Gustavo Batista, discente, 5° ano, Universidade Federal do Paraná

 

Resumo:

A Constituição Federal brasileira, em seu artigo 6º, conferiu à proteção da maternidade o status de direito social. Com base nessa premissa, a presente pesquisa buscou analisar a extensão da licença maternidade à mãe não gestante em relacionamentos homoafetivos, considerando a ausência de consenso doutrinário e a crescente relevância social do tema. Por meio da metodologia dedutiva exploratória, com pesquisa doutrinária, bibliográfica e estudo de caso, foram exploradas diferentes perspectivas jurídicas e sociais. Essas perspectivas incluem a análise da evolução do conceito de família e dos seus fundamentos norteadores, como os princípios da pluralidade das entidades familiares, da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CF/88), da solidariedade e da afetividade. Além disso, foi analisado Recurso Extraordinário nº 1.211.446, julgado em 13/03/2024, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) estendeu o direito à concessão da licença maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva, com base na proteção integral à criança (Art. 227, CF/88), no princípio da isonomia (Art. 5º, I, CF/88) e na jurisprudência da Corte (ADI 4.277 e ADPF 132). Nesse caso, a Suprema Corte reconheceu a licença como um direito da criança, e não apenas da mãe gestante, visando o bem-estar e o desenvolvimento infantil. Como resultado da pesquisa, constatou-se que as relações familiares contemporâneas não estão centralizadas exclusivamente no vínculo biológico, mas também no afeto e nos laços emocionais, assegurando igualdade de direitos a todos os seus membros, independentemente de sua origem biológica. Portanto, conclui-se que a extensão da licença maternidade à mãe não gestante em relacionamentos homoafetivos é crucial para garantir a igualdade entre as famílias, combatendo a discriminação e promovendo a justiça social. A decisão do STF representa um passo importante na direção de uma sociedade mais justa e igualitária, reconhecendo a diversidade familiar e a importância do vínculo afetivo na criação dos filhos.

Palavra-chave: Mãe não gestante; Relações Homoafetivas; Direito das Famílias; Extensão da licença maternidade.

Abstract:

The Brazilian Federal Constitution, under Article 6, grants the protection of motherhood the status of a social right. Based on this premise, the present research sought to analyze the extension of maternity leave to the non-gestational mother in same-sex relationships, considering the absence of doctrinal consensus and the growing social relevance of the issue. Through the deductive exploratory methodology, including doctrinal research, bibliographic analysis, and a case study, different legal and social perspectives were explored. These perspectives encompassed the analysis of the evolution of the concept of family and its foundational principles, including the plurality of family entities, the dignity of the human person (Art. 1, III, of the Federal Constitution of 1988), solidarity, and affectivity. Additionally, Extraordinary Appeal No. 1.211.446, adjudicated on March 13, 2024, was analyzed, where the Federal Supreme Court (STF) extended the right to maternity leave to the non-gestational mother in same-sex unions. This decision was grounded on the comprehensive protection of the child (Art. 227, CF/88), the principle of equality (Art. 5, I, CF/88), and the Court’s jurisprudence (ADI 4.277 and ADPF 132). In this case, the Supreme Court recognized maternity leave as a right of the child, and not merely of the gestational mother, aiming to ensure the child’s well-being and development. As a result of the research, it was observed that contemporary family relationships are not exclusively centered on biological ties but also encompass affection and emotional bonds, thereby ensuring equal rights for all family members, regardless of their biological origin. Consequently, it was concluded that the extension of maternity leave to the non-gestational mother in same-sex relationships is essential for guaranteeing equality among families, combating discrimination, and promoting social justice. The STF’s decision represents a significant step toward a more just and egalitarian society, recognizing family diversity and the importance of emotional bonds in raising children.

Keywords:

Non-Gestational Mother; Same-Sex Relationships; Family Law; Extension of Maternity Leave.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Revisão Bibliográfica:

Justificou-se o tema ora em discussão considerando a crescente visibilidade das mulheres e das pessoas LGBTQIA+^[1] e a luta pela garantia de seus direitos, culminando consequentemente a quantia de ações judiciais que a envolvem por conta da falta de regulamentação referente à matéria, tornando a sua análise jurídica de suma importância.

