A dificuldade de reconhecimento extrajudicial de dupla maternidade de filhos havidos por inseminação heteróloga fora das clínicas de fertilização

 

Daniela de Lima Borges

Advogada – Graduada pelo Centro Universitário Braz Cubas

 

 

Resumo

No intuito de concretizar o projeto da maternidade e vencer obstáculos financeiros, famílias homoafetivas tem encontrado no método de inseminação caseira a alternativa para realizar esse desejo. O custo elevado das clínicas de reprodução, a porcentagem de eficácia e as dificuldades de se enquadrarem nos critérios para a realização do procedimento assistido oferecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS) gratuitamente, tem instigado esses casais a optarem pelo método caseiro, levando ao Judiciário uma demanda para verem seu projeto registrado e reconhecido diante do Estado e da sociedade, com a inclusão de duas mães no Registro Civil do tão aguardado filho. A falta de reconhecimento do método de inseminação caseira é cautela ou discriminação estatal e de suas instituições? O estudo parte de um levantamento de decisões judiciais, ante a demanda que surge pela falta de legislação específica. A pesquisa faz uma análise qualitativa dos conceitos e opiniões acerca do tema, o que permitiu entender como o Judiciário, os cartórios de registro e hospitais vem tratando essa questão. Partindo da apreciação dos princípios constitucionais que consolidam a socioafetividade no Direito de Família, garantindo liberdade na constituição familiar, depois como é realizado o Registro Civil de Pessoas Naturais no cenário atual e os paradigmas que ainda vigem, e por fim, uma análise do Provimento nº 83/2019 do Conselho Nacional de Justiça. Conclui-se que a falta de legislação específica ou omissão da legislação atual, não efetivamente impedem o registro extrajudicial de crianças concebidas através da inseminação caseira, amparados inclusive na legislação sobre o Registro Civil e na Constituição Federal que afasta o paradigma pai e mãe.

 

Palavras-chave: Dupla-maternidade. Inseminação caseira. Reconhecimento. Socioafetividade

 

ABSTRACT

In order to accomplish the maternity project and overcome financial obstacles, families homoafetivas have found the alternative to realize this desire in the home insemination method. The high cost of reproduction clinics, the percentage of effectiveness and the difficulties of meet the criteria for carrying out the assisted procedure offered by the Health Unic System for free, has instigate these couples to opt for the homenade method, taking to the Judiciary a demand to see their project registered and recognized by the State and society with the inclusion of two mothers in the Civil Registry of the long-awaited child. The lack of recognition of the method of home insemination is it caution or discrimination by the State and its institutions? The study starts from a survey of court decisions, given the demand that arises from the lack of specific legislation. The research makes a qualitative analysis of the concepts and opinions about the theme, wich allowed us to understand like the judiciary, registry offices and hospitals haven been dealing with this issue. Starting from the appreciation of the constitucional principles that consolidate socio-affectiveness in Family Law, ensuring freedom in the family constitution, then how the Civil Registry of Natural Persons is carried out in the current scenario and the paradigms that are still in force, and finally, in the analysis of Provision N° 83/2019 of the National Council of Justice. It is concluded that the lack of specific legislation or omission of current legislation, don't effectively prevent the extrajudicial registration of children conceived through the home insemination, supported by legislation on Civil Registry and Federal Constitution that moves away from the father and mother paradigm.

 

Keywords: Dual maternity. Home insemination. Recognition. Socio-affectiveness

 

SUMÁRIO

1 - Introdução; 2 - Princípios constitucionais e a consolidação da socioafetividade; 3 - Registro civil de pessoas naturais; 4 - Provimento 83 – CNJ: Cautela ou discriminação?; 5 - Considerações finais; Referências Bibliográficas.

1. Introdução

A auto inseminação ou inseminação artificial caseira é tema bastante controverso no Direito de Família contemporâneo, assim como tema latente no cenário atual, gera uma problemática judicial para o seu reconhecimento como método utilizado na concretização de projetos parentais.

 Ultrapassados a infertilidade e a esterilidade como únicos motivos para a busca da reprodução humana artificial, vemos a crescente demanda gerada por motivações mais modernas e não terapêuticas, como a produção monoparental e o projeto parental de casais homoafetivos.

O custo elevado dos procedimentos artificiais assistidos, a espera e os requisitos necessários para liberação do procedimento gratuito pelo SUS (Sistema Único de Saúde), tem levado famílias a procurarem alternativas para realizarem o sonho da parentalidade e, a inseminação artificial fora das clínicas de fertilização (inseminação caseira) tem sido a solução encontrada por muitas dessas famílias para concretizar esse projeto e vencer os obstáculos financeiros e burocráticos.

Esse trabalho se propõe a identificar requisitos necessários para o reconhecimento de filhos havidos pelo método de inseminação caseira e responder a seguinte problemática: a falta de reconhecimento do método de inseminação caseira é cautela do Estado ou discriminação diante da ausência normativa específica?

O presente estudo é constituído por uma pesquisa bibliográfica e uma análise documental, com consulta a livros, conteúdo digital, artigos, entrevistas e normatizações, baseadas nas questões sobre o Registro Civil de Pessoas Naturais, sobre os métodos de concepção artificiais e na legislação que vem suprindo a lacuna para o reconhecimento da inseminação caseira nos tribunais.

O estudo parte de um levantamento de decisões judiciais, diante de uma demanda que surge pela falta de legislação específica e a eminente necessidade de um olhar sensível as transformações da nossa sociedade.

Assim, a pesquisa faz uma análise qualitativa dos conceitos e opiniões acerca do tema, o que permitiu entender como o Judiciário, os cartórios de registro e hospitais vem tratando essa questão.

Esse trabalho traz os princípios constitucionais e a consolidação da socioafetividade na tentativa de demonstrar os princípios que regem e conduzem a jurisprudência acerca do tema, para compreendermos a legalidade ou viabilidade do reconhecimento do método de reprodução não assistida; como se dá o Registro Civil de pessoas naturais nesse cenário, abordando o paradigma da figura de pai e mãe e o reconhecimento de filhos havidos por meio da inseminação caseira; traz também uma análise do Provimento nº 83 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), sob a ótica de defesa do interesse da criança e da família; e por fim, considerações finais acerca do tema discutido e as referências bibliográficas.

