Os embriões excedentários na perspectiva jurídica da reprodução assistida e da adoção

 

 

SURPLUS EMBRYOS IN THE LEGAL PERSPECTIVE OF ASSISTED REPRODUCTION AND ADOPTION

 

Tainara Felipe Krummenauer, acadêmica do curso de Direito da Instituição de Ensino Isepe Rondon

 

 

Resumo

 

O presente artigo científico tem por objetivo fazer uma análise dos embriões excedentários no que tange a adoção e a reprodução assistida. Isto porque, com o advento do planejamento familiar as pessoas estão cada vez mais livres para deliberarem sobre suas próprias escolhas com relação a formar ou não uma família. A realização de inseminações artificiais e a adoção tem acontecido com bem mais frequência, mas e se fosse possível fazer uma junção das duas coisas? Como por exemplo, juntar a reprodução assistida com os sistemas de adoção e criar um sistema de adoção de embriões já fecundados. A situação do descarte de embriões excedentários é uma questão muito delicada no contexto da reprodução assistida e no presente artigo serão abordados temas relativos à adoção, reprodução assistida e à falta de legislação especifica, na busca de criar uma normativa que regulamente a doação de embriões excedentários. Neste sentido refuta-se a possibilidade da personalidade jurídica para os embriões, assim como os direitos assegurados desde antes do nascituro e a dignidade da pessoa humana. O artigo irá se amparar na legislação que comanda a reprodução assistida e o sistema de adoção atual, tais quais, o Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente e as resoluções do Conselho Federal de Medicina, demonstrando que a legislação atual é insuficiente para lidar com o tema em questão, mormente no que diz respeito à adoção de embriões, mais especificamente os excedentários.

 

Área Temática: Direito.

 

Palavras-chave: Embriões, Reprodução Assistida, Adoção, Dignidade humana.

 

ABSTRACT

 

This scientific article aims to analyze surplus embryos in terms of adoption and assisted reproduction. This is because, with the advent of family planning, people are increasingly free to deliberate on their own choices regarding whether or not to form a family. Performing artificial insemination and adoption has been happening much more frequently, but what if it were possible to combine the two? For example, combining assisted reproduction with adoption systems and creating a system for adopting already fertilized embryos. The situation of disposal of surplus embryos is a very delicate issue in the context of assisted reproduction and this article will address issues related to adoption, assisted reproduction and the lack of specific legislation, in the quest to create regulations that regulate the donation of surplus embryos. In this sense, the possibility of legal personality for embryos is refuted, as well as the rights guaranteed before the unborn child and the dignity of the human person. The article will be supported by the legislation that governs assisted reproduction and the current adoption system, such as the Civil Code, the Statute of the Child and Adolescent and the resolutions of the Federal Council of Medicine, demonstrating that the current legislation is insufficient to deal with the theme in question, especially with regard to the adoption of embryos, more specifically the surplus ones.

 

Thematic Area: Law.

 

Keywords: Embryos, Assisted Reproduction, Adoption, Human dignity.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

A Reprodução Assistida e a Adoção são alternativas para a formação ou complementação da família moderna, e para muitas pessoas são as únicas possibilidades para conseguir ter um filho.

De acordo com dados estatísticos fornecidos pela Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida (SBRA), no Brasil cerca de 8 milhões de indivíduos podem ser inférteis, conforme as estatísticas do Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), 34 mil crianças e adolescentes encontram-se abrigadas em casas de acolhimento e conforme os dados da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) há mais de 100 mil embriões criopreservados.

Por meio destes dados é notório que há milhões de pessoas no país em tentativa constante de ter um filho, enquanto há milhares de crianças e embriões esperando para serem adotados, não é necessário ser dotado de conhecimentos matemáticos para perceber que se organizar esses dados é possível a formação de milhares de famílias por meio da adoção destas crianças, mas também por meio da adoção destes embriões criopreservados, que seriam doados para estudos ou então, na pior das hipóteses, seriam descartados por não ter mais utilidade.

A adoção é um ato sublime, muitas crianças à espera de um lar jamais souberam o que é ter uma família, um lar para poder chamar de seu, carinho maternal ou paternal e até mesmo o mais importante, o amor e o acolhimento.