O presente artigo aborda a possibilidade da concessão de licença maternidade a mulheres em relação homoafetiva em que não são gestantes. Estendendo-se, apesar de sua companheira parturiente obtiver o benefício, tendo em vista que a legislação brasileira atual limita a concessão da licença maternidade somente a uma das mães.

A evolução do conceito de família e efetivação de uma pluralidade familiar é marcada pelo texto constitucional de 1988, em que começa a abarcar novos modelos familiares, não só o modelo tradicional de família nuclear, havendo a crescente diversidade das configurações familiares na sociedade brasileira. Essa pluralidade, amparada pela Constituição Federal de 1988, exige do Direito uma postura adaptável e sensível a essas novas realidades.

Em que elevou a dignidade da pessoa humana como princípio norteador da sociedade e a colocando no vértice do ordenamento constitucional. A promoção no sentido de dignidade seja plenamente alcançada. Trazendo diversas consequências para o direito das famílias. Bem como o princípio da solidariedade, que se conecta com todas as matérias do direito, no que tange ao direito da família, este princípio deve ser avaliado à luz da solidariedade social, tendo em vista a coexistência das pessoas. (Calderon 2023).

A fim de permitir um equilíbrio, a constituição e o direito das famílias são interligados pela onipresença dos princípios fundamentais e estruturantes, sendo estes a dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Este último perpassa entre os princípios gerais do direito das famílias, em que se destaca: o princípio da convivência familiar, princípio da afetividade e o princípio do melhor interesse da criança (LÔBO 2009).

O texto da CF de 1988 de forma explícita não deixou dúvidas que tratava de um novo modelo de família, diverso do que tratava o código civil anterior. A partir de um entendimento do direito civil na legalidade constitucional, criou-se a possibilidade de perceber um outro direito das famílias desde então (CALDERON 2023).

Aprofundando essa linha que remete à família. Criando-se diversos novos arranjos familiares. O ante familiar sendo mais de uma única definição desta. Em que nota-se a superação do antigo modelo de grande família, qual sobressai o caráter hierarquizado e patriarcal da família, centrado no casamento. Nasce então a família moderna, em que paulatinamente elimina a hierarquia, em que concebe mesmo que sucinta liberdade de escolhas. Começando a emergir as relações pautadas pelo afeto, solidariedade e cooperação (FACHIN 1997).

Afetividade como Fundamento das Famílias e Igualdade de Direitos

Reforçam o princípio da afetividade como base das famílias contemporâneas. O afeto, e não apenas o vínculo biológico, assume centralidade nas relações familiares, assegurando igualdade de direitos a todos os seus membros, independentemente da forma de constituição da família (Calderon 2023).

Família Homoafetiva e Extensão da Licença Maternidade

 A extensão da licença maternidade à mãe não gestante se configura como um direito fundamental para garantir a igualdade de condições entre as famílias homoafetivas e heteroafetivas.

A mãe não gestante exerce funções maternas de igual importância à mãe gestante e assume um papel crucial na criação e cuidado do filho. A licença maternidade garante o tempo necessário para se dedicar ao desenvolvimento integral da criança, fortalecendo o vínculo afetivo entre mãe e filho. A proteção a crianças e adolescentes deve ser encarada como uma “prioridade”, se caracterizando como uma norma de eficácia imediata (ALMEIDA, 2010). E este princípio entendido como critério hermenêutico e como cláusula genérica que promove os direitos fundamentais garantidos pela Constituição às crianças e adolescentes (BARBOZA, 2000).

A extensão da licença é uma medida essencial para garantir a igualdade de condições entre as famílias homoafetivas, combatendo a discriminação e promovendo a justiça social, reconhecendo e valorizando as famílias homoafetivas como entidades familiares legítimas.