 

2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A CONSOLIDAÇÃO DA SOCIOAFETIVIDADE

É sabido que, em nosso ordenamento jurídico, toda e qualquer forma de discriminação deve ser repudiada. A pluralidade de entidades familiares, trazida como uma das mais importantes inovações da Constituição Federal de 1988, ainda reside num cenário de complexidades sociais. Embora os modelos de constituição familiar embasados na convivência e no afeto ganharam espaço, a abordagem dos princípios que regem o Direito de Família é de suma importância para compreendermos essa realidade, sobretudo daqueles que refletem sobre a pluralidade familiar, a parentalidade e a filiação.

A doutrina tem evidenciado princípios que norteiam o Direito de Família, onde parte deles tem expressa referência em textos legais; já outros emanam de valores que permeiam nosso ordenamento jurídico. Para Paulo Lobo (apud Machado, 2012), destacam-se como princípios constitucionais aplicáveis ao direito de família os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, além dos princípios gerais da igualdade, liberdade, afetividade, convivência familiar e melhor interesse da criança.

O modelo de família baseado no Código Civil de 1916 era extremamente patriarcal, constituído na figura do pai, chefe de família, único responsável pela administração econômica e moral da família, onde prevaleciam seus interesses. A concepção de família era advinda do matrimônio e dos filhos havidos deste, outros tipos de constituição familiar, como o concubinato, inclusive o puro, ou a filiação de filhos nascidos de outras relações que não o casamento, não vigoravam no arcabouço social ou jurídico.

O referido dispositivo discriminava filhos legítimos de ilegítimos, excluindo os ilegítimos da sucessão e da responsabilidade paterna, econômica ou afetiva, em que se valorizava a consanguinidade, mas principalmente o casamento.

Vimos, que o loco familiar baseado no antigo código civil extremamente econômico e patrimonial vai deixando espaço as novas concepções que são consolidadas com a promulgação da Constituição de 1988, porém as instituições e a sociedade ainda carregam resquícios desse tempo mais remoto. A provar que o Código Civil de 2002 chega ainda baseado numa transição social, mas, embora, posterior a Constituição, é ainda conservador.

A Constituição Federal de 1988, (nos artigos 1º, III, 5º, I, 226, § 3º, a ADI 4277, ADPF 132 e RE 646.721), além de trazer expressamente algumas concepções familiares, dá liberdade, baseada nos princípios da dignidade da pessoa humana e no princípio da paternidade responsável, a decisão do casal de planejar e formar sua família, cabendo ao Estado disponibilizar recursos para o exercício desse direito, protegendo-o de qualquer coerção advinda de instituições oficiais ou privadas. O conceito de família, paternidade e filiação, atualmente, ultrapassam as questões biológicas e sucessórias e abraçam os conceitos das relações, da singularidade da pessoa, da dignidade da pessoa humana e, novos contornos são tomados para designar uma entidade familiar. O casamento e a consanguinidade passam a um lugar secundário e emerge o afeto, a felicidade, os interesses individuais de cada membro da constituição familiar, prevalecendo os valores que a convivência familiar traz para os indivíduos.

Embora vários princípios possam estar elencados à nova concepção de família e das relações entre pais e filhos, alguns se destacam pelo imperioso valor de preencherem os vazios das normas, como o princípio da dignidade da pessoa humana, o da igualdade e o da afetividade. E, assim, por justificar o uso de princípios constitucionais no Direito de Família combinados aos dispositivos expressamente em lei, PEREIRA (2004, p. 33) preconiza que as normas e regras legislativas não conseguem acompanhar a realidade e a mudança social das entidades familiares. A lei puramente não alcança a complexidade da sociedade e as diversas nuances de situações que se expõem ao judiciário, que lançam mão dos princípios não somente para a hermenêutica das normas, mas, para suprir eventuais lacunas e nortear o que melhor e justo é aplicado dentro da análise jurídica.

2.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental inserido na Constituição Federal pelo artigo 1º, inciso III, e que no contexto atual é alicerce na estrutura jurídica familiar. É um atributo indispensável ao ser humano, que garante ao indivíduo o respeito e a responsabilidade do Estado e da sociedade, na promoção dos direitos humanos e da justiça social. TARTUCE (2013, p. 1053), o classifica como um princípio máximo, definindo que, no direito privado, é no Direito de Família o maior ramo de atuação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Embora, não exista um consenso sobre a primazia ou hierarquia de princípios, talvez o da dignidade seja aquele que origina todos os demais que proporcionem o verdadeiro estado democrático e a existência humana, que decorra a liberdade, a igualdade, a solidariedade, o pluralismo e a afetividade.

Na lição de Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO (2012, p. 75) sobre o princípio da dignidade humana: “Princípio solar em nosso ordenamento, a sua definição é missão das mais árduas, muito embora arrisquemo-nos a dizer que a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”.

Esse princípio confere as pessoas a liberdade de escolha, de constituir ou integrar a entidade familiar que melhor assiste a realidade existencial de cada um, não cabendo ao legislador, ou a sociedade organizada definir qual a melhor forma ou mais adequada.

Ao se abandonar o modelo conservador, patriarcal, matrimonial, hierarquizado e heteroafetivo, temos figuras que se sobrepõem, que se invertem, que se alternam e que se complementam dentre os membros da família, apresentando características que dinamizam e diversificam os núcleos familiares e onde o princípio da dignidade humana reflete diretamente. Pois, a partir dele que se impele ao estado e a sociedade a sua aplicação no dever de abandonar antigos conceitos e práticas que atentem contra esse princípio.

É nesse cenário que as uniões homoafetivas ganharam relevo e reconhecimento como entidades familiares, baseadas no amor, na comunhão e no respeito, como instituições que agregam valores aos indivíduos, que enaltecem a liberdade e a igualdade de escolha e a felicidade de cada um como direito fundamental.

Assim, dentro do seio familiar é esse princípio que intimamente ligado a existência humana, traz absoluta prioridade da criança e do adolescente promovendo-lhe total proteção e os aspectos que forneçam adequado desenvolvimento como sujeito de direito.

 

2.2. Princípio da Igualdade/Isonomia

É o princípio previsto no artigo 5º e em outros dispositivos da Constituição Federal, que dispõem a igualdade de aptidões e de possibilidades aos cidadãos brasileiros à igualdade racial, entre sexos, de credos e de religiões, igualdade política etc., conferindo tratamento isonômico e vedando a discriminação do Estado ou da sociedade, limitando diferenciações arbitrárias e injustificáveis.

Sobretudo no Direito de Família é um princípio que permeia as mais diversas formas de relações familiares, aquele que reconhece a igualdade jurídica entre cônjuges e companheiros, que reconhece a igualdade da chefia familiar para homens e mulheres em caráter colaborativo e cooperativo, de deveres e assistência mútua, e dos filhos adotivos e biológicos, concebidos natural ou artificialmente.