No entanto, existem casos de que não há essa afetividade e esse acolhimento porque não teve a oportunidade de sequer nascer, conhecer o mundo e simplesmente viver, que é o caso de embriões criopreservados.

 As pessoas já estão tão acostumadas com os grandiosos avanços da ciência que se acostumaram com a ideia de que a vida pode ser construída em uma placa cilíndrica de vidro em um laboratório, com uma seringa e um médico, mas isto é tão brilhante e algo assim não deveria jamais ser descartado.

É notório que quanto mais tentativas de fertilização, maior serão os resultados e por isso que acabam por exceder o número de embriões, e mesmo que há o desejo de os próprios “donos” do material genético, que gerou esse embriões, os quiserem no futuro, imprevistos acontecem, seja com a dissolução da união do casal, com o falecimento de um deles ou até mesmo por não desejarem mais ter filhos, e aí essa vida em potencial, no momento congelada, sofrerá as consequências caso o destino seja o descarte.

É de conhecimento mútuo que o assunto em questão é um tanto polêmico e plausível de questionamentos, seja mediante sua funcionalidade, sua regulamentação e até mesmo lacunas que precisam ser preenchidas, mais especificamente no que tange a omissão legislativa e a carência de uma regulamentação própria.

Mas, o mais importante é que as famílias evoluíram, a genética evoluiu e o direito precisa evoluir junto, a justiça deve prevalecer para que a ciência e a medicina estejam harmonizadas e garantam o que é melhor para todos, seja para crianças a procura de um lar, para mães e pais a procura de um filho e também para um embrião criopreservado a procura da vida.

 

2 REPRODUÇÃO ASSISTIDA

 

2.1 Conceituação

 

Com os avanços jurídicos, científicos e tecnológicos na bioética e no biodireito, houve inúmeras melhorias no planejamento familiar, eis que ele assegura a liberdade para os indivíduos poderem escolher formar ou não uma família e como irão formá-la.

 Estando amparado pelo artigo 2º da Lei 9.263/96 que dispõe que: “Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.” (BRASIL, 1996)

Neste segmento, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf considera que:

 

A pós-modernidade consagrou diversas modalidades de família, visando preponderantemente, em face de seu caráter eudemonista e modificador, fazer com que o homem possa finalmente alcançar a tão sonhada felicidade e inserção, comprovando desta forma a intima relação do direito e o homem na sociedade contemporânea (MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus, 2013, online)

 

Portanto, com a liberdade de escolha do homem posta em primeiro lugar, criou-se a família moderna que é basicamente planejada da maneira que for requerida, sendo assim as inseminações artificias e fertilizações ganharam força e o que antes parecia utopia se tornou real com a possibilidade de ‘criar a vida’ em laboratórios.

Nesse viés de avanços científicos, a inseminação artificial ganhou espaço e as técnicas de reprodução assistida foram cada vez mais procuradas, sendo que a reprodução humana assistida consiste em imitar a reprodução humana de forma artificial e induzida.

Assim, as famílias que por alguma razão, seja por uma doença, pela idade avançada ou por se tratar de famílias homoafetivas que antes não viam a possibilidade de ter um filho, podem contar com as inseminações artificiais para tornar seu sonho uma realidade.

 

2.2 Breve visão histórica

 

Ao falar sobre a reprodução assistida vem em mente algo recente e inédito. No entanto, a reprodução assistida existe há mais de quarenta anos, eis que a primeira criança no mundo a ser concebida graças a reprodução assistida foi Louise Brown que nasceu por meio de fertilização in vitro em 25 de julho de 1978, no interior da Inglaterra.

Já no Brasil, em 07 de outubro de 1984, seis anos após nascer o primeiro bebê de proveta do mundo, nasceu Anna Paula Caldeira, sendo a primeira criança concebida por fertilização in vitro do Brasil e América Latina.

A partir disso, houve uma evolução muito grande sendo que atualmente os números estatísticos equivalentes aos nascimentos por reproduções assistidas, superam a faixa de 9 milhões de nascimentos no mundo.

Antigamente, o alcance e objetivo da inseminação artificial eram apenas para casos de infertilidade, ou seja, somente seria possível recorrer ao método da reprodução assistida se não houvesse nenhuma possibilidade de ter uma criança de forma natural.

