Rochele da Silva Madruga¹

 

 

RESUMO: Como o modelo de composição familiar sofreu diferentes mudanças o longo do tempo, deixando de ser uma estrutura fortemente subordinada ao desejo do Estado para se tornar uma referência de relação privada, baseada solidamente na autonomia da vontade e liberdade individual, criaram-se novos paradigmas com o intuito de proporcionar aos indivíduos a prerrogativa de constituírem as suas famílias e as regras que serão aplicadas as mesmas, da forma que mais lhes convier. Diante disso, a ideia da contratualização no Direito de Família vem justamente priorizar a autonomia privada, permitindo que cada grupo familiar auto regulamente os seus interesses através da pactuação de acordo entre os membros envolvidos, na busca da resolução de suas necessidades próprias, considerando a subjetividade de cada caso.

 

PALAVRAS-CHAVES: Família; contratualização; direito; autonomia; Estado.

 

 

ABSTRACT: As the model of family composition has undergone different changes over time, ceasing to be a structure strongly subordinated to the desire of the State to becoming a reference for private relationships, solidly based on the autonomy of will and individual freedom, new paradigms with the aim of providing individuals with the prerogative to form their families and the rules that will be applied to them, in the way that best suits them. Given this, the idea of ??contractualization - formally and legally establishing what was verbally agreed - in Family Law precisely prioritizes private autonomy, allowing each family group to self-regulate its interests through reaching an agreement between the members involved, in the search for resolving their own needs, considering the subjectivity of each case.

 

KEYWORDS: Family; contractualization; law; autonomy; State.

 

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

A estruturação atual da família e do Direito de Família Brasileiro vem suportando relevantes e intensas modificações, sobretudo no que se refere às últimas décadas.

Com a evolução da sociedade foram despontando formas diversas de relacionamentos familiares, gerando amplas possibilidades nas relações jurídicas das famílias atuais.

Como consequência disso, surge a necessidade de cada unidade familiar, possuindo suas próprias demandas e formatações, construir modelos contratuais que, observando e respeitando de maneira rigorosa o ordenamento jurídico brasileiro, atendam aos interesses subjetivos e específicos próprios, considerando suas reais singularidades e prevenindo-se de conflitos futuros.

A ideia da contratualização é justamente priorizar a autonomia privada que, cumprindo rigidamente os preceitos jurídicos vigentes, garante uma intromissão cada vez menor do Estado, que só irá intervir caso haja um desrespeito à dignidade humana das pessoas, à liberdade, à igualdade entre homens e mulheres, ao melhor interesse de crianças e adolescentes, à proteção dos vulneráveis, a qualquer tipo de violência ou sejam possibilitados tratamentos discriminatórios.

 

Dentro dessas espécies de limitações não há dúvidas de que cada família tem sim, a possibilidade de criar suas próprias regras e seu próprio direito, valorizando, por consequência, a autonomia privada em detrimento à intervenção coercitiva e excessiva do Estado.

 

 

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

 

Diante das profundas e contínuas transformações que as famílias atuais estão vivenciando, se faz necessário considerar a possibilidade ou não da contratualização nas relações intrafamiliares, sob a perspectiva da autonomia privada e dos limites determinados pelo Estado.

Hoje, a instituição familiar admite novos arranjos, baseados especialmente na união constituída através do amor, do carinho e do afeto, ao contrário do período anterior à Constituição Federal de 1988, onde as famílias tinham como principais características um modelo único, constituído exclusivamente pelo casamento celebrado entre homem e mulher; desigualdade entre cônjuges, já que o homem era o chefe da família; indissolubilidade do matrimônio e desigualdade entre os filhos, onde o bastardo possuía um tratamento extremamente diferenciado dos demais descendentes legítimos.

Juntos a esses novos modelos de famílias a contratualização tornou-se não apenas necessária, mas imprescindível, possibilitando que os membros que as compõem possam criar seu próprio Direito de Família, deliberando, dentro dos limites das normas legais, sobre assuntos, regras e diretrizes que nortearão a convivência, através de um contrato particular.

Para um melhor entendimento do tema, necessário se faz a conceituação de alguns elementos específicos, os quais serão descritos na sequencia.