Prevê o art. 227, § 6º, da Constituição Federal que filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, complementarmente o art. 1.596 do Código Civil, de mesma redação, consagra o princípio da igualdade entre filhos.

O princípio da igualdade junta-se ao princípio da liberdade, que embora, não tratado de maneira diferenciada neste trabalho, mas é também de suma importância para o Direito de Família, está de “mãos dadas” a igualdade, pois se a igualdade nos revela banir discriminações, a liberdade nos confere a escolha, e aqui o de constituir a família que melhor consideramos e reconhecemos como legítima, aquele que lhe proporciona o status de família independente de classificações taxativas. Isso confere a escolha do cônjuge ou companheiro, independente do sexo, de escolher ampliar o núcleo familiar com a decisão de ter filhos ou não, e entender como consagrado o amor e o afeto que os uniu, assim como a forma que melhor assiste a necessidade de procriar.

Essa liberdade consagrou e redimensionou a autoridade parental ao consolidar os laços de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre os cônjuges, no que diz respeito ao exercício do poder familiar, liberdade do casal no planejamento familiar, a escolha do regime matrimonial de bens. Também constitui autonomia e isonomia na administração do patrimônio da família e liberdade para opção que julguem conveniente para a formação educacional, cultural e religiosa de sua prole. (DIAS, 2012 apud MULLER, 2017)

Nesse sentido, a igualdade assim como a liberdade são princípios fundamentais no Direito de Família que expõem novos padrões, onde os indivíduos são livres para exercer autonomamente sua vontade.

Vale salientar que não basta a igualdade na lei, não basta ser aplicada igualmente para todos, mas que forneça a isonomia necessária, assegurando proteção igualitária e reconhecendo as desigualdades sem imputar distinção, talvez seja esse o maior desafio.

 

2.3. Princípio da Afetividade

O princípio da afetividade, embora não se encontre expressamente no texto legal, se faz muito importante no atual contexto social e jurídico, pois a elevação do afeto nas relações entre indivíduos tem permitido a efetivação de direitos e o estabelecimento da função social constitucional e que a família exerce. Partindo desse princípio em consonância com a dignidade humana é que tem sido possível garantir o direito e a liberdade de se encaixar ou escolher em qual modelo familiar desejamos viver, assim tem-se confirmado a afetividade de maneira concreta nas relações sociais e jurídicas.

De acordo com TARTUCE (2012) “De início, para os devidos fins de delimitação conceitual, deve ficar claro que o afeto não se confunde necessariamente com o amor. Afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa. O afeto positivo, por excelência, é o amor; o negativo é o ódio. Obviamente, ambas as cargas estão presentes nas relações familiares”.

Embora possa gerar discussões polêmicas, a afetividade tem sido um princípio considerado no direito brasileiro e que não fica a margem das análises jurídicas, provocando profundas alterações na maneira de conceber a família. Foi o princípio da afetividade que contribuiu para modificações importantes na sociedade brasileira, reconhecendo a união homoafetiva e elevando esse formato ao status de família, em seguida permitiu o reconhecimento da responsabilidade paterna diante do abandono afetivo, justapondo o valor jurídico de cuidado, onde entende-se que o amor não é obrigatório, mas cuidado é dever, e, finalmente, o reconhecimento da paternidade socioafetiva como nova forma de parentesco.

O direito à verdade biológica é garantido, porém não tem sido suficiente para dar autenticidade a relação paterno-filial e o papel que ela cumpre na formação do indivíduo. O que caracteriza a relação entre pais e filhos é a garantia dos direitos fundamentais à vida, à saúde, a educação, ao lazer, a cultura, à liberdade, à dignidade baseada na construção de laços sólidos de amor, de carinho, de solidariedade e de responsabilidade daquele que assume o dever de prover, mesmo que não seja o genitor.

Um conceito inserido pelo princípio da afetividade é a diferenciação entre genitor e pai, se antes essas duas figuras se confundiam, hoje é muito difundida a ideia de que “pai é aquele quem cria”, e não necessariamente essas figuram numa mesma pessoa. Pontua Maria Berenice Dias:

Nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica, mas essa verdade tem pouca valia frente à verdade afetiva. Tanto assim que se estabeleceu a diferença entre pai e genitor. Pai é o que cria, o que dá amor, e genitor é somente o que gera. Se durante muito tempo por presunção legal ou por falta de conhecimentos científicos confundiam-se essas duas figuras, hoje possível é identificá-las em pessoas distintas (DIAS, 2013, p. 372).

 

Portanto, a paternidade/maternidade é tida como um direito-dever alicerçado na relação afetiva e de deveres na concretização dos direitos fundamentais ao filho, considerando-se pai/mãe aquele que assume essa responsabilidade.

A afetividade nasce de um ambiente de solidariedade, de responsabilidade e surge de uma construção sociocultural de convivência e necessariamente é presumida na relação entre pais e filhos.

 

2.4. Princípio do Melhor Interesse da Criança

As decisões do judiciário acerca do tema Criança e Adolescente são regidas pelo princípio do melhor interesse da criança. Segundo a doutrina esse princípio não é texto legal, porém advêm da interpretação hermenêutica. A Constituição Federal de 1988 preceitua como sendo “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. O que estabelece a Lei 8.069/90, denominada Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), reforça a proteção integral presente na Constituição como dispõe nos artigos 3º e 4º do diploma.

O melhor interesse da criança está implícito no dever de assegurar e efetivar a proteção integral aos indivíduos em desenvolvimento, e assegurar-lhes além dos direitos fundamentais, que são outorgados a todos, a primazia e o peculiar tratamento necessário a condição de vulnerável.

Segundo Tânia da Silva Pereira (apud Peripolli, 2014), o princípio do melhor interesse da criança teve suas origens no instituto parens patrie, empregado na Inglaterra pelo Rei, com o intuito de proteger aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria devendo o bem-estar da criança sobrepor-se aos direitos dos pais.

 Os diversos institutos legislativos e normas jurídicas tratam de elevar aquilo que melhor atende a necessidade da criança, não como forma de imposição pelos adultos ou responsáveis, mas de maneira sensível ao que realmente importa no seu desenvolvimento.

Embora não haja uma definição exata e legal que se possa aplicar a determinados casos, ficando a cargo dos julgadores de direito analisar o caso concreto para determinar o que é o melhor interesse da criança naquela situação, mas importante e salutar que esse interesse é afastado de tudo o que possa ferir ou macular o desenvolvimento do infante, norteando as decisões que envolve esse universo.

