Uma 

Por Rafael Martins de Araújo Cardoso

Resumo

O presente artigo visa analisar algumas inovações no campo do Direito de Família e Sucessões, tais como a instituição de nova modalidade de divórcio, o divórcio unilateral; a possível exclusão do cônjuge como herdeiro necessário nas sucessões e a regulamentação da herança digital. Novidades trazidas pelo anteprojeto de lei que tramita atualmente no Congresso Nacional, elaborado por uma comissão de renomados juristas, com o intuito de substituir e modernizar o atual Código Civil, a Lei no 10.406 de 2002. O presente artigo pretende trazer uma reflexão e breve análise, para além das novidades e mudanças, mas também dos possíveis problemas e consequências na prática judiciária e seus reflexos em nosso ordenamento jurídico, nos indivíduos e nas famílias. Palavras-chave: divórcio unilateral; herança; herança digital; anteprojeto de lei; Código Civil

Abstract

This article aims to analyze some innovations in the field of Family and Succession Law, such as the institution of a new form of divorce, unilateral divorce; the possible exclusion of the spouse as a necessary heir in successions and the regulation of digital inheritance. These are novelties brought about by the draft bill currently before the National Congress, drawn up by a committee of renowned jurists, with the aim of replacing and modernizing the current Civil Code, Law No. 10.406 of 2002. This article aims to provide a reflection and brief analysis, beyond the novelties and changes, but also of the possible problems and consequences in judicial practice and their repercussions on our legal system, individuals and families.

Keywords: unilateral divorce; inheritance; digital inheritance; draft law; Civil Code

1 Introdução

         No último mês de abril de 2024, a Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil, presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão, tendo como relatores os professores Flávio Tartuce e Rosa Maria Nery, entregou, formalmente, ao presidente do Senado Federal, o anteprojeto de lei[1] com objetivo de revisão e atualização da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o atual Código Civil[2], a carta que rege direitos e deveres da sociedade civil.

         Consta neste anteprojeto, além da atualização e modernização da Parte Geral, qual versa sobre as Pessoas, os Bens e os Fatos Jurídicos, como também a contemporização da Parte Especial que dispõe sobre as Obrigações, o Direito de Empresa e o Direito das Coisas.

         Na esteira da movimentação pela modernização de tal importante instrumento legal, cumpre-se nos ater às inovações práticas no campo do nosso objeto de estudo: o Direito de Família e Sucessões.

         Portanto em primeira análise do anteprojeto sobre a parte de Família e Sucessões, salta aos olhos o ineditismo e a vanguarda relacionados à instituição e regularização do divórcio unilateral; a supressão do art. 1.845 com a exclusão do cônjuge como herdeiro necessário na sucessão e a disposição sobre a herança digital.

         Nesse diapasão, fundamental a análise e participação da sociedade civil organizada na discussão de temas tão próximos à realidade factual das pessoas e famílias, seus anseios e expectativas, e inegavelmente, a reflexão das possíveis consequências na prática judiciária (auctoritas rerum similiter judicatarum) advindas da regulamentação de institutos e direitos potestativos nesse novo marco normativo de nossa vida cotidiana.  

         Para tal análise, nos servimos além do atual Código Civil, representado pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, da fundamental Constituição Federal de 1988[3] e de recentes julgados dos tribunais sobre o tema, como marco normativo do estudo realizado. Já a hermenêutica aplicada por Inácio de Carvalho Neto[4], Carlos Eduardo Machado[5] e Ricardo[6] Calderón restam indispensáveis para a matéria, assim como os ensinamentos filosóficos de Noberto Bobbio[7] e Lênio Streck[8] são inspiração perene na presente pesquisa.

2 A necessidade de modernização do Código Civil à luz dos avanços tecnológicos e primazia dos direitos potestativos

         Ainda um jovem de 22 anos, completados desde o último título da seleção brasileira de futebol em uma Copa do Mundo, o atual Código Civil, até então, moderno e inovador à época de sua publicação, não conseguiu acompanhar o espírito do tempo, o zeitgeist das novas práticas, hoje tão voltadas, irremediavelmente, ao uso da tecnologia da informação, às redes sociais e a inteligência artificial, termos que aquela época, no início do século XXI, ainda engatinhavam.

         Se hoje, no campo de direito de família e sucessões, pela prática jurídica consolidada nos Tribunais, frente ao clamor da sociedade que queria divórcios e inventários mais práticos e rápidos e menos invasivos em suas manifestações de vontade, é possível realizar procedimentos de forma extrajudicial, em cartório, com todas as certidões possíveis adquiridas online, estando os interessados em lugares diversos.