 

2.1. Contrato

 

“Contrato é um acordo de vontades, criador de direitos e obrigações.” (PEREIRA, 2019).

A partir do conceito acima é possível a extração de duas importantes definições: contrato é um acordo de vontades, ou seja, nele há a convergência de propósitos das partes envolvidas e, criador de direitos e obrigações, onde os contratantes possuem regras a serem seguidas e garantias a serem preservadas.

Necessário se faz acrescentar mais um elemento na sua conceituação, que é a obrigatoriedade do contrato estar em conformidade com a lei, e, neste momento, é observada a intervenção estatal se sobrepondo à autonomia privada.

 

2.2. A Contratualização no Direito de Família

 

A contratualização no Direito de Família é, essencialmente, a definição pelo próprio membro ou grupo familiar, de regras de convivência que deverão ser seguidas, para uma relação mais harmônica, respeitando as peculiaridades de cada indivíduo e evitando ao máximo conflitos que possam surgir em razão delas.

Com isso, o espaço de atuação do Estado frente à autonomia privada, tornou-se cada vez mais ínfimo, embora necessário, intervindo apenas para garantir a proteção dos indivíduos, em especial das crianças e adolescentes, resguardando a vontade do grupo familiar.

Assim sendo, o Direito de Família possui uma característica muito particular, já que regula as relações privadas sob a ética familiar, entretanto, é alvo de normas de interesse de ordem pública, submetendo-se, quando necessário, à intervenção estatal.

Alguns direitos, por serem intransmissíveis, irrenunciáveis, irrevogáveis e indisponíveis, não são passíveis de serem contratualizados, sob pena do interesse privado se sobrepor aos direitos fundamentais, violando a dignidade da pessoa humana. Como exemplo, é possível citar a irrevogabilidade do reconhecimento de filho, a proibição de renunciar ao direito de requerer o estado de filiação, a proibição da cessão do poder familiar e a irrenunciabilidade do direito aos alimentos.

 

2.2.1. Contratos Familiares em Espécie

 

De forma mais objetiva e simplificada, serão caracterizadas a seguir, algumas espécies de contratos familiares que podem ser ajustados, sem prejuízo dos membros ou do grupo familiar fazerem adaptações e criarem diretrizes e regras, conforme suas necessidades particulares, considerando sempre como base o respeito ao ordenamento jurídico brasileiro.

 

 

2.2.1.1. Contrato pré- nupcial

 

O contrato pré-nupcial ou pacto antenupcial está previsto nos artigos 1.653 a 1.657, do Código Civil. Ele é considerado um negócio jurídico solene vez que necessita da observância de uma forma prescrita em lei para ter validade.

Para isso, o contrato pré-nupcial possui como requisitos a sua elaboração através de escritura pública, o registro no cartório de imóveis do local de domicílio dos cônjuges, caso existam imóveis de propriedade dos mesmos.

Importante ressaltar que este tipo de contrato possui sua eficácia sujeita a uma condição suspensiva, ou seja, somente ocorrendo de fato o casamento, o instrumento contratual produzirá os seus efeitos.

No pacto antenupcial, os nubentes podem estabelecer regras patrimoniais, como regime de bens, doações entre cônjuges, assim como administração de bens particulares. Entretanto, atualmente este tipo de contrato tem admitido a adoção de normas que versam sobre direitos existenciais como no caso, por exemplo, de estipulação de multa nas hipóteses de traição ou violência doméstica, regras sobre disciplinas e cuidados com os filhos, acordos sobre relações sexuais, dentre outras.

Esta espécie de pacto vem a ser a mais comum no direito brasileiro, possibilitando que as partes possam moldar o casamento aos seus gostos e as suas necessidades.

“A convenção antenupcial é um contrato solene e condicional pelo qual os cônjuges dispõem de um regime de bens que vigorará entre si após o casamento.” (GONÇALVES, 2018).

 

2.2.1.2. Contrato pós-nupcial

 

O contrato pós-nupcial ou pacto pós-nupcial é o acordo de vontades celebrado entre os cônjuges após a efetivação do casamento.

Regulado pelo artigo 1.639, §2.º, do Código Civil e no artigo 734, do Código de Processo Civil, suas funções são basicamente duas: alteração do regime de bens escolhido anteriormente e definição de um regime de bens caso não tenha sido escolhido no período matrimonial.