A saúde mental materna desempenha um papel crucial na qualidade da interação mãe-criança e, consequentemente, no desenvolvimento infantil

Segundo o estudo realizado pela Unesp, com título:  “Saúde Mental, Interação Mãe-Criança e Desenvolvimento ao Final do Primeiro Ano de Vida.”, em 2019, com o objetivo de avaliar a relação entre a interação mãe-filho e o desenvolvimento neuropsicomotor de crianças com um ano de vida, considerando a saúde mental das mães. Participaram do estudo 65 crianças, usuárias de Unidades de Saúde da Família, juntamente com suas mães, que responderam a uma entrevista de rastreio para transtorno mental comum. O desenvolvimento infantil foi avaliado por meio de um teste de rastreamento de risco, enquanto a interação mãe-filho foi avaliada pelo Protocolo de Avaliação de Interação Diádica.

A pesquisa indicou que 43,1% das crianças apresentaram risco de desenvolvimento. Surpreendentemente, embora 44,6% das mães tenham pontuado para sofrimento psíquico, a saúde mental materna não se associou diretamente aos comportamentos interativos observados. No entanto, alguns comportamentos maternos e infantis foram associados a atrasos no desenvolvimento, sendo a estimulação cognitiva o único preditor significativo de atrasos.

Esses dados contribuem para a compreensão do papel fundamental da interação mãe-criança no desenvolvimento infantil e destacam a importância de considerar a saúde mental materna ao promover políticas de licença maternidade inclusivas para casais homoafetivos.

Perspectivas através da legislação:

A CLT estabeleceu uma seção dedicada à proteção à maternidade, abordando a licença-maternidade no artigo 392 e seus parágrafos, que fixam o período de licença em 120 dias, conforme previsto na Constituição. O artigo 392-A prevê a extensão desse direito em casos de adoção ou guarda judicial, seguindo os mesmos termos aplicáveis às situações de gravidez. É importante destacar o parágrafo 5º, que restringe a licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães, seja homem ou mulher empregada, abrindo, assim, a possibilidade para o homem usufruir desse benefício, não apenas a mulher.

Os artigos 392-B e 392-C asseguram a licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro em caso de falecimento da mãe, seja ela genitora ou adotante, por período integral ou parcial, dependendo das circunstâncias. Essa disposição também se aplica a casais homoafetivos. É relevante notar que a licença-maternidade está intimamente relacionada ao salário-maternidade, conforme previsto na Lei 8.213/91, na Subseção VII, nos artigos 71 a 73.

A Lei 11.770/2008 introduziu a possibilidade de prorrogar o período de licença-maternidade mediante a adesão da empresa ao Programa Empresa Cidadã. Com isso, o prazo pode ser estendido por mais 60 dias, totalizando 180 dias de afastamento, e a pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido o montante total da remuneração integral da empregada pago durante os dias de prorrogação. Sob as mesmas condições, a licença-paternidade pode ser ampliada a 20 dias.

 

Destaca-se a relevância de seu uso para a compreensão, interpretação e aplicação do direito positivo, visando adaptar a justiça às dinâmicas das relações familiares. No que diz respeito à concessão da licença-maternidade à mulher não gestante, esta questão merece especial atenção (LIMA 2020)

“os princípios têm assento na Constituição Federal de 1988, e, lado a lado com os direitos fundamentais -individuais, sociais e coletivos -nela prescritos, constituem a  base  do  programa  normativo  da  licença-maternidade  postulada,  indispensável para o enfrentamento do tema proposto, constituindo alicerce sólido, não só para compreender  melhor  as  relações  familiares homoafetivas,  mas,  igualmente,  para conceder a elas a concretização de um direito que esteja próximo do ideal de Justiça. Para que isso aconteça, os princípios constitucionais devem ser vistos como normas de fechamento e não de otimização. (LIMA, 2020)

Seria assegurado um período para a mulher gestante se recuperar fisicamente, após o qual o casal decidir conjuntamente sobre a melhor utilização do benefício, podendo optar por desfrutá-lo de forma compartilhada ou alternada. Com a eliminação da distinção entre licença-maternidade e paternidade, e a implementação de uma licença parental, resolver-se-ia a questão da extensão da licença-maternidade à mãe não gestante. Esta não estaria mais restrita a usufruir apenas da licença-paternidade, e não haveria duplicação do benefício, como alguns juristas argumentam. Assim, a alegação de que a concessão da licença resultaria em violação do Princípio da Isonomia deixaria de se aplicar (MATOS e SILVA, 2015).