         Seguramente, a Lei n° 11.441/2007[9], qual instituiu e regulamentou o inventário e divórcio extrajudiciais, foi responsável pelo aumento do número dos procedimentos fora do ambiente judicial, em razão de seu preço, praticidade e celeridade, antes inacessíveis ao brasileiro médio avesso ao universo jurídico e toda sua complexidade.

         Segundo dados do IBGE sobre Registro Civil no Brasil[10],o número de divórcios no Brasil cresceu 8,6% em 2022 na comparação com 2021, de 386.813 para 420.039. Foram 340.459 realizados por meio judicial e 79.580 de forma extrajudicial. Já quanto à realização de serviços de testamento, inventário e partilha, estes alcançaram também um número recorde nos cartórios do Brasil, segundo a 4a edição do Relatório Anual Cartório em Números[11], que compila os números das 13.440 unidades de cartórios em todo o território nacional.

         Portanto é inegável que a facilitação da autonomia de vontade trazida tanto pelo CC de 2002, quanto pela Lei n° 11.441/2007, resultou em um aumento na totalidade de divórcios e inventários, muitos deles sem a interferência do Poder Judiciário. Contudo o dinamismo da vida digital, clama por uma ainda maior primazia, liberdade e autonomia da vontade do indivíduo do século XXI e, portanto, por modernização e reestilização daquele jovem de 22 anos que já se encontra desatualizado em um mundo onde a constante atualização, desde aplicativos até do mindset, é regra si vera sunt.

3 As inovações e polêmicas do anteprojeto de Lei

         Antes de adentrar quanto à problemática do conteúdo ora disposto, deve-se ressaltar que a presente análise se restringe, estritamente, ao aspecto técnico jurídico, sem qualquer atribuição de valor pessoal, moral ou religioso da matéria, bem como livre de quaisquer princípios teológicos e ideológicos, abraçando à laicidade do Estado brasileiro como regra sine qua non.

         Certo também é que não nos cumpre aqui o apego ao Complexo de Cassandra[12], prevendo, profetizando ou antevendo situações práticas que se mostrarão falaciosas no decorrer do tempo. O intuito é pensar o direito como matéria factual e investigativa para que à luz do texto ora analisado, sejam poupados os tribunais e operadores do direito, de mazelas que poderiam ter sido antecipadas em estudos pretéritos.

         Indispensável também para o entendimento do presente artigo, a constatação de novos modelos de núcleos familiares, não abarcados pela legislação familiarista atual, e que necessitam de contemplação normativa. É o que arrazoa o Professor Ricardo Calderón, citando Rodrigo da Cunha Pereira[13]:

“Exemplo dessa mutação é percebida na definição do que se entende por família, isso “porque o seu conceito tem sofrido variações ao longo do tempo. Embora a antropologia, sociologia e psicanálise já tivessem estabelecido um conceito mais aberto de família conjugal, no Direito esteve restrito, até a Constituição da República de 1988, ao casamento (art. 226).” (CALDERÓN, Ricardo. Princípio da afetividade no Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 166-167 e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões: ilustrado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 287)

         Assim em análise aos novos conceitos de unidade familiar, identificamos a necessidade das mudanças também em conceitos colaterais e suas normatizações, tal como o conceito do divórcio.

         Segundo a regra atual o divórcio, assim definido, prevê o encerramento da sociedade conjugal e se estampa como uma das causas terminativas do casamento civil, estas elencadas no artigo 1.571 do Código Civil, tal previsão da Constituição Federal, em seu artigo 226, § 6o que aduz que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

         Já a Emenda Constitucional no 66, de 2010[14], que deu nova redação ao citado parágrafo 6o, do art. 226 da Carta Magna, extinguiu a necessidade da antiga separação prévia judicial de mais de um ano ou separação de fato por mais de dois anos, proporcionando ainda mais celeridade na dissolução do casamento por vontade e livre arbítrio das partes.

         É certo que o divórcio é um direito de caráter personalíssimo, preservando a autonomia de vontade das partes envolvidas, cabendo, exclusivamente, aos consortes, vez que apenas eles podem decidir pela interrupção da vida conjunta e pelo fim da sociedade conjugal, assumindo, portanto, a natureza potestativa de direito.

         Na esteira do entendimento da primazia do direito potestativo do divórcio, da qual a parte discordante, cônjuge ou consorte, poderia até contestar a medida, contudo não poderia alegar nada além da sua vontade de permanecer casada, os tribunais já vêm sinalizando os chamados “divórcios por liminar” fato este determinante para a inclusão do artigo 1.582-A no relatório do anteprojeto de modernização do Código Civil.