O pacto pós-nupcial deve ser registrado em cartório de imóveis e averbado no assento de casamento no cartório de registro civil das pessoas naturais, uma vez que há preocupação e respeito ao direito de terceiros que, em havendo mudança no regime de bens e afetando significantemente o patrimônio de um dos nubentes, possa trazer prejuízos ao patrimônio alheio.

Esse tipo de acordo, semelhante ao pacto antenupcial, também possui o escopo de definir diretrizes de convivência e regras patrimoniais durante o casamento ou a união estável, a diferença é quanto ao termo inicial, já que o primeiro só produz efeitos no caso da alteração do regime de bens com o trânsito em julgado da decisão judicial que o modificou e com relação a terceiros, o termo inicial é a data da averbação no registro civil e imobiliário.

Como é possível perceber, este contrato é uma possibilidade favorável para os casais que enfrentam dificuldades e problemas no decorrer de sua relação afetiva e não desejam o rompimento, mas necessitam tornar o vínculo mais interessante e forte entre as partes, através das regras presentes no instrumento pactual.

 

2.2.1.3. Contratos pré-divórcio ou prévios à dissolução da união estável

 

Podem ocorrer de algumas vezes o fim do casamento ou da união estável estar iminente e ser irreversível.

Dessa forma, é importante que as partes envolvidas consigam estabelecer quais serão os caminhos a serem percorridos até o momento do ponto final.

É fundamental que se estabeleçam regras para que o divórcio ou a dissolução da união estável seja consensual, sobretudo quando há filhos em comum.

Nesse sentido, para um melhor entendimento do tema, Allesandra Melo (2017) e Elisângela Marasca (2013), conceituam o contrato pré-divórcio nos seguintes termos:

 

“Contrato pré-divórcio visa criar normas para que o divórcio (ou dissolução de união estável) seja consensual, não litigioso ou com o mínimo de disputas processuais possíveis. Também é permitido que o (futuro ex) casal faça acordos sobre procedimentos nas ações de família, por exemplo, escolhendo caminhos processuais que diminuam a duração das ações, estipulando a limitação de recursos. Os acordos também podem beneficiar casais que são sócios em empresas, pois permitem que se estabeleçam meios para que o fim do relacionamento não implique dissolução do negócio e, portanto, a ampliação dos prejuízos econômicos”. (MELO, 2017).

 

“É possível ainda incluir questões de não realização de atos de alienação parental, restrições de publicações em redes sociais, guarda de filhos, cláusulas de reajuste de alimentos entre outros, são exemplos de contratos a serem realizados por um casal que esteja prestes a terminar seu vínculo”. (MARASCA, 2013).

 

 

2.2.1.4. Contratos pós-divórcio ou dissolução de união estável

 

Os contratos pós divórcio ou pós união estável têm por objetivo principal, restaurar, sempre que necessário, os acordos ou decisões que foram estabelecidas no fim do relacionamento afetivo entre as partes. Eles referem-se à manutenção de uma convivência harmônica e pacífica entre indivíduos que mantêm, mesmo após o divórcio ou a união estável, vínculos jurídicos comuns.

Como exemplo, é possível citar os cuidados com a prole, a gestão compartilhada de negócios de titularidade dos ex companheiros ou cônjuges, pessoas portadoras de deficiência, utilização de bens comuns, dentre outros.

 

2.2.1.5. Contratos ou pactos convivenciais

 

Previsto no artigo 1.725, do Código Civil e no artigo 226, §2.º, da Constituição Federal de 1988, o pacto convivencial ou mais conhecido como união estável, trata-se de uma situação de fato ou uma relação baseada nos seguintes preceitos: convivência pública, duradoura e contínua e intenção de constituir família.

Este tipo de pacto pode ser formalizado antes, durante ou depois da união, por meio de um instrumento particular (contrato simples) ou por escritura pública.

É facultativo que o mesmo seja levado a registro ou averbação, não sendo um dever dos companheiros, que possuem apenas uma faculdade.