Em contraponto, parte da doutrina defende que licença-maternidade causa prejuízos à igualdade de gênero. Pautando-se no art. 5°,I, da CRFB, em que versa “ homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Assegurar dois benefícios de licença e salário-maternidade dentro de uma mesma relação significaria dar um privilégio às mães em relacionamento homoafetivo que os casais heteroafetivos e homoafetivos constituídos por homens não possuem.

Assim, a maneira como a licença maternidade é configurada no sistema jurídico brasileiro viola o princípio da igualdade, ao tratar de maneira diferenciada a relação entre a mulher e o homem com a prole. Isso ocorre ao privilegiar o papel feminino como cuidadora, enquanto ambos, na verdade, possuem capacidade plena e responsabilidade igual no cuidado dos filhos. (Teixeira,2017)

Desta forma, Tavares (2021) entende que no caso de mãe não gestante, deve-se adotar a mesma sistemática em relação ao salário-maternidade, considerando que a mãe gestante é quem passou por semanas de recuperação e seria responsável pelo cuidado do filho durante esse período. Além disso, a mãe gestante é quem produziu o leite materno, o que é crucial para a amamentação e o desenvolvimento saudável do bebê. Permitir que a mãe não gestante receba o salário-maternidade em detrimento da mãe gestante iria contra os princípios constitucionais de proteção à criança. Nesse sentido, se a mãe gestante estiver presente para cuidar do filho, o benefício não deve ser concedido à mãe não gestante, para evitar tratamento preferencial e diferenciado em relação aos pais adotivos ou ao pai (TAVARES 2021)

 

Análises de casos:

Optou-se por analisar o Processo nº 1028794-78.2017.8.26.0564, julgado pelo TJSP, envolvendo Tatiana Maria Pereira Fernandes e o Município de São Bernardo do Campo. Nele, foi concedida licença-maternidade à mãe não gestante em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após inseminação artificial. A ação originou-se da solicitação de Tatiana Maria Pereira Fernandes, servidora municipal, que realizou tratamento de fertilização in vitro com sua companheira, mas teve o benefício negado. A requerente argumenta que, como os óvulos utilizados foram seus, ela também é mãe biológica da criança. Em que alegou a falta de previsão legislativa não deve impedir a concessão do benefício, destacando a proteção à maternidade e aos direitos do nascituro.

O Município alegou que não há previsão legal para a situação, mas a sentença foi favorável à autora. O recurso do Município foi negado, mantendo-se a decisão. O voto do relator considerou os entendimentos jurisprudenciais sobre uniões homoafetivas e multiparentalidade, defendendo que o direito à licença-maternidade vai além da recuperação física/psíquica da mãe gestante. Conclui-se estendendo o direito à licença-maternidade à recorrida, em busca da maximização dos direitos fundamentais para as mães e para a criança.

A análise do Recurso Extraordinário 1.211.446, julgado pelo STF, se justifica por se tratar de um leading case sobre a matéria, com repercussão geral reconhecida, definindo o entendimento da Corte Suprema acerca do direito à licença-maternidade para mães não gestantes em uniões homoafetivas. Recurso interposto pelo Município de São Bernardo do Campo. O STF, seguindo o voto do relator Ministro Luiz Fux, considerou a matéria constitucional, com repercussão geral sob os prismas social, jurídico e econômico. Inicialmente, o tribunal esclareceu que a titularidade da licença-maternidade pertence não apenas à mãe, mas também à criança, visto que o benefício não se limita à recuperação pós-parto, mas também à proteção das mães não gestantes, que assumem diversas responsabilidades após o nascimento do bebê. Ficou claro que não deve haver distinção entre a licença-maternidade concedida a mães com filhos biológicos ou adotivos.

Além disso, foi lembrado que a proteção à maternidade é um direito social previsto na Constituição Federal nos artigos 6º e 201, e um dos objetivos da assistência social, conforme o artigo 203, inciso I, da Lei Maior. Foi citado o entendimento do próprio Tribunal que reconheceu a união estável homoafetiva como entidade familiar por meio da ADI 4.277.