         Se incluído no texto legal o supra aludido dispositivo, sedimenta-se o divórcio unilateral, ou seja, a rescisão da sociedade conjugal por apenas uma das partes, bastando para isso que o pedido seja assinado pela parte interessada e por um advogado ou defensor público que a represente.

         Nesse diapasão, em observância à CF88, e na esteira da análise de direito potestativo individual, não podemos desconsiderar o princípio fundamental do contraditório e da ampla defesa, assegurados pelo art. 5o, LV, este derivado do princípio da isonomia processual ou também chamado de princípio da igualdade de amas.

         Assim, no âmbito prático e, inclusive filosófico, insurge-se a seguinte questão: e se mesmo exercendo irrefutável direito potestativo, teria o contraditório, pedra fundamental do estado democrático de direito, observado à contento, vez que o procedimento em análise resultaria em medida audi alteram partem ou audiatur et altera pars, sem que se ouça o outro lado envolvido.

         É certo que pela interpretação do dispositivo contido no artigo 1.582-A, do relatório do anteprojeto de modernização do Código Civil, dá-se azo para que a rescisão da sociedade conjugal, contrato este formal e bilateral, seja feita sem o exercício do contraditório, fato que pode representar flagrante paradigma teórico mesmo se considerando a primazia do direito sobre o fato.

         Não por acaso o divórcio impositivo, Provimento 06/2019[15] da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, qual regulamentou a realização do divórcio em cartório com a presença de apenas um dos cônjuges, foi vedado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), levando à suspensão dos chamados divórcios impositivos ou unilaterais naquele estado e a continuidade da controvérsia que se estende.

         Da mesma forma a previsão contida no relatório do anteprojeto de lei pela exclusão do cônjuge como herdeiro(a) necessário(a) na sucessão, com a extirpação do art. 1.845, do CC de 2002, também representa uma novidade no direito das sucessões, e igualmente, medida polêmica que enseja debate no ambiente acadêmico e doutrinário.

         É certo que, atualmente, o cônjuge ou companheiro é considerado herdeiro necessário em concorrência com os demais herdeiros, ainda que o regime de separação convencional seja estabelecido em vida. Segundo leciona Inácio de Carvalho Neto[16]:

“Cabe referir uma outra alteração importante no tocante à sucessão do cônjuge: atendendo a reclamos da doutrina, passa ele a ser considerado herdeiro necessário (art. 1.845), independentemente do regime de bens.” (CARVALHO NETO, Inácio de. Direito Sucessório do Cônjuge e do Companheiro. São Paulo: Método, 2015. p. 153)

         Pode-se interpretar, portanto, que o art. 1.845 versa sobre direito adquirido pelo cônjuge ou companheiro, assim definido pelo atual Códex Civil, pela jurisprudência e pelo inciso XXXVI, da Constituição Federal que já conceituaram como direito adquirido aquele já garantido e pertencente ao patrimônio jurídico do indivíduo, que não pode ser modificado em função da promulgação de lei nova.

         Além disso outra questão que se ventila, aprovado o texto tal como consta no relatório, seria o marco temporal da perda do direito de sucessão, ou seja, quando o cônjuge ou companheiro deixa de ser herdeiro concorrente aos demais. Aprovada a nova lei, além de encontrar, hermeneuticamente, óbice quanto à conceituação do que é o direito adquirido, poderia ainda insurgir dubiedade da interpretação acerca do início do marco legal da perda de próprio direito adquirido, este vedado pela Constituição Federal.

         Em arremate, a herança digital, a mais nova inovação constante no anteprojeto de substituição do marco civil, representa a sucessão e partilha dos bens virtuais patrimoniais tais como criptomoedas, páginas digitais, blogs monetizados ou mesmo bens virtuais existenciais tais como fotos, e-mails ou mesmo a manutenção da rede social da pessoa que já se foi.

         Apesar da presença massiva, disseminada e inexorável dos bens virtuais, independentemente de classe, cor, credo e condição social, não há ainda norma que regule tais bens no ambiente sucessório, restando a jurisprudência, até o momento, por esculpir as regras da herança e partilha, fato este que deu azo a inclusão do artigo 1.791-A, no relatório do anteprojeto, qual estipula que “os bens digitais do falecido, de valor economicamente apreciável, integram a sua herança”, tal como a inclusão do artigo 1.791-B, qual dispõe sobre os bens de natureza personalíssima existenciais.

         Sabe-se, contudo, que todos os bens sujeitos à herança e constantes do patrimônio do de cujus, estão sujeitos à avaliação realizada pela Fazenda Pública Estadual, para recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações, ITCMD, e para a respectiva partilha e composição dos quinhões dos herdeiros, disciplinado pela previsão constitucional art. 155, inc. I, da Constituição Federal de 1988.