O regime de bens que regula o pacto convivencial é o da comunhão parcial de bens, entretanto, havendo vontade dos conviventes, pode se utilizar outros regimes legais ou um regime personalizado, o qual mescla regras dos regimes da comunhão universal, parcial ou separação total de bens.

Quanto ao conteúdo, o pacto convivencial pode trazer questões tanto de ordem patrimonial como de ordem pessoal.

Seus efeitos podem ser retroativos, desde que não exista fraude contra terceiros ou a alguma das partes e seu termo inicial começa a valer com a caracterização da união estável.

Havendo vontade das partes, as mesmas poderão alterar o contrato posteriormente, não necessitando de autorização judicial.

Conforme muito bem diferencia os institutos da união estável e do casamento, Rodrigo da Cunha Pereira, 2020, dispõe o que segue:

 

”O contrato de união estável é o contrato em que se disciplina os efeitos pessoais e patrimoniais da união estável. Semelhante ao casamento em seu conteúdo, diferencia-se dele em razão da forma. No casamento, exige-se formalidade e solenidade. Na união estável não há exigência de formalidade, podendo ser, inclusive, tácito, como acontece com a maioria das uniões estáveis que não fazem contrato escrito”. (PEREIRA, 2020).

 

 

2.2.1.6. Contrato de Namoro

 

O instituto do namoro pode se caracterizar de duas formas: a primeira é o chamado namoro simples em que não se assemelha a nada à união estável, já que os requisitos básicos da publicidade, duração, continuidade e intenção de constituir família não estão presentes.

Já o namoro qualificado é aquele que apresenta requisitos semelhantes à união estável, porém, não há a intenção de constituir família.

Quanto às questões jurídicas, o namoro é diferente da união estável nos seguintes aspectos: não existem deveres jurídicos (exemplo: alimentos, regime de bens, pensão por morte, partilha e direitos sucessórios), não é considerável entidade familiar e não produz efeitos legais de ordem patrimonial e existencial.

“O denominado contrato de namoro possui como objetivo evitar a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro e assegurar a ausência de comprometimento recíproco.” (DIAS, ano 2020).

Cabe ressaltar que a formalização do contrato de namoro não é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, porém o entendimento predominante é de que não possui validade, sendo nulo de pleno direito.

 

2.2.1.7. Contrato de geração de filhos

 

Conforme Rodrigo da Cunha Pereira, 2020, o contrato de geração de filhos pode ser conceituado da seguinte forma:

 

 

”O contrato de geração de filho é o contrato expresso ou tácito, entre um homem e uma mulher, ou entre duas pessoas para gerarem um filho, formando-se apenas uma família parental, sem que daí decorra necessariamente uma relação amorosa ou conjugal. Com o desenvolvimento das técnicas de engenharia genética tornou-se possível estabelecer parcerias de paternidade/maternidade, por meio da consideração de um ato reprodutivo, na maioria das vezes por técnicas de reprodução assistida”. (PEREIRA, ano 2020).

 

 

O contrato de geração de filhos é uma conquista recente para aqueles que desejam constituir apenas uma família parental, ou seja, sem conjugalidade.

No Brasil, ainda não há legislação específica acerca da coparentalidade. Dessa forma, interessante haver embasamento na legislação que regula a situação de casais divorciados, por exemplo, quanto aos aspectos da pensão alimentícia e guarda de filhos.

É possível ainda que se diga que o contrato de geração de filhos traz uma segurança no que tange às partes envolvidas, pois estabelecem regras que, se descumpridas, podem servir de balizadoras para o ajuizamento de procedimentos judiciais.

Esse tipo de contrato assemelha-se aos casos de alguns pais divorciados, uma vez que, mesmo não havendo mais relacionamento afetivo entre os genitores, o elemento afeto permanece, fazendo com que os filhos possuam as mesmas condições de desenvolvimento físico, moral e emocional.

Por fim, é possível perceber que o contrato de geração de filhos, é uma alternativa para aquelas pessoas homoafetivas que possuem o desejo de firmar uma parceria de maternidade ou paternidade, sem, no entanto, haver o ato sexual ou uma relação amorosa, propriamente dita.