No entanto, com o passar dos anos os olhares da ciência passaram a focar no planejamento familiar e em outros casos, como por exemplo, possibilitar uma gestação mais tardia, eis que muitas mulheres estão optando em ter seus filhos cada vez mais tarde.

Com a ideologia do empoderamento feminino, das inúmeras conquistas e direitos, entre outros fatores, muitas delas visam a estabilidade financeira, física e emocional em primeiro lugar, optando em ter um filho apenas depois de construir uma carreira sólida, assim a inseminação artificial alcançaria esse objetivo também, por meio da criopreservação.

Conforme dados do Relatório do Sistema Nacional de Produção de Embriões (SisEmbrio), divulgado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) em 2020 e 2021 houve o congelamento de mais de 202 mil embriões no Brasil, isso demonstra a enorme demanda de mulheres que desejam postergar suas gestações, o que só foi possível com a reprodução assistida e todas as técnicas e métodos que ano após ano evolui.

 

3 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

 

3.1 Fertilização in vitro (FIV)

 

A Fertilização in vitro é a técnica mais utilizada atualmente, e para muitos estudiosos é a que mais assegura os resultados eficazes, segundo a Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida (SBRA) o Brasil lidera o ranking Latino-americano de países que mais realizaram fertilizações in vitro, passando do número de 83 mil bebês nascidos de proveta.

Essa técnica consiste em reproduzir o processo da gravidez natural em laboratório, ou seja, o homem irá fornecer uma quantidade de seu próprio esperma, enquanto a mulher ser induzida ao processo de ovulação, por meio de medicamentos, para serem colhidos os gametas femininos.

Após a coleta, serão escolhidos os espermatozoides e colocados em uma placa de Petri, recipiente de vidro e cilíndrico utilizado para pesquisas e experiências cientificas, em conjunto com um óvulo. São utilizados em média 200 mil gametas masculinos para fecundar um único óvulo. 

Ocorrida a fecundação forma-se o embrião, que será implantado no útero da mulher, após quatorze dias dessa implantação será realizado um exame para verificar a eficácia do procedimento e se deu certo a gravidez, por isso a técnica ficou conhecida como bebê de proveta, eis que é implantado apenas após ter acontecido a fecundação, o que caracteriza a principal diferença entre a fertilização e a inseminação, ou seja, na fertilização o processo ocorre fora do útero e a inseminação ocorre dentro dele.

 

3.2 Fertilização in vitro para casais homoafetivos

 

Sonho de dois homens:

 

A FIV para casais homoafetivos é um procedimento muito semelhante, mas há a possibilidade de os parceiros escolherem qual dos dois será o doador dos gametas masculinos, ou então ambos poderão doar e quando ocorrer a fecundação o material genético será de um deles.

Já a doação de óvulos poderá ser por meio de um banco de dados sem que o casal conheça a doadora, no entanto a mulher que irá ceder o útero poderá ter um parentesco de até quarto grau com o casal, por exemplo: irmã, tia, avó, prima e sobrinha, já para casos em que a mulher não possuía parentesco com o casal, que seja apenas uma amiga ou conhecida, deverá passar por aprovação do Conselho Federal de Medicina.

Segundo a notícia do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) “Com barriga solidária, casal gay tem primeiros bebês com genes de dois pais no Brasil”. O caso ocorreu graças a Resolução 2.294/2021, do Conselho Federal de Medicina (CFM).

Fora utilizado os gametas masculinos de um dos parceiros, o óvulo da irmã do outro e quem teve o embrião implantado foi a prima de um deles. Ou seja, o material genético utilizado foi dos dois, o casal teve gêmeos com seus materiais genéticos e isso não seria possível sem o avanço da ciência, medicina e a legislação, ambos andando juntos para a melhoria da vida humana.

 

Sonho de duas mulheres:

 

Na Fertilização in vitro para duas mulheres, é possível que ambas participem de todo o processo, eis que uma poderá ser a doadora do óvulo e a outra poderá ter o embrião implantado em seu útero, tudo depende de como o casal preferirá realizar o procedimento, sendo que apenas uma delas poderá tanto doar como ter o embrião implantado.