O direito à licença-maternidade deve ser interpretado à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade - expresso no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 -, da liberdade reprodutiva, do melhor interesse da criança e da proporcionalidade, rejeitando-se proteções deficientes. O STF afirmou que o benefício deve proteger não apenas a maternidade em relações heteroafetivas, mas também em uniões homoafetivas. A interpretação extensiva do direito à licença-maternidade à mulher não gestante em uniões homoafetivas promove a igualdade material, reconhecendo as diversas configurações familiares e fortalecendo a identidade e autorrealização das pessoas.

No julgamento do Processo nº 1024727-85.2016.8.26.0053, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu negar provimento ao reexame necessário. Nessa decisão, uma servidora pública estadual teve seu pedido de licença-maternidade negado, sendo-lhe concedida, em contrapartida, licença-paternidade. Importa ressaltar que a parte autora neste caso mantém um relacionamento homoafetivo, o qual resultou na gravidez de sua companheira por meio de fertilização in vitro.

Como fundamento, menciona-se a ADI 4.277 e a ADPF 132, decisões nas quais o Supremo Tribunal Federal (STF) proibiu a discriminação e reconheceu os casais homoafetivos como entidades familiares com os mesmos direitos e deveres dos casais heteroafetivos. Em virtude dessa interpretação ampla do Supremo Tribunal, a concessão da licença-maternidade deve ocorrer nos mesmos termos que para os casais heteroafetivos. Além disso, é necessário observar o Princípio da Moralidade e da Legalidade, considerando que nossa legislação não possui base jurídica para essa extensão.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os casais formados por pessoas do mesmo sexo devem receber a mesma proteção dada pela Constituição às famílias formadas por casais heteroafetivos (ADI 4.277 e ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto, j. em 05.05.2011).

E no dia 13/03/2024 o STF fixou tese com votação unânime dos 11 ministros a favor do Relator Min. Fux, no RE 1.211.446 (Tema 1.072) “Licença-maternidade para mãe que não engravidou em união homoafetiva”.

O Plenário decidiu que a mãe, servidora pública ou trabalhadora do setor privado, não gestante em união homoafetiva tem direito à licença-maternidade. Ao seguir o voto do relator, em que o colegiado considerou que o benefício é uma proteção à maternidade e à infância, possibilitando o convívio integral, o cuidado e o apoio ao recém-nascido, independentemente da origem da filiação. Para o Tribunal, é dever do Estado proteger as diversas configurações familiares e, especialmente, as crianças integrantes dessas uniões.

Como ponto de divergência, o argumento da não concessão, se dá pela argumentação que a legislação brasileira, tanto a nível municipal, quanto federal, não prevê expressamente a concessão de licença-maternidade para ambas as mães em uniões homoafetivas.

Bem como a concessão de duas licenças-maternidade para o mesmo núcleo familiar podendo gerar um impacto financeiro significativo para o sistema previdenciário, demandando estudos e atuação legislativa para sua ampliação.

Bem como em que a dupla licença-maternidade para casais homoafetivos femininos criaria uma assimetria em relação a outros modelos familiares, como casais heterossexuais e casais homoafetivos masculinos, que não teriam direito ao mesmo benefício.

A legislação brasileira, ao tratar de licença parental em casos de adoção ou falecimento da mãe, prevê a concessão do benefício para apenas um dos pais, a fim de garantir a proteção à criança sem onerar excessivamente o sistema previdenciário.

A concessão de licença-maternidade para ambas as mães em união homoafetiva esvaziaria a finalidade da licença-paternidade, que é justamente permitir o acompanhamento do recém-nascido pelo pai que não gestou.

Tendo como embasamento jurídico diversos dispositivos da Constituição Federal de 1988, bem como em legislações infraconstitucionais, tratados internacionais e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como:

Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1º, III):em que a dignidade da mãe não gestante, assegurando seu direito de cuidar da criança nos primeiros meses de vida, em consonância com a proteção à maternidade e à família.

