado.

A crítica é a forma de se opor aos encantos que cegam (WARAT, 1997). Por isso, é fundamental escancarar esta percepção: a ação civil pública com propósito de compensar danos morais coletivos hipoteticamente derivados da adoção à brasileira, a uma só vez, não compensa o dano e ainda lesa os envolvidos. Assim, é preciso que se reconheça a ausência absoluta de interesse processual do Ministério Público para promoção de medidas desta natureza; do contrário, chancelam-se atos meramente punitivos, que não trazem solução ao problema ou que, pior ainda, apenas agravam a situação delicada da adoção irregular no país.

Gradativamente, acredita-se que os tribunais pátrios deverão adotar esta leitura, a partir de um direcionamento trazido pelo Superior Tribunal de Justiça. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 2126256/SC, entendeu-se que, sim, “a adoção direta, ‘à brasileira’ ou ‘intuitu personae’ vai de encontro aos interesses protegidos pelo Sistema Nacional de adoção e não pode ser incentivada, aceita ou convalidada. No entanto, o ajuizamento de ações civis públicas em casos como o presente não preenche os requisitos da utilidade e adequação para a finalidade almejada”. Mais que isso, em que pese o mesmo STJ reconheça a reprovabilidade da adoção irregular, pontuou que “o objetivo punitivo e preventivo da responsabilidade civil deve receber concretude mínima”. Assim, restaria evidenciado que não estariam preenchidos os requisitos de necessidade e utilidade no manejo da ação civil pública com tal desiderato.

Aqui, é preciso dar um passo atrás, para a compreensão do tema em sua integralidade: não dá para se menosprezar a realidade da adoção à brasileira; mais que isso, não se pode negar que a prática da adoção irregular efetivamente traduz uma burla ao sistema de adoção – tal festejado (e justificadamente festejado) no país. Isso significa, então, que a adoção irregular não pode ser incentivada em hipótese alguma, devendo-se fomentar os meios regulares do processo adotivo. No entanto, a análise da questão não para por aí: é preciso ir além de estudar o cenário de forma cuidadosa.

Assim como os tribunais têm aplicado o perdão judicial diante da “nobreza” do ato praticado (ainda que se reconheça a implicação penal da conduta), é preciso que a relevância da conduta também repercuta no âmbito do suposto dano moral coletivo deflagrado. E isso, em especial, como já se pontual, sob a perspectiva do atendimento do melhor interesse da criança.

Aqui a questão se agiganta e se escancara: menos do que fomentar o viés punitivo da ação civil pública e da compensação pelo dano moral coletivo, é preciso incentivar a promoção de políticas públicas de conscientização acerca da gravidade da adoção irregular. Adicionalmente, parece fundamental que se reformule a ritualística do processo adotivo, repensando alternativas que maximizem a eficiência do sistema e, assim, dissuadam a prática da adoção dirigida.

Não é difícil concluir que, por meio do investimento em educação, desenvolve-se o senso crítico da população para fazer compreender a gravidade da situação. Ainda, em substituição à ânsia punitiva da ação civil pública, podem-se fomentar medidas de acompanhamento próximo e constante da adaptação da criança ao ambiente familiar e, em especial, se há atendimento de seu melhor interesse (independentemente da observância do rito de adoção). E isso porque, em uma palavra, o melhor interesse infantojuvenil deve se sobrepor à burocracia do ato adotivo.

Reconhecidamente, não é a burocracia do sistema de adoção que promove o melhor interesse da criança. O que fomenta a excelência na condição de vida do menor é um lar de amor, de cuidado, de afeto, de dedicação. E esta conclusão ratifica a máxima aqui pontuada, no sentido que o pretenso prejuízo causado à coletividade deve sucumbir perante a pujança de uma evidente relação de afetividade existente entre os envolvidos.

Esta leitura aponta, então, a condenação por dano moral coletivo sucumbe quando se evidencia o preenchimento dos requisitos de capacidade afetiva daqueles que promoveram o registro de filho alheio em nome próprio. Não se trata de uma conclusão voltada a validar uma conduta penal típica, mas, antes disso, uma leitura que pretenda evitar que crianças se tornem estatísticas de desamparo e abandono.

5. Conclusão

A partir do que se apresentou, é possível colher algumas conclusões relevantes deste estudo. E para uma melhor compreensão, serão elas apresentadas, aqui, de forma pontual e escalonada, culminando com uma questão central que baseia toda a leitura realizada: não há razão de ser para se reconhecer a pertinência da ação civil pública que busque a compensação do dano moral coletivo derivado da prática de adoção à brasileira. Veja-se:

(i) a adoção irregular (ou “adoção à brasileira”) é medida ilegal que não deve ser estimulada em qualquer perspectiva que seja. Ainda assim, porém, trata-se de conduta a ser analisada sob o viés do melhor interesse da criança, ponderando todos os reflexos gerados por esta conduta, notadamente na vida do menor adotando;

(ii) reconhece-se que o Cadastro Nacional de Adoção (CNA) mantido pelo Conselho Nacional de Justiça é ferramenta de extrema valia ao fomento do processo adotivo no país. Contudo, é preciso que se reconheça o seu viés instrumental e não finalístico, atuando em defesa dos interesses dos envolvidos – em especial, das expectativas das crianças aptas à adoção;

(iii) a burla ao CNA caracterizaria flagrante dano moral coletivo, a ser compensado pela via da ação civil pública promovida pelo Ministério Público. No entanto, uma leitura mais depurada da situação demonstra que medidas judicias desta natureza, que repercutem este tema, não alcançam o desiderato declarado. Em outras palavras, é certo que ações desta ordem não se apresentam como mecanismos úteis e adequados ao pretenso reparo do dano moral coletivo deflagrado pela adoção à brasileira;

(iv) a partir disso, deve-se concluir que o Ministério Público é carente de interesse processual para ajuizar ação civil pública que repercuta dano moral coletivo derivado de adoção irregular. Neste caso, a questão parece ganhar ares ainda mais complexos e densos, quando se assume que o tema da adoção à brasileira vai muito além do debate judicial – devendo desafiar políticas públicas de educação e de conscientização da população sobre o tema. E tudo isso, sempre, com o princípio do melhor interesse das crianças como norte fundamental.

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