No entanto, diferentemente da FIV para os homens, não é possível que a doação dos gametas masculinos ocorra de alguém que possua vínculos consanguíneos com as parceiras, é necessária a doação anônima por meio de um banco de espermas.

Um avanço vem sendo a possibilidade de ambas as mães registrarem a criança. Segundo uma outra notícia do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) “Lésbicas conseguem registrar filho com duas mães”. O casal teve um bebê de proveta e desejava que a criança fosse registrada no nome das duas mulheres.

O caso fora analisado pelo juiz Alberto Pampado Neto, da 6ª Vara Especializada de Família e Sucessões de Cuiabá-MT, ele disse o seguinte “não há qualquer óbice ao reconhecimento da maternidade socioafetiva, uma vez que verificada todas as condições necessárias ao deferimento do pedido”. Tal decisão foi proferida com base no artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), eis que deve ser observado o melhor interesse da criança, sem relevância para a opção sexual de seus pais.

 

3.3 Gestação de substituição

 

A gestação por substituição consiste na doação solidária do útero à um casal impossibilitado de levar a gestação até o fim, a doadora deverá possuir vínculos consanguíneos com o casal em até quarto grau, tal procedimento é disposto na Resolução CFM n. 2121 do Conselho Federal de Medicina.

Nesse contexto, conforme fora mencionado anteriormente, na possibilidade de um casal homoafetivo formado por dois homens ter um parente levando seu bebê de proveta em seu útero, tal pessoa estará participando da gestação de substituição, que é um dos procedimentos que pode ocorrer dentro da fertilização in vitro.

Muitas pessoas conhecem a gestação de substituição como “barriga de aluguel”, no entanto este termo está errado, eis que a gestação de substituição é um procedimento sem fins lucrativos que não deve gerar gastos ao casal. Portanto, por ser uma doação deveria ser conhecida como “barriga solidária”. 

 

3.4 Injeção intracitoplasmática de esperma (ICSI)

 

A Injeção intracitoplasmática de esperma (ICSI) é um método de fecundação mais avançado utilizado na técnica da fertilização in vitro, é indicado em casos que o homem não apresente espermatozoides em seu sêmen ou então os espermatozoides apresentados são de baixa qualidade.

Além disso, pode ser utilizada essa técnica nos casos de criopreservação, após o homem optar em congelar seu material genético poderá ser usada a ICSI para garantir a eficácia na utilização desses gametas que antes estavam congelados.

Esse procedimento consiste em injetar o espermatozoide escolhido, sendo selecionado o com a melhor capacidade e qualidade, diretamente no óvulo, com um aparelho preciso e extremamente fino conhecido como micro manipulador de gametas e com o auxílio de microscópio.

 

3.5 Transferência intratubária de gametas (GIFT)

 

A Transferência intratubária de gametas (GIFT) é parecido com a Fertilização in vitro, no entanto ela ocorre ‘in vivo’. Consiste em introduzir tanto o material genético masculino, quanto o feminino, já coletados em laboratório, na trompa de Falópio, que são os tubos que ligam os ovários da mulher ao útero, eis que a fertilização de óvulos ocorre na maioria das vezes nessas trompas.

Após introduzir, espera-se que ocorra a fecundação e posterior implantação do embrião no útero. Para que seja eficaz essa técnica, é necessário que a mulher possuía trompas saudáveis.

 

3.6 Inseminação artificial intrauterina e intracervical

 

Inseminação Artificial é uma técnica da Reprodução Assistida que consiste em introduzir espermatozoides no sistema reprodutor feminino para que ocorra a fecundação do óvulo. Existem dois tipos comuns de Inseminação Artificial, a Intrauterina e a Intracervical.

Na Inseminação artificial intracervical o esperma é posto no colo do útero, e com um cateter especial, seringa, o seu conteúdo é introduzido. Como se imitasse o procedimento natural do pênis no momento em que ocorre a ejaculação.

Já na Inseminação artificial intrauterina a diferença é que os espermatozoides são previamente qualificados em laboratório e a mulher passa por um processo de estimulação ovariana, sem o uso de medicamentos. Após a seleção dos melhores espermatozoides, estes serão introduzidos no interior do útero da mulher no período exato de sua ovulação. Neste momento, os espermatozoides precisarão “encontrar” o óvulo e fecundá-lo.