         Tal dispositivo federal atribui aos estados, a avaliação, atribuição de alíquota e arrecadação do imposto referente ao bem, seja ele móvel, imóvel ou semovente. De tal forma, a atribuição de valor à determinado bem é tarefa penosa e de difícil conclusão, pois para além do aspecto comercial e da fórmula matemática e contábil aplicada na avaliação do bem, não se pode ignorar o aspecto sentimental e subjetivo dos bens componentes do acervo hereditário.

         Não raro, encontramos questionamentos que abarrotam o Poder Judiciário acerca da super ou sub avaliação patrimonial a fim de recolhimento de ITCMD de bens do mundo real. Portanto, é cediço que o Poder Público estadual com todas as suas deficiências, mas também com todo seu aparato fiscal, encontraria grandes obstáculos na avaliação e consequente imputação de alíquota dos bens virtuais, sejam eles patrimoniais ou existenciais, tal como, a partilha se daria de difícil solução jurídica.

         Nesse sentido assevera Carlos Eduardo Machado:

“Para que o processo de inventário seja finalizado e oficializado no cartório, é preciso pagar o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD), imposto estadual cuja alíquota varia de estado para estado, podendo chegar a até 8%. A grande dificuldade do inventário extrajudicial é o pagamento do ITCMD, porque ele só acontece se estiver tudo resolvido.” MACHADO, Carlos Eduardo. Inventário e Partilhas, Holding Familiares e Planejamento Sucessório, Testamentos e Arrolamentos. Leme: Imperium, 2024. p. 111)

         Além do mais, não se pode afastar os reflexos da possível reforma tributária que se vislumbra a seguir nas avaliações e alíquotas sobre herança, tampouco reduzir a necessidade de alinhamento e racionamento fiscal das novas questões trazidas pelo anteprojeto de lei junto ao marco tributário hoje em trânsito no Congresso Nacional.

4 Conclusão

É certo que, se aprovada a lei em discussão no Senado Federal, tais dilemas ou paradigmas ora apontados, certamente, serão objeto de ações de controle de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal e de ampla discussão da sociedade civil organizada.

Conforme relatado anteriormente, as questões relativas ao divórcio e herança, tais como os direitos e deveres contidos na Parte Especial do Código Civil que prescreve a respeito do Direito de Família, estão entranhadas no seio da sociedade e representam anseio e preocupação de núcleos e entes familiares de toda forma.

Se da máxima “com grandes poderes, vem grandes responsabilidades” o Códex civil a ser aprovado, além das inovações apontadas trará também paradoxos, questionamentos e dúvidas, os quais só deverão ser respondidos pela prática dos operadores de direito, acompanhando o dinamismo da própria sociedade.

Rafael Martins de Araújo Cardoso, é advogado formado pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás no ano de 2000, doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidad Nacional Lomas de Zamora da Argentina, membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família e membro da Comissão de Direito de Sucessões da OAB/GO, sócio proprietário da MA&C Advocacia e Consultoria, em Goiânia-GO, escritório de advogados com foco nas áreas de família, sucessões e planejamento sucessório.

Referências

BOBBIO, Noberto. La era de los derechos. Río de Janeiro: Campus, 1992.

BRASIL, Complexo de Cassandra <https://pt.wikipedia.org/wiki/Complexo_de_Cassandra > Acessado em 16.07.2024

BRASIL, IBGE sobre Registro Civil no Brasil <https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agencia-de noticias/noticias/32996-em-meio-a-pandemia-numero-de-divorcios-cai-13-6-em-2020> Acessado em 16.07.2024

BRASIL, Novo Código Civil: Senado recebe anteprojeto de juristas e analisará o texto <https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2024/04/17/novo-codigo-civil-senado- recebe-anteprojeto-de-juristas-e-analisara-o-texto> Acessado em 16.07.2024

BRASIL, Relatório Anual Cartório em Números <https://ibdfam.org.br/noticias/10405> Acessado em 16.07.2024

CALDERÓN, Ricardo. Princípio da afetividade no Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2023.

CARVALHO NETO, Inácio de. Direito Sucessório do Cônjuge e do Companheiro. São Paulo: Método, 2015.

CÓDIGO CIVIL, LEI no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988.

MACHADO, Carlos Eduardo. Inventário e Partilhas, Holding Familiares e Planejamento Sucessório, Testamentos e Arrolamentos. Leme: Imperium, 2024.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões: ilustrado. São Paulo: Saraiva, 2015.

STRECK, Lênio. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.