 

2.5.Princípio da Paternidade Responsável

O princípio da paternidade responsável implícito no artigo 227 da Constituição Federal, tem por objetivo elencar o exercício responsável da paternidade para garantia dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. Previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil, consiste na obrigação e no dever que os pais têm de prover assistência material, intelectual, moral e afetiva aos filhos.

É garantia legal do mínimo necessário a manutenção da dignidade humana, assistindo crianças e adolescentes em suas necessidades em todos os aspectos da vida, desde o sustento, ao direcionamento do desenvolvimento pleno e intelectual através de uma formação baseada em princípios éticos e morais.

Infelizmente, na prática inúmeros desses direitos são violados por ausência de responsabilidade parental ou por ausência de políticas públicas que incentivem o exercício da paternidade, entre eles, o direito de reconhecimento de estado de filiação, previsto no artigo 27 do ECA, como direito personalíssimo, imprescritível e indisponível, e a existência de crianças sem o registro de nascimento, direito de existir oficialmente perante o Estado e a sociedade.

O nascimento de uma criança dentro de uma relação conjugal gera uma série de deveres para os genitores, que passam a ser constitucionalmente responsáveis por criar e educar seus filhos.

Existe um exercício igualitário de direitos e deveres no seio da família, cuja mudança de paradigma provocou alterações significativas nessa estrutura, como o poder familiar constitui uma responsabilidade comum dos genitores, não somente com o sustento, mas com os deveres oriundos do afeto de modo que propicie o desenvolvimento integral dos filhos.

3 REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS

A família é a base da sociedade, conceito mais do que consagrado por nossa Carta Maior, como já tratado nesse trabalho, existem diversas constituições familiares, que surgem da união de pessoas através do casamento ou da união estável, ou formada naturalmente por vínculos de convivência, cuidado e afeto. Os filhos havidos dentro de uma constituição familiar refletem uma série de obrigações e deveres aos pais, assim como as constituições familiares, a filiação nem sempre se origina da união sexual entre duas pessoas de sexos opostos, a chamada filiação biológica, ela poderá também surgir do vínculo civil de um ou de ambos os pais, nos casos de adoção ou por relação socioafetiva. Dentro dessas possibilidades, há ainda as formas de concepção, das quais podemos destacar as técnicas de reprodução artificiais assistidas, como a inseminação artificial[1] e a fertilização in vitro[2], homóloga[3] ou heteróloga[4].

O Registro Civil, quando se trata de filhos havidos dentro do casamento ou da união estável com vínculo consanguíneo, o que incluem filhos havidos das técnicas de reprodução artificiais homólogas, poderá dar-se de forma extrajudicial, recorrendo-se aos Cartórios de Registro de Pessoas Naturais e apresentando os documentos necessários. Da mesma maneira, poderá haver o registro do filho originado por técnica heteróloga, porém desde que haja o consentimento do marido, como dispõe o inciso V do artigo 1597 do Código Civil.

Já o Registro Civil dos filhos adotivos e os havidos por técnicas artificiais não reconhecidas normativamente necessitam fazê-los pela via judicial.

Muitas pessoas têm recorrido a inseminação artificial caseira, para concretizar o sonho da maternidade/paternidade, por motivações, geralmente, financeiras, por não conseguirem arcar com os custos de um método artificial assistido e/ou por não se enquadrarem nos requisitos exigidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

O SUS disponibiliza tratamentos de reprodução assistida gratuitamente, mas além dos requisitos, existem poucos hospitais no país que fornecem esses tratamentos, lembrando que uma única tentativa pode não ter sucesso, necessitando de várias outras, o que demandaria tempo e possivelmente gastos, se não houver hospital apto na região de residência do casal, e ainda existe a possibilidade de uso de medicamentos de alto custo não cobertos pelo SUS para auxílio no tratamento.

Os planos de saúde não são obrigados a fornecerem esse tipo tratamento, embora haja a regulamentação para cobertura de atendimento em casos de planejamento familiar, porém a jurisprudência não tem sido pacífica em favor dos usuários dos planos.

Tendo em vista tais dificuldades, como o elevado custo, a baixa porcentagem de eficácia do tratamento assistido, a demora e os requisitos para o tratamento pelo SUS, de casais heterossexuais sem condições financeiras ou quando o homem apresenta algum grau de infertilidade, de de casais homoafetivos femininos, principalmente, ou pessoas que buscam a maternidade/paternidade de forma diversa da tradicional, têm buscado, como alternativa de concretizar seus projetos parentais, a inseminação caseira, tanto pelo acesso, quanto pela facilidade.

A inseminação caseira trata-se de um método de reprodução artificial, sem regulamentação pelas autoridades médicas e sanitárias, que envolve a coleta de sêmen de um doador e que por meio de uma seringa ou cateter, é injetado, imediatamente, na vagina da mulher pretendente a mãe. Especialistas no assunto apontam diversas implicações com a prática, por exemplo, a falta de assistência pode trazer riscos à saúde da mulher e do bebê, já que não houve nenhum tratamento sanitário ou de esterilização com os instrumentos utilizados e com a assepsia do ambiente, nem exames pré-procedimentais com os envolvidos, como determina os protocolos do Conselho Federal de Medicina para os métodos de reprodução assistida. Poderá haver também implicações jurídicas, o artigo 199 da Constituição Federal c/c o artigo 9º da Lei 9.434/1997, dispõe que a doação de órgãos e tecidos humanos é permitida desde que seja altruísta, voluntária e gratuita. A Lei de Biossegurança, Lei nº 11.105/2005, veda a comercialização de material biológico, com penalidade prevista na Lei nº 9.434/1997, artigo 15, ou seja, a doação de gametas (espermatozoides e óvulos) deve ser anônima e sem trocas financeiras sob pena de incorrer na prática ilegal.

 Ainda que o procedimento possa envolver tais implicações, e não há como fiscalizar, isso não intimida os pretendentes, que tem procurado maneiras de contornar esses problemas, realizando exames de saúde antes de realizar o procedimento de inseminação caseira, exigindo que o doador também apresente exames de saúde,  e para manter o anonimato, estão se utilizando do artifício da intermediação de um terceiro, inclusive recorrendo ao chamado contrato de “gaveta”, onde o doador declara não ter interesse na paternidade, mesmo que isso possa ser refutado futuramente. Clinicamente, sem assistência médica e no ambiente doméstico é difícil garantir a eliminação dos riscos de saúde e, sob o aspecto jurídico, esses cuidados são frágeis, pois não há como garantia o anonimato do doador e a comercialização do sêmen, quanto ao contrato de “gaveta” não é possível ao doador (genitor) dispor de um direito do nascituro que é a sua identidade biológica e a filiação, ambos podem ser acionados no futuro, onde o contrato não terá valor legal.