 

3.7 Criopreservação de gametas ou embriões

 

Esta técnica consiste no congelamento de gametas, espermatozoides, óvulos, embriões, tecidos testiculares e ovarianos. Tal procedimento possibilita a manutenção de todas as funções e características após seu descongelamento.

É muito utilizado em casos de descoberta de alguma doença que poderá prejudicar a fertilidade a longo prazo, seja pelos tratamentos ou pela doença em si, ou em casos que se deseje a gestação tardia, podendo até mesmo realizar um procedimento de fertilização in vitro e congelar os embriões.

Também utilizado em casos que houve a FIV e o número de embriões foram superiores aos que o casal queria ter, no entanto esses embriões excedentes ou excedentários podem ser congelados para se futuramente o casal optar em ter mais filhos.

De acordo com a nova resolução do Conselho Federal de Medicina n. 2.320/2022 “3. Antes da geração dos embriões, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino dos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los”. Ou seja, não basta apenas desejar congelar os embriões, é necessário pensar em todas as hipóteses para sua destinação.

 

4 ADOÇÃO

 

4.1 Conceituação

 

Inicialmente, é necessário fomentar que há um grande dilema entre a adoção e a Reprodução assistida, segundo Maria Berenice Dias:

 

Quem deseja ter filhos, ao invés de se sujeitarem a anos de espera, está fazendo uso das modernas técnicas de reprodução assistida. Esta é a solução que vem sendo encontrada por quem só deseja concretizar o sonho de ter uma família com filhos. Eles simplesmente estão gestando os filhos. (DIAS, Maria Berenice, 2014, pág. 7)

 

Ou seja, cada vez mais as pessoas veem buscando o que sempre será mais rápido, com a realidade atual a paciência e a espera não têm mais lugar na vida de muitos brasileiros, com o cotidiano acelerado e a busca incessante em ter tudo ao seu dispor, sempre será observado o que mais se encaixa nessa velocidade que é a vida.

Nesse viés, muitas famílias acabam desistindo do processo de adoção e optando pelas técnicas de reprodução assistida, por ser mais célere e menos burocrático.

No entanto, o que a Reprodução assistida ganha no quesito de rapidez, perde em se tratar de onerosidade, visto que, os procedimentos de adoção são totalmente gratuitos, já as técnicas de reprodução assistida são procedimentos custosos que não atingem todas as classes sociais do País. Para famílias hipossuficientes sua única opção é a adoção, mesmo que precisem esperar anos na fila.

A Adoção consiste no procedimento de que por meios afetivos e legais uma criança ou adolescente passe a ser filho de alguém e constitua uma filiação parental independentemente de possuir vínculos consanguíneos.

Segundo o artigo 41 do estatuto da criança e do adolescente (ECA) “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

A Adoção é acima de tudo um ato de amor, tanto que para ser concluído o processo de adoção é observado o melhor interesse de quem será adotado, tendo em vista se os adotandos terão capacidade afetiva e emocional para cuidar do adotado, não bastando apenas cumprir os requisitos básicos estipulados em lei, mas especialmente os requisitos humanitários, sendo capaz de fornecer amor, carinho, proteção e cuidado para aquele que agora será por lei e pelo coração, seu filho.

 

4.2 Procedimento

 

Primeiramente, é necessário observar que a idade mínima para adotar é 18 anos completos, respeitando a diferença mínima de 16 anos entre o adotando e o adotado e independentemente do estado civil.

Recentemente o Conselho Nacional Federal (CNF) divulgou um passo a passo explicando o procedimento de adoção no Brasil. Segundo o passo a passo, o adotando deve, inicialmente, se dirigir até a vara da Infância e Juventude de seu município com os seguintes documentos: Cópias autenticadas da Certidão de nascimento, casamento ou declaração relativa ao período de união estável; Cópias da Cédula de identidade e da Inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF); Comprovante de renda e de residência; Atestados de sanidade física e mental; Certidão negativa de distribuição cível e Certidão de antecedentes criminais. 