Igualdade (Art. 5º, I): a fim de evitar tratamento diferenciado em relação a outros modelos familiares e criar uma assimetria em relação a outros modelos, como casais heterossexuais e casais homoafetivos masculinos, ferindo o princípio da isonomia

Proteção à Maternidade e à Infância (Art. 6º): A licença-maternidade é considerada um direito social fundamental para concretizar a proteção à maternidade e à infância, garantida pela Constituição.

Licença à Gestante (Art. 7º, XVIII): Este dispositivo, que garante a licença-maternidade às trabalhadoras, é interpretado de forma extensiva pelo STF para abarcar também as mães não gestantes em uniões homoafetivas, considerando a finalidade do benefício de proteger a criança.

A Lei de Benefícios da Previdência Social (lei Lei 8.213/1991) regulamenta a concessão da licença-maternidade, mas não prevê a si

tuação específica das mães não gestantes em uniões homoafetivas. No entanto, o STF utiliza a analogia com os dispositivos que tratam da licença-paternidade e da licença em casos de adoção para fundamentar sua decisão.

A Corte possui diversos precedentes que reconhecem a necessidade de proteger o vínculo familiar e o bem-estar da criança, como o RE 778.889 (equiparação da licença-maternidade e licença-adotante) e o RE 1.348.854 (concessão da licença-maternidade ao pai genitor monoparental).

A Convenção nº 103 da OIT, discorre sobre a Proteção à Maternidade garantindo a todas as mulheres o direito à licença-maternidade, o que é utilizado como argumento para defender a extensão do benefício às mães não gestantes em uniões homoafetivas.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu Art. 23, dispõe o direito a uma remuneração justa e satisfatória que assegure à família uma existência digna é utilizado como fundamento para a proteção à maternidade e à licença-maternidade.

Ao que tange a decisão em comento à possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial (Tema 1.072 da Repercussão Geral).

Os fatos decorreram da seguinte forma: Tatiana Maria Pereira Fernandes (recorrida), médica do serviço público municipal, ajuizou ação contra o Município de São Bernardo do Campo(recorrente), solicitando licença-maternidade. Vivia em união estável homoafetiva com sua companheira, que havia dado à luz a filha biológica do casal por meio de fertilização in vitro. Os óvulos utilizados no procedimento eram de Tatiana, tornando-a mãe biológica da criança. A companheira, profissional autônoma sem acesso à licença-maternidade, necessitava voltar ao trabalho, impossibilitando-a de cuidar da filha. O pedido administrativo de licença foi negado pelo município, alegando ausência de amparo legal.

Evocando a recorrente em sua defesa :

Princípio da Legalidade (Art. 37, caput, CF/88): O município argumentou que a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, só podendo agir de acordo com a lei. Inexistindo previsão legal específica para a concessão da licença-maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva, o pedido deveria ser indeferido.

Interpretação literal do Art. 7º, XVIII, da CF/88 e da Lei 8.213/91: A Constituição, em seu Art. 7º, XVIII, e a Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu Art. 71-A, § 2º, garantem a licença-maternidade à “gestante”, o que seria a mãe que deu à luz à criança. A interpretação literal desses dispositivos, segundo o município, impediria a concessão do benefício à mãe não gestante.

Ausência de previsão na legislação municipal, a lei municipal 1.729/1968, que trata do Estatuto dos Funcionários Públicos de São Bernardo do Campo, não contempla a hipótese específica da recorrida, o que reforçaria a impossibilidade de conceder a licença.

O município argumentou que a companheira de Tatiana, embora autônoma, teria direito ao benefício pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Conceder a licença à recorrida configuraria dupla concessão para o mesmo núcleo familiar, gerando ônus excessivo para a Previdência.

Já os argumentos da recorrida pautam-se da seguinte forma:

Direito à Licença-maternidade (Art. 7º, XVIII, CF/88): Tatiana alegou que o direito à licença-maternidade, garantido pela Constituição, deve ser interpretado de forma extensiva, considerando a evolução da sociedade e os novos arranjos familiares. A finalidade do benefício é garantir a proteção à criança e à maternidade, independentemente da configuração familiar.