Mas, ultrapassadas essas questões, um grande problema, que vem adentrando demandas na justiça, está no reconhecimento da criança gerada por duas mães. Registrar um filho concebido através do método de inseminação caseira, mesmo aos casais homoafetivos casados ou em união estável, com notória vida comum e projeto de constituição familiar, a autorização somente se tem dado pela via judicial.

 

3.1 Registro Civil Extrajudicial - Paradigma Heteroafetivo – As figuras de pai e mãe

O Registro de Pessoas Naturais está disposto na Lei 6.015/73, alterada pela Lei 13.484/17, o registro de nascimento é o primeiro e o mais importante documento do cidadão, e é a partir deste que a pessoa passa a existir oficialmente para o Estado e para a sociedade. O Registro de Nascimento pode ser feito pela presença do pai ou da mãe, quando casados, apresentando a Declaração de Nascido Vivo (DNV), que é um documento fornecido pelo hospital, RG e a Certidão de Casamento, no prazo de 15 dias, ao cartório.

Já para os não casados oficialmente, o pai comparecendo, o registro se dará apresentando a DNV e o RG de ambos, pai e mãe. Na ausência do pai, a mãe deverá apresentar além da DNV e do RG, uma declaração de reconhecimento da paternidade feita pelo pai com firma reconhecida ou uma procuração específica feita em cartório.

É importante salientar que até 2015 a legitimidade para registrar o filho era dada somente ao pai, com o advento da Lei 13.112/15, a mãe pode registrar o filho em cartório sem a presença do pai, porém numa análise mais apurada é possível observar que nada mudou para a mãe. Em tese, há igualdade de legitimidade, mas em verdade o registro de nascimento realizado pela mulher ainda é cercado de requisitos para a indicação do pai.

A referida lei, somente expressa que não há prevalência de quem pode ou não registrar o filho, igualdade já reconhecida na própria Constituição em que equipara homens e mulheres em direitos e obrigações, mas não é suficiente a declaração da mãe para que conste o nome do pai no registro.

De acordo com ASSUMPÇÃO (2015), em artigo publicado pela Associação de Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo –ARPEN.SP:

Muito importante ressaltar que a nova Lei nº 13.112/2015 não torna a declaração feita exclusivamente pela mãe suficiente para que o nome do pai conste do registro da criança. Se os pais da criança não são casados, a mãe não pode incluir o nome do pai no registro, é preciso que o próprio pai reconheça a paternidade, declarando-a ao Oficial do Registro Civil, podendo o reconhecimento no momento de o registro ser feito também mediante apresentação ao Oficial de declaração com firma reconhecida ou por instrumento público, ou ainda, por meio de procurador legalmente constituído (procuração com firma reconhecida ou por instrumento público).

De fato, houve com a redação da Lei 13.112/2015 uma equiparação em que garante os direitos de ambos, pai ou mãe, de declarar o nascimento do filho, porém não foi afastada a necessidade de reconhecimento pelo pai, caso não seja casado com a mãe da criança.

Para um projeto parental onde duas mães, mesmo que casadas, a situação será a mesma da mãe solteira, será realizado o assento de registro apenas em nome da mãe genitora.

A presunção de paternidade, legalmente reconhecida, advém da vigência do casamento ou da união estável, que carrega o paradigma das uniões entre homens e mulheres, prevista no artigo 1597 e incisos do Código Civil, em que estabelece serem filhos aqueles concebidos 180 dias após o estabelecimento da convivência conjugal, 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal, os havidos da inseminação artificial homóloga e por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Há também a presunção dos filhos reconhecidos pelo próprio pai, como disposto no artigo 1609 do mesmo diploma, e o reconhecimento por via judicial quando do procedimento aberto pela mãe de acordo com a Lei 8.560/92, que regulamenta a investigação de paternidade dos filhos fora do casamento.

Para os filhos havidos na vigência do casamento/união estável, há a presunção relativa da paternidade, onde a mãe poderá registrar o filho com o nome de seu marido/companheiro. No caso, em que as uniões não são oficiais por documento público, é claro que o reconhecimento voluntário, por declaração pública do pai, legalmente constitui prova inequívoca de inserção do seu nome no registro de nascimento, porém se a legislação não admite presunção absoluta de paternidade, podendo ser impugnada a qualquer tempo, por que há de se impedir a declaração pública de uma segunda mãe?

Ao analisarmos a situação de casais homoafetivos femininos nesse contexto e que optam pela inseminação caseira, vimos que não se enquadram nos requisitos já estabelecidos em lei para o registro de seus filhos, independentemente da escolha do método de concepção. Primeiramente, por não haver a figura paterna, no sentido literal, geralmente somente a mãe que gerou poderá ter seu nome no assento de registro do filho, mesmo que as mães já sejam casadas.

A Constituição Federal, baseada no princípio da dignidade humana, garante a liberdade de escolha de entidade familiar que melhor assiste o indivíduo, assim como a liberdade de decidir qual o planejamento familiar seguir, cabendo ao Estado assegurar o exercício desse direito, sem coerção pelas instituições oficiais ou privadas. Contudo, na prática, o anseio do casal homoafetivo se esbarra no paradigma pai e mãe, pois está ausente o pai, ademais, a opção do método reprodutivo, pois a inseminação artificial caseira não está normatizada pelas autoridades médicas e nem na legislação em vigor, se esbarra no Provimento nº 83 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que trata da paternidade socioafetiva, pois para estes casais faltam-lhes a declaração que comprova a realização do método reprodutivo artificial, o que lhes garantiria o Registro de Nascimento do filho nessa condição por via administrativa.

 

3.2 Registro Civil Judicial - Requisitos atuais para o reconhecimento de filhos havidos da auto inseminação

 A técnica de reprodução artificial por inseminação caseira ou auto inseminação não é reconhecida legalmente, para efetuar o Registro Civil da criança havida através desse método com o nome das duas mães, atualmente, só é possível por meio de uma ação judicial. Também inexiste consequência legal aos casais que concebem uma criança através deste método, pois apesar de não reconhecido, também não é defeso em lei. Aliás, a inexistência de lei não obsta à apreciação do judiciário e a solução de um problema, embora as uniões homoafetivas sejam reconhecidas e os atos decorrentes são autorizados aos registros nas escrituras públicas, como inventários, partilha de bens, divórcio consensual, o registro da prole ainda é fato omisso. No que diz respeito a omissão da lei, a doutrina kelsiana destaca:

     Num sentido muito amplo, toda conduta humana que é fixada num ordenamento normativo como pressuposto ou como consequência se pode considerar como autorizada por esse mesmo ordenamento e, neste sentido, como positivamente regulada. Negativamente regulada por um ordenamento normativo é a conduta humana quando, não sendo proibida por aquele ordenamento, também não é positivamente permitida por uma norma delimitadora do domínio de validade de uma outra norma proibitiva (KELSEN, 2000, p. 17).