Estes documentos serão recebidos e remetidos ao Ministério Público para análise. Após a análise do parquet, o adotando deverá passar por uma Avaliação da equipe interprofissional, nesta avaliação serão analisados os motivos e interesses na adoção, realidade sociofamiliar, bem como será explicado o prosseguimento do processo.

Feita a avaliação, deverá o adotando participar do programa de preparação para a adoção, requisito obrigatório estipulado no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), neste programa o adotando será preparado para a adoção, nos quesitos psicossociais e jurídicos. 

Cumpridos estes passos, e com o parecer do Ministério Público, o juiz irá prolatar a sentença, deferindo ou não o pedido de habilitação à adoção, a habilitação é mantida por três anos, podendo ser renovada pelo mesmo prazo.

Ao ter sua habilitação deferida, o adotando já estará inserido no sistema nacional de adoção, sendo observada a ordem cronológica a contar da decisão, iniciando então a busca por quem será adotado, que será contatada pelo poder judiciário, sendo aos poucos permitida a interação entre adotando e adotado, permitindo uma aproximação e passando pelo estágio de convivência.

Somente após ter passado o estágio de convivência o adotando poderá propor a ação de adoção e caberá ao juiz verificar as informações e condições para dar a sentença que decidirá se ocorrerá ou não a efetiva adoção.

 

5 EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS

 

5.1 Conceito

 

Para que sejam obtidos resultados mais eficazes, assegurando que ocorra de fato a gravidez, é necessário que mais de um embrião seja formado, conforme a resolução n. 2.320/2022 do Conselho Federal de Medicina (CFM) “2. O número total de embriões gerados em laboratório será comunicado aos pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, conforme determina esta Resolução. Os excedentes viáveis devem ser criopreservados”.

Segundo o CREMESP, Conselho Regional de medicina do estado de São Paulo, “Os embriões excedentários são entendidos como aqueles produzidos pela fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento”, ou seja, seriam os embriões que sobraram, os excedentes.

 

5.2 Descarte

 

Com as alterações na Resolução n. 2.320/2022 do Conselho Federal de Medicina, foi excluída a possibilidade de descarte de embriões congelados com três anos ou mais, seja por vontade do paciente ou por descumprimento de contrato com a clínica.

Na resolução anterior, era possível que após três anos do congelamento de embriões estes fossem descartados. No entanto, com a nova resolução esse descarte não é mais possível, como a criopreservação não possui prazo de validade, os embriões podem ficar congelados até manifestação do casal para utilizá-los.

 Mas, no caso dos embriões excedentes, após três anos estes normalmente são doados para pesquisas cientificas ou até mesmo são doados para outros pacientes.

 A Doação destes embriões é assegurada pelo Conselho Federal de Medicina, desde que seja sem fins lucrativos e que os receptores e doadores não saibam a identidade uns dos outros, esses embriões são doados para um Banco de Células e Tecidos Germinativos (BCTG), o que garante o anonimato dos doadores.

Conforme assegura a Ginecologista e ex-presidente da Associação Brasileira de Reprodução Assistida (SBRA), Dra. Hitomi Nakagawa:

 

Mas há 15, 20 anos não havia técnicas de descongelamento que garantissem a sobrevida dos embriões com qualidade. Adotá-los era, portanto, raro. Isso mudou muito nos últimos dez anos e fez despertar o interesse de casais que procuram ajuda na reprodução assistida e já não possuem mais alternativas usando o próprio material genético (NAKAGAWA, Hitomi, 2018, online)

 

Portanto, com os avanços científicos e jurídicos por meio de resoluções do CFM e com a criopreservação, houve a criação de uma nova alternativa para quem deseja participar da reprodução assistida, mas que por algum motivo não possa utilizar seu próprio material genético, que seria adotar um embrião excedente congelado.

 

6 DOAÇÃO DE EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS

 

6.1 Perspectiva jurídica da reprodução assistida e da adoção

 

A legitimidade da adoção dos embriões excedentários se baseia em fatores como a celeridade em comparação aos processos de adoção e ao menor custo comparado a reprodução assistida, visando um público maior e assim, sanando tanto a problemática de o que fazer com os embriões excedentes quanto possibilitando que mais pessoas possam construir suas famílias.