Princípio da Isonomia (Art. 5º, caput, CF/88): A recorrida argumentou que negar a licença-maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva configuraria discriminação em relação a outros modelos familiares, como mães adotantes e pais solteiros, que têm direito ao benefício.

Proteção Integral à Criança e ao Adolescente (Art. 227, CF/88): A licença-maternidade, segundo a recorrida, é essencial para garantir o desenvolvimento da criança nos primeiros meses de vida, assegurando seu direito ao convívio familiar e à assistência materna. Negar esse direito à mãe não gestante prejudicaria a criança, violando o princípio da proteção integral.

Entidade Familiar e Multiparentalidade (Art. 226, CF/88 e Jurisprudência do STF): em que argumentou que a Constituição reconhece a pluralidade de modelos familiares, incluindo a união estável homoafetiva, e que o STF, em diversos precedentes, reconheceu a multiparentalidade, ou seja, a possibilidade de uma criança ter mais de dois pais.

Para fins de melhor entendimento da temática, foi abordado na presente os principais pontos dos votos dos ministros e pudemos notar que:

Ministro Luiz Fux (Relator), votou por negar provimento ao recurso extraordinário, reconhecendo o direito de Tatiana à licença-maternidade. Baseou sua decisão nos seguintes fundamentos:

Conceito Plural de Família, a Constituição protege diversos formatos de família, incluindo a união estável homoafetiva, reconhecida pelo STF na ADI 4.277. E de direito social à proteção da maternidade e infância, em que a licença-maternidade é um direito social fundamental que visa concretizar a proteção à maternidade e à infância. O objetivo primordial do benefício é o bem-estar da criança, assegurando seu convívio com a mãe nos primeiros meses de vida.

A Corte Suprema possui diversos precedentes que estendem a licença-maternidade a situações não expressamente previstas em lei, sempre tendo como norte o melhor interesse da criança (ex: RE 778.889 e RE 1.348.854).

Negar a licença à mãe não gestante em união homoafetiva seria discriminatório em relação às mães adotantes.

A concessão da licença à mãe não gestante não viola o interesse público, pois, no caso concreto, a mãe gestante não usufruiu do benefício, não havendo dupla concessão.

Propondo a seguinte tese: "A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade”.

O Ministro Flávio Dino, acompanhou o voto do relator, concordando com a necessidade de proteger os direitos da liberdade e da igualdade. Destacou a importância do reconhecimento da multiparentalidade e da proteção integral às famílias, como previsto no Art. 226 da Constituição. Ressaltou a necessidade de simetria na aplicação da tese, defendendo que, em caso de dois homens adotantes, um deles também teria direito à licença equivalente à maternidade.

Bem como o Ministro Cristiano Zanin, que concordou com o desfecho do recurso, mas propôs restringir a tese apenas ao caso concreto, reconhecendo o direito à licença-maternidade à mãe não gestante em união estável homoafetiva cuja companheira que engravidou não teve direito ao benefício. Argumentou que a tese proposta pelo Relator poderia inviabilizar a discussão de situações como a dupla licença-maternidade.

O voto do Ministro André Mendonça, posicionou-se por negar provimento ao recurso e apresentou uma proposta de tese convergente com a do Relator, mas com a ressalva de que a decisão sobre qual mãe usufruirá da licença-maternidade de 120 dias, e qual terá a licença de 5 dias (correspondente à licença-paternidade), deve ser exclusiva das mães, como forma de garantir o livre planejamento familiar (Art. 226, § 7º, da CF/88).

Acompanhou o voto do Relator, o Ministro Nunes Marques, destacou a importância da ponderação entre a igualdade entre os diversos paradigmas de família, a proteção à criança e o equilíbrio atuarial da previdência.

Divergiu da conclusão do Relator, o Ministro Alexandre de Moraes, votando por assegurar a licença-maternidade a ambas as mães em união homoafetiva, pelo mesmo período.

Fundamento que a licença-maternidade visa proteger a criança e fortalecer o vínculo com a mãe, independentemente de quem a gestou. Negar a licença-maternidade à mãe não gestante, enquanto o pai em situação similar tem direito ao benefício, seria replicar o modelo tradicional de família e negar a igualdade entre as mulheres.