 

Sendo assim, a conduta humana, diante da omissão legislativa, é permitida num sentido meramente negativo.

Pretensioso seria se o ordenamento abrangesse toda a pluralidade existente na sociedade, portanto há o acolhimento da realidade social, não proibida pela norma.

Quanto ao registro da criança concebido pela inseminação caseira Delma Silveira Ibias (apud Miquelino) diz:

(..) resta pendente de regulamentação a dupla maternidade em nascimento de criança gerada por auto inseminação, conhecida popularmente como inseminação caseira, que ocorre quando duas mulheres decidem ter um filho com material genético masculino de um doador anônimo ou não, introduzindo dito material no útero de uma delas, que será a parturiente, cujo nome constará da Declaração de Nascido Vivo (DNV) fornecida pelo hospital, porém, como a inseminação realizou-se de forma caseira, elas não terão a declaração, com firma reconhecida, do médico diretor da clínica onde teria sido realizado o procedimento, documento este que consta do rol determinado pelo art. 17 do Provimento 63/2017 CNJ. Diante de tal negativa, somente através de uma determinação judicial é possível realizar o registro de nascimento da criança em nome das duas mães, autoras do projeto parental (MIQUELINO, 2021).

 

A jurisprudência tem aplicado o reconhecimento da afetividade para conceder aos casais, que optam por esse método de concepção caseiro, o registro multiparental, que se trata do assento no registro civil da criança das duas mães. O requerimento para o registro de nascimento com a dupla maternidade, poderá ser feito antes do nascimento do bebê, desde que confirmada a gravidez, e após o nascimento da criança, esse procedimento se dá por meio de uma ação de reconhecimento de dupla maternidade. Na primeira situação, antes do nascimento do bebê, o juiz analisará se a gestação é um projeto de ambas as mães; na segunda situação, após o nascimento da criança, o juiz procederá a instrução do vínculo afetivo com o recém-nascido e a vida conjugal das mães.

3.3. Parentalidade Socioafetiva

 A parentalidade e filiação socioafetiva pode ser entendida como aquela onde o parentesco se origina do vínculo de afeto entre duas pessoas que se identificam como pai/mãe e filho, ou seja, pessoas que não possuam vínculo biológico ou jurídico e que o parentesco se dá em decorrência do vínculo afetivo.

O desenvolvimento do comportamento humano na sociedade resultou, dentre outras, em diversas transformações na estrutura familiar. O direito de família libertou-se da única verdade biológica ou registral, reconhecendo a afetividade como parâmetro identificador dos vínculos familiares. É nesse panorama que as ações de reconhecimento da multiparentalidade e da parentalidade socioafetiva tem encontrado amparo. Inúmeras são as situações em que crianças são criadas por pais e mães não biológicos e nessa relação fática, pública e notória, resta a filiação socioafetiva.

O princípio da afetividade está concretizado no direito brasileiro e a doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento que a filiação socioafetiva tem previsão na redação da parte final do artigo 1593 do Código Civil, quando dispõe sobre “outra origem” para o parentesco. Nos casos em que casais homoafetivos femininos concebem um filho, por meio de técnica ainda não reconhecida, e desejam que este tenha em seu registro de nascimento a ascendência de ambas, uma mãe biológica e outra socioafetiva, tem resguardo tanto no Código Civil quanto nos princípios constitucionais para verem resolvido esse dilema.

O Provimento 63/2013 do CNJ, alterado pelo Provimento 83/2017, prevê a paternidade/maternidade socioafetiva de crianças acima de 12 anos que podem ter seus assentos de registro alterados no próprio cartório, porém não há menção dos casos abaixo dessa idade.

O referido provimento trata também sobre o assento do registro de nascimento do filho havido por técnicas de reprodução assistida que exige, além da DNV e da Certidão de Casamento ou da escritura de União Estável, a declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada o procedimento, assim como constar seus beneficiários para o registro, e a impossibilidade por terem se furtado ao método caseiro é o que detém o registro para as duas mães diretamente no cartório, mesmo que sejam casadas.

No processo de reconhecimento da parentalidade socioafetiva é observado o vínculo afetivo caracterizado como uma relação filial que seja pública, contínua e duradoura, tendo sido comprovado e reconhecida a parentalidade, o juízo determina a alteração do registro de nascimento da criança, e o parentesco produz os mesmos efeitos pessoais e patrimoniais do parentesco biológico.

Ancoradas no princípio da afetividade e na Constituição Federal, as decisões têm sido favoráveis ao reconhecimento da dupla maternidade, pois se veem demonstradas provas de que há o projeto conjunto da maternidade, a vida comum do casal, tendo em vista a preparação para a concretização da maternidade.

4 PROVIMENTO Nº 83 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (cnj): CAUTELA OU DISCRIMINAÇÃO?

Em 2017, foi editado o Provimento nº 63 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que regulamentava, à época, novas certidões de nascimento, casamento e óbito a serem adotadas pelos cartórios de ofícios de registros civis e dispunha sobre a averbação e reconhecimento da paternidade e maternidade socioafetivas voluntárias. Dentre as alterações estava a mudança de campo dos nomes de pai e mãe, para inclusão somente da filiação, sem distinção de gênero; figurando do mesmo modo para os avós. Outra importante normatização trazida é a possibilidade do reconhecimento extrajudicial das filiações socioafetivas de filhos havidos de métodos de reprodução assistida.

O provimento é parte de um movimento de extrajudicialização que objetiva reduzir demandas judiciais e melhorar o acesso a direitos comum a todos. CALDÉRON e TOAZZA a respeito:

Além da redução do número de demandas judiciais relativas ao registro civil, as permissões trazidas pelo provimento são dignas de favorecer um enorme contingente de pessoas em todo território nacional, muitas das quais restavam sem formalização adequada da sua filiação em face de óbices que até então se apresentavam. As medidas implementadas visam facilitar o acesso a um direito que deve ser assegurado a todos: o registro do estado de filiação (CALDÉRON e TOAZZA, 2018).