Como por exemplo: Famílias mais carentes financeiramente, que não possuam condições de arcar com uma das técnicas de reprodução assistida em sua integralidade, mas que conseguiriam custear apenas a implantação após conseguirem adotar um embrião.  

Ou também, transexuais, levando em consideração que muitos já gastaram exacerbadamente com cirurgias para finalmente alcançarem a aparência e o objetivo desejado para se sentirem realizados, caso ainda precisassem custear um procedimento de reprodução assistida, desde o começo, provavelmente seria muito mais difícil que conseguissem e poderiam até mesmo abrir mão do procedimento.

Se no Brasil, os processos de adoção ocorrem de forma não custosa, pode-se pensar em possibilitar a normalização de adoção de embriões, visto que será menos oneroso em comparação às inseminações artificiais e quem sabe em um futuro próximo transformar a adoção um procedimento gratuito para famílias hipossuficientes.

É claro que para uma família que não possua muitas condições financeiras, será menos oneroso custear apenas a implantação do que se precisasse arcar com o procedimento desde o início, o que já possibilita que mais famílias possam ingressar à inseminação artificial e ter o seu filho.

Segundo a Resolução nº 1.974/11 do Conselho Federal de Medicina (CFM) é proibido “divulgar preços de procedimentos, modalidades aceitas de pagamento/parcelamento ou eventuais concessões de descontos como forma de estabelecer diferencial na qualidade dos serviços”. 

No entanto, a clínica Mater Prime, Clínica de Reprodução Humana Assistida, do estado de São Paulo, estima o valor entre R$ 15 mil e R$ 25 mil. O que varia de acordo com as técnicas utilizadas, exames necessários e medicações.

Mas ao se tratar da doação de embriões excedentes o custo seria equivalente a uma FIV simplificada. Segundo o Centro de Fertilidade SAAB “Na FIV Simplificada o custo dos medicamentos é aproximadamente R$ 3.700,00”. Ou seja, menos de 15% do valor de uma fertilização convencional.

Nesse contexto, na tentativa de equiparar a adoção normal com a adoção dos embriões excedentes, observa-se o que assevera Maria Berenice Dias: “O estado de filiação decorre de um fato (nascimento) ou de um ato jurídico: a adoção – ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial” (DIAS, Maria Berenice 2011, pág. 483), nesse sentido seria a doação de embriões excedentários solene, equivalente à adoção normal, eis que decorre do nascimento e do ato jurídico.

Já para Silvio de Salvo Venosa “a adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural” (VENOSA, Sílvio de Salvo, pág. 285, 2014). Portanto, nada mais é do que a mesma definição que se daria para a adoção de embriões excedentários, tendo em vista que se trata de uma modalidade artificial imitando a filiação natural.

Nesse sentido, há que se notar também o que Carlos Roberto Gonçalves disse quando considerou a adoção como o “ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha” (GONÇALVES, Carlos Roberto, 2007, pág. 337), nesse viés, observar-se que a adoção é qualificada independentemente de vínculos, até mesmo de consanguinidade.

Portanto, se não são necessários o parentesco e o conhecimento prévio entre o adotando com o adotado, torna a adoção de embriões excedentários possível, eis que não possuem vínculos consanguíneos e que por se tratar de um embrião ainda é um total estranho para quem está lhe adotando, o que nos termos da adoção normal, não seria um problema.

 

6.2 Legislação: necessidade de regulamentação 

 

A falta de uma legislação especifica para determinado assunto gera insegurança jurídica e faz com que as lacunas sejam preenchidas por critérios como princípios, cultura, religião, conforme Sílvio de Salvo Venosa:

 

Ainda não há terreno seguro a ser trilhado nesse horizonte novo da ciência. Há necessidade que invoquemos princípios éticos, sociológicos, filosóficos e religiosos para uma normatização da reprodução assistida. A futura legislação sobre biogenética e paternidade deverá ocupar-se, portanto, de muitos novos aspectos, nem sequer imaginados em passado próximo. E os aspectos preocupantes são proeminentemente éticos (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2003, online)

 

Nesse sentido o Presidente da Comissão de Biodireito e Bioética do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Eduardo Vasconcelos dos Santos Dantas afirma que “Há que se compatibilizar o ordenamento – inclusive e principalmente o constitucional – com a Medicina do mundo real”. (DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos, 2023, online). Segundo ele, a falta de legislação especifica gera imprevisibilidade o que dificulta a cooperação entre a medicina, bioética e o direito.