Citou precedentes que garantem a licença-maternidade ao pai genitor monoparental (RE 1.348.854), demonstrando que o benefício visa proteger a criança e o vínculo com o pai, independente da gestação.

Já o Ministro Edson Fachin, acompanhou o voto do Relator, mas propôs uma alteração na tese para incluir a ideia de um período equivalente à licença-paternidade para a mãe não gestante, caso a companheira tenha usufruído do benefício. Argumentou que a equivalência de períodos ajudaria a aproximar as posições e garantir a proteção à criança.

O Ministro Dias Toffoli: Acompanhou o voto do Relator na negativa de provimento ao recurso e acompanhou a divergência do Ministro Alexandre de Moraes, argumentando que a decisão sobre qual mãe usufruirá da licença-maternidade cabe ao casal e não ao Estado.

Ministra Cármen Lúcia: Votou por negar provimento ao recurso, acompanhando a divergência do Ministro Alexandre de Moraes na tese, defendendo a concessão da licença-maternidade às duas mães, em igualdade de condições.

Tese Fixada: "A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade”.

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 1.211.446, embora represente um avanço no reconhecimento dos direitos das famílias homoafetivas, suscita questionamentos importantes, especialmente no que tange à ênfase no vínculo biológico e à busca por uma simetria em relação a outros modelos familiares.

Como um passo importante, mas que demanda uma discussão mais ampla, versa em relação à licença-paternidade, corroborando a visão de (Seddon, Ravazzi, Araújo, 2024) sobre a importância da desconstrução de papéis de gênero tradicionais para a efetivação da igualdade parental, a ampliação da licença-paternidade em que demonstra a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1.211.446, que reconheceu o direito à licença-maternidade para a mãe não gestante em união homoafetiva. No entanto, a conquista, embora celebre, reacende o debate sobre a disparidade entre a licença-maternidade (120 dias) e a licença-paternidade (apenas 5 dias), prevista na legislação brasileira. Tal disparidade, como aponta Seddon, Ravazzi, Araújo, evidencia a urgência em se repensar o modelo tradicional de licença parental, ainda ancorado em uma visão que relega o cuidado com os filhos primordialmente à mulher. (Seddon, Ravazzi, Araújo ,2024).

Com isso, podemos concluir que a extensão da licença-maternidade à mãe não gestante em relação homoafetiva, é uma medida fundamental para a promoção da igualdade, da justiça social e do bem-estar infantil. Em que pode reconhecer o papel fundamental da mãe não gestante na família e contribui para o desenvolvimento saudável da criança. Embora existam desafios, como o impacto financeiro nas empresas e as desigualdades enfrentadas por famílias monoparentais, esses podem ser superados por meio de medidas inovadoras, políticas públicas adequadas e transformação cultural. Por meio da pesquisa entende-se que a tendência é de que as discussões sobre licenças, evoluam para uma discussão única de licença parental, evoluindo em direção à igualdade e à flexibilização. Notado que o foco principal deve ser o bem-estar da criança e a garantia de direitos iguais para todas as famílias, independentemente de sua composição. Além dos aspectos jurídicos e sociais, a extensão da licença parental suscita reflexões éticas.

A jurisprudência dos tribunais superiores vem se consolidando no sentido de reconhecer o direito à licença-maternidade para mães não gestantes em união estável homoafetiva. Salienta-se que a análise jurídica não se limita à possibilidade de estender o benefício à mãe não gestante em união homoafetiva, mas também aos limites e parâmetros dessa extensão. A seleção dos casos buscou contemplar a divergência jurisprudencial existente sobre a matéria. Enquanto o caso do TJSP demonstrava uma interpretação extensiva da legislação, o caso levado ao STF evidenciava a necessidade de uniformização do entendimento

Com a fixação do Tema 1.072, embora tem-se fixado a concessão seja nos termos de que tendo direito ao gozo de licença-maternidade, caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade. A licença-maternidade para a mãe não gestante garante o melhor cuidado para a criança, assegurando seu desenvolvimento integral.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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