 

O direito brasileiro admite uma série de vínculos para o estabelecimento da filiação, nesse caminho de reconhecimento da relação de parentesco, a paternidade socioafetiva abriu portas para o reconhecimento dos vínculos socioafetivos. Até então, o registro de uma relação filial socioafetiva poderia se dar somente com a intervenção do Judiciário. Essas modificações atingiram uma infinidade de arranjos familiares existentes na realidade brasileira e corroborou para um maior protagonismo das serventias de registro de pessoas em todo o país.

Em agosto de 2019, foi editado pelo CNJ um novo Provimento de nº 83, que altera alguns artigos do Provimento nº 63, segundo Ricardo Calderón, vice-presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família e membro da Comissão de Direito de Família e Comissão de Educação Jurídica da OAB/PR, havia duas correntes que debatiam as implementações do Provimento nº 63, uma defendia a íntegra do provimento e a outra defendia a revogação completa dele. Nesse conflito o CNJ procurou definir um meio termo para acolher cautelas reivindicadas e esclarecer de maneira razoável dúvidas surgidas no período de vigência do Provimento nº 63.

Das alterações trazidas pelo novo provimento, a primeira está contida no artigo 10, que passou a limitar a idade daqueles que poderiam ser sujeitos ao reconhecimento da filiação socioafetiva extrajudicial, na regra anterior não havia menção sobre a limitação etária para o reconhecimento, compreendendo a partir de então os adolescentes de 12 a 18 anos. Segundo Calderón, esse alcance na faixa etária sofria muitos questionamentos, pois a falta de aval jurisdicional para o reconhecimento da paternidade/maternidade socioafetiva na primeira infância (até os 5 ou 6 anos) poderia despertar o interesse daqueles que pretendessem realizar “adoções à brasileira” [5] ou furassem a fila da adoção[6], mais prudente seria deixá-los sob a validação do Estado, apenas ficando a cargo dos cartórios casos de menor complexidade, consensuais e incontroversos.

Num primeiro momento, a norma não trouxe nenhuma restrição, permitindo o reconhecimento do vínculo voluntário da maternidade ou da paternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade, de forma unilateral, exigindo apenas que o interessado fosse maior de 18 anos, com 16 anos a mais que o pretenso filho e sem vínculo biológico. Com a vigência do Provimento nº 83, estabeleceu-se a idade mínima de 12 anos para o filho, com isso o CNJ buscou corrigir possíveis vulnerabilidades acerca do registro de crianças pequenas que pudessem estimular práticas antijurídicas e a exposição dos menores em tenra idade a essas práticas. Limitou a idade, entendimento de que o menor de 12 anos ainda não possui discernimento social formado para expressar sua vontade, e inseriu o consentimento da criança, na medida em que os cartórios apurem o vínculo afetivo de forma objetiva. Ainda para ser caracterizada a paternidade ou maternidade socioafetiva, deve ser estável e socialmente exteriorizada, cabendo o ônus de prova ao interessado, que poderá demonstrá-lo por todos os meios em direito admitidos como a documentação escolar do filho, que comprovem que aquele interessado assume responsabilidades de pai/mãe perante a comunidade escolar, inscrição do filho como dependente no plano de saúde, registro de mesma residência, escritura de união estável ou certidão de casamento com o ascendente biológico, fotos de celebrações, testemunhas, etc. Entretanto, o provimento, traz que a ausência desses comprovantes não obsta o registro extrajudicial, desde que justificada a impossibilidade pelo registrador, que deve atestar como apurou o vínculo. É recomendação, para a segurança do expediente, que se junte ao requerimento de registro os documentos auferidos para verificação do vínculo.

Outra alteração importante, apresentados os requisitos para o reconhecimento da maternidade ou paternidade socioafetiva, o expediente é encaminhado ao Ministério Público para um parecer, que sendo a favor, toma prosseguimento para o registro extrajudicial, em desfavor, os requerentes são cientificados e o expediente arquivado, e caso haja discordância, o requerente poderá recorrer ao judiciário.

O Provimento nº 83 também trouxe uma inovação quanto ao número de pretensos pais ou mães, prevalecendo que é permitido somente a inclusão de um ascendente socioafetivo, do lado paterno ou materno, a inclusão de mais de um deverá recorrer-se a via judicial.

Claramente, que o novo provimento buscou cercar-se de cautelas sob a óptica do menor, quando traz essas restrições para dirimir ao judiciário possíveis fraudes, erros, dolo, coação ou simulação, no dever maior do Estado de proteger integralmente as crianças, mas, não há que se negar relações fáticas de afeto, a doutrina e a jurisprudência esclarecem e classificam, inclusive identificando na norma, princípios que regem a afetividade. Embora já sedimentada, quanto a afetividade, a lei ainda não consegue abraçar todas as situações decorrentes dela e, ainda se mantém omissa as questões da prole gerada por métodos de reprodução artificial, se socorrendo as resoluções deontológicas do Conselho Federal de Medicina (CFM – nº 2168/2017) e os Provimentos do CNJ (nº 63/2017 e n° 83/2019), que regulamentam a reprodução assistida e o registro de crianças havidas por meio desses métodos.

Certo que nas regulamentações existentes não há discussões sobre o registro de filhos de casais heterossexuais e casais homoafetivos que se valem da reprodução assistida, porém falha ao regulamentar a dupla maternidade, por exemplo, que gera um filho por método não tradicional, terão a DNV expedida pelo hospital, somente com o nome da parturiente, mas por terem se recorrido da inseminação caseira, não terão a declaração do médico diretor da clínica de reprodução onde o procedimento “teria” sido realizado. Diante disso, segundo as normas existentes, teriam que apelar ao judiciário para validação de seus direitos.

Problema este já sanado em diversas decisões pelo país, onde os magistrados em suas justificativas, ao conceder a dupla maternidade nos registros de filhos havidos pela inseminação caseira, que além do vínculo afetivo do casal, demonstram a constituição de uma família socioafetiva com reconhecimento público, estável e notório, remontam os documentos exigidos pelo próprio provimento do CNJ, onde os casais reúnem o que é exigido, por exceção a declaração da clínica de reprodução assistida. Será então, que a falta de regulamentação do Conselho Federal de Medicina - que em tese, não reconhecerá a inseminação caseira por não se tratar de procedimento médico assistido - ou a omissão da lei fará contrário ao que preceitua a Constituição?