 

2.2.1.8. Contrato de união poliafetiva

 

Diversas conceituações a respeito do contrato de união poliafetiva foram objetos da doutrina brasileira e, em especial, são citadas abaixo, as significações dadas pelo jurista Camelo (2020):

“O poliamor surgiu após o enfraquecimento do amor exclusivo, possibilitando que as pessoas amassem e se relacionassem sexualmente com mais de uma pessoa ao mesmo tempo.” (CAMELO, 2020, p. 129).

“O poliamor é exteriorizado de diversas formas, cabendo ao Estado, observando o princípio da pluralidade de entidades familiares, identificar a qual delas deve ser atribuído status de entidade familiar.” (CAMELO, 2020, p. 134).

“A palavra poliamor significa amor por várias pessoas. Desse modo, as relações poliamorosas são formadas consensualmente por, no mínimo, três pessoas.” (CAMELO, 2020, p. 127).

“A filosofia poliamorista considera incompreensível o fato de amar uma única pessoa ao longo da vida.” (CAMELO, 2020, p. 129).

“O consentimento de todos os envolvidos é pressuposto dos relacionamentos poliamorosos, assim como a transparência e a solidariedade, que são deveres da boa-fé objetiva.” (CAMELO, 2020, p. 134).

Neste mesmo sentido, seguem as conceituações dadas por Pamplona Filho (2020) e Rodrigo da Cunha Pereira (2021).

 

“A poliafetividade, por sua vez, decorre do poliamor qualificado pelo objetivo de constituir família, ou seja, um núcleo familiar formado por três ou mais pessoas, que manifestam livremente a vontade de constituir família, partilhando objetivos comuns, fundados na afetividade, boa-fé e solidariedade”. (PAMPLONA FILHO, 2015).

 

“É o contrato estabelecido entre mais de duas pessoas em uma interação recíproca, constituindo família ou não. No Brasil, tais uniões são vistas com reservas, em função do princípio da monogamia, base sobre a qual o direito de família brasileiro está organizado, embora sejam comuns em ordenamentos jurídicos de alguns países da África e no mundo árabe que adotam o sistema da poligamia”. (PEREIRA, 2021).

 

 

 Com relação às definições acima, é permitido concluir que nem toda a relação de poliamor está apta a constituir uma família, por motivo de faltar-lhe o afeto, elemento este indispensável a sua caracterização.

Ainda, o Estado nega a legalidade desse tipo de união, adotando o princípio da monogamia, como regulador das relações familiares.

Além dos contratos anteriormente citados, considerando que trata-se de um rol exemplificativo de contratualização no direito de família, uma vez que outros tipos são passíveis de serem criados, alguns deles são estipulados para situações especiais, grupos ou pessoas específicas ou para determinadas ocasiões.

Desde que não infrinjam as normas jurídicas brasileiras, é possível a construção de diversos tipos e modelos contratuais que atendam aos interesses específicos de cada grupo familiar.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Diante do exposto, resta claro que a intervenção do Estado nas relações familiares é necessária, entretanto, deve ser feita da maneira mais restrita possível, preservando sempre a autonomia privada e as regras adotadas pelas famílias, da maneira que melhor lhes convier.

Importante que o Estado reconheça a vontade mínima dos sujeitos, tendo em vista que novos arranjos familiares se formaram, baseados especialmente no afeto, obrigando o ordenamento jurídico a acompanhar toda essa evolução, a fim de proporcionar uma maior segurança jurídica aos relacionamentos que vão se formando ano após ano.

Dada a importância em se valorizar a autonomia privada em detrimento à intervenção estatal nas relações familiares, a contratualização no direito de família tornou-se um mecanismo fundamental, no sentido de ofertar aos indivíduos, a possibilidade de elaborarem o seu próprio direito através de regras por eles adotadas, visando a satisfação de seus próprios interesses e ideais de felicidade, fortalecendo cada vez mais o afeto e, consequentemente, os laços familiares construídos ao longo da vida.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CAMELO, Teresa Cristina da Cruz. Uniões poliafetivas como hipótese de formação de família e a discussão envolvendo a partilha inter vivos. São Paulo: 2019.  Disponível em: https://sapientia.pucsp.br/handle/handle/22451.htm . Acesso em: 23 julho de 2023.

 

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 13. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020.

 

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 6: Direito de Família. 15. ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2018.

 

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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias. 2.ª edição. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2021.