O magistrado Antônio Fernandes da Luz, Juiz da 3ª Vara de Família de Brasília – DF, em sentença prolatada no dia 05/02/2021, referente ao Processo nº 0724641-93.2020.8.07.0016, julgou procedente o pedido de dupla maternidade feita pelo casal a criança de quase um ano de vida, por ter o registro conforme interesse rejeitado pelo cartório sob a alegação de falta de previsão legal. O referido magistrado entendeu que as mães casadas desde 2015, planejaram conjuntamente a maternidade e, que após o nascimento da criança as mães atuavam juntas na criação e desenvolvimento dessa, motivou sua decisão no sentido de resguardar os direitos da personalidade das partes, declarando o vínculo filial incontroverso e à luz do melhor interesse da criança, que permanecerá sob os cuidados de afeição, apreço e afinidade.

Não resta dúvida que o judiciário já estabeleceu quais critérios são necessários a formalização do registro, sob a égide constitucional. O que necessita ser resolvido na prática é a possibilidade dos casais, nessas condições, irem aos cartórios e formalizarem o registro civil de seus filhos sem a necessidade de acionar o judiciário.

A cautela procedimental para evitar hipótese ilícita fere o direito a constituição de família, a liberdade ao planejamento familiar, o direito de filiação e de registro. O Provimento nº 83/2019 do CNJ, procurou resguardar preocupações sob o ponto de vista da criança e do adolescente, mas pode ocultar o despreparo de profissionais atuantes nos cartórios e nos hospitais diante da realidade social apresentada. Segundo o advogado Ricardo Calderón, membro do IBDFAM, sobre o projeto de lei nº 5423/2020, da deputada Maria do Rosário do PT-RS, assegurando o direito ao registro da dupla maternidade: “Se há a facilitação do acesso ao registro para mãe e pai heteroafetivo de maneira extrajudicial, simplificada e facilitada, devemos procurar conceder essa mesma via para os casais homoafetivos pela isonomia constitucional que vem sendo reiterada pelo Supremo Tribunal Federal – STF e que pode sim imperar nesta questão registral.”

 

 E continua ao afirmar que essa questão merece atenção dos operadores do direito, tendo em vista que a legislação é permeada do paradigma heteroafetivo e de terminologias não mais adequadas a nossa realidade, como filhos legítimos ou ilegítimos. Ele considera que a edição do Provimento nº 83/2019 não representa avanço ou retrocesso, apenas uma mudança de rumo no que diz respeito principalmente a participação de atores envolvidos nas questões sobre a criança e ao adolescente que indicou ajustes a norma anterior.

 Para a própria deputada Maria do Rosário, autora do texto do projeto de lei, impedir o registro de dupla maternidade ou de dupla paternidade pode gerar negativa de direitos, indo na contramão das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Contrária a esse posicionamento, Márcia Fidélis, presidente da Comissão de Notários e Registradores do IBDFAM, disse que “quando os casais se valem de procedimentos informais para a concepção, ainda é obrigatória a participação do Poder Judiciário para que sejam aviadas cautelas eventualmente necessárias à garantia da segurança jurídica”.

Tentando entender essa questão, vamos a Lei 6.015/73, que dispõe:

Art. 13 - Salvo as anotações e averbações obrigatórias, os atos dos registros serão praticados:

I – por ordem judicial;

II – a requerimento verbal ou escrito dos interessados;

(...)

Art. 59 – Quando se tratar de filho ilegítimo, não será declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador especial, para reconhecendo-o, assinar, ou não sabendo ou não podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas testemunhas.

Art. 60 – O registro conterá o nome do pai ou da mãe, ainda que ilegítimos, quando qualquer deles forem o declarante.

 

Da leitura simples dos artigos referidos, compreende-se que os atos do registro serão praticados a requerimento verbal ou escrito dos interessados; que o homem pode comparecer, declarar sua paternidade e realizar o registro civil do filho sem qualquer prova, mesmo que fora do casamento. Se homens e mulheres são iguais, conforme o artigo 5º da CF, a mulher poderia declarar sua maternidade e realizar o registro do seu filho, mesmo não sendo casada ou em união estável com a genitora? Ainda o artigo 60 da LRP diz que constará no registro o nome de qualquer dos pais (pai ou mãe), se este for de o declarante.

Relevante é observar que a convivência, a comunhão de vida contínua e duradoura, pública, estável, objetiva na constituição familiar, que se revele num comportamento social compromissado, é comprovável perante o juiz, compreende-se que serviriam de aparato probatório perante as serventias de registro, como abertura de conta conjunta, aquisição de bens, o reconhecimento de amigos e parentes como testemunhas, projetos postos em prática conjuntamente na vida cotidiana, o projeto de parentalidade ou a decisão de ampliar o núcleo familiar, pois as famílias geralmente se organizam com os preparativos para receber o novo ente nessa concepção.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Há duas questões importantes que não podem ser ignoradas referentes a homoafetividade: a primeira delas é a formalização  do casamento ou da união entre pessoas do mesmo sexo e a outra, tema dessa discussão, é o registro da prole dessas constituições familiares, de acordo com a vontade e a decisão dos casais.

Com o aparato constitucional de proteção a família e a criança, da concretização da afetividade no sistema jurídico brasileiro, não havendo vedação expressa nas legislações constitucionais e infraconstitucionais correlatas, no Código Civil ou na  Lei 6.015/73 - LRP, observando-se inclusive que apresentam pontos de entendimento, que se pode levar a registro o nascimento onde conste o nome da mãe biológica e o nome da mãe afetiva, ou quaisquer outros arranjos que as relações afetivas possam estabelecer e tornar realidade.

Ignorar a precaução sob o prisma da fragilidade das questões que envolvem a criança e o adolescente, nos desafios da realidade brasileira, já que o registro, principalmente de recém-nascidos, podem ser interesse de outros que não os pais, expondo a desproteção e violação de direitos; porém, visto que a exigência do casamento ou da união estável formalizada com a mãe biológica da criança, abre caminho para a segurança jurídica da extrajudicialização do registro civil de crianças havidas pela inseminação caseira por duas mães.

Se a paternidade em nosso ordenamento jurídico é presumida, a maternidade socioafetiva nessas situações pode se configurar também presumida, caso contestada!

Fato é que não se pode mais intentar engessar a justiça em amplo sentido, sem olhar a pluralidade de situações que se mostram, com procedimentos arcaicos ou visões discriminatórias estruturadas. A justiça se mostra para os indivíduos quando garante liberdade e igualdade, e assim, a realidade se desenha e ganha os contornos em que as relações humanas se desenvolvem. 

Referências

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