O próprio Conselho Federal de Medicina, ao editar a resolução n. 2.320/2022, trazendo novas normas para a reprodução assistida justificou que: “ainda não existe legislação específica sobre o assunto aprovada pelo Congresso, é preciso que o Conselho continue editando resoluções, aperfeiçoando as regras”. (CFM, online, 2022).

Tal problemática foi abordada por Maria Berenice Dias que disse o seguinte “Confunde-se a carência legislativa com inexistência de direito. Porém, a própria lei reconhece a existência de lacunas no sistema legal, o que não autoriza o juiz a ser omisso” (DIAS, Maria Berenice, 2013, pág. 208).

A maior omissão legislativa é quanto aos direitos dos embriões, não lhe são assegurados direitos específicos e nem possuem um dispositivo legal que regule corretamente desde a fecundação até a implantação. No entanto, apenas são consolidados os direitos ao nascituro, após a nidação.

No artigo 5º da Constituição Federal é assegurado o direito a vida e segundo Antônio Chaves “a vida é um direito personalíssimo, e o respeito a ela e aos demais direitos correlatos decorre de um direito absoluto erga omnes, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer” (CHAVES, Antônio, 1982, online).

Sendo assim, por se tratar de um direito personalíssimo está ligado a pessoa desde a ocorrência da vida até sua morte. Conforme ainda previsto na Constituição Federal, há a proteção destes direitos, não sendo admitido o aborto por exemplo, eis que o feto já possui direitos.

No entanto, na legislação brasileira atual, os direitos personalíssimos iniciam a partir de seu nascimento com vida o que não enquadra os embriões. Mas alguns doutrinadores asseveram o contrário.

A professora titular de direito civil da Faculdade de Direito da USP, Silmara Juny de Abreu Chinellato apoia que a vida existe desde a fecundação e com isso gera-se a personalidade, segundo ela “direitos absolutos da sua personalidade, como o direito à vida, à integridade física, à saúde, independem do nascimento” (CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu, 2000, online).

Nesse viés, o artigo 7º do Estatuto da Criança e do adolescente dispõe que: “A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

Portanto, assegura-se direitos ao nascituro desde o seu desenvolvimento até sua completa formação, sendo que atentar contra a vida do feto seria violar seu direito constitucional à vida.

Maria Helena Diniz também defende que os embriões possuem direitos, ela considera que:

 

O embrião, ou o nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria, independentemente da de sua mãe. Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica. Na vida intrauterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida (DINIZ, Maria Helena, 2017, pág. 150-151)

 

Sendo assim, são seres humanos personalíssimos em potencial, com direitos formais que ficam sobrestados até seu nascimento, onde então terão assegurados os direitos materiais.

Além disso, cada vez mais o direito e a Medicina estão andando juntos, com o objetivo comum de trazer avanços para o bem geral. Surge então a necessidade de criar uma legislação própria que atenda a todas as lacunas da reprodução assistida e que assegure aos embriões direitos equiparados ao feto e dê a destinação correta aos excedentes.

Não só pela adoção, mas pelos avanços científicos também, ao invés de serem descartados, podem se transformar em vida, ou então em objeto de estudo para grandes avanços na ciência, possibilitando melhorias na genética e até mesmo novas descobertas que podem auxiliar em solução de doenças ou criar métodos para melhoria da saúde humana.

Segundo o médico e bacharel em Direito Dr. Genival Veloso de França:

 

Ninguém desconhece o fato de a vida ser algo muito emblemático e, portanto, não pode ter seus limites em simples fases de estrutura celulares. Se o embrião humano é ou não pessoa de direito, parece-nos mais uma discussão de ordem jurídico-civil, que adota os fundamentos da fisiologia humana, embora seja difícil entender como podem existir, entre indivíduos da mesma espécie, uns como seres humanos e outros como seres humanos não pessoas. (FRANÇA, Genival Veloso, 2003, online).

 

Nesse sentido, com a criação de uma legislação que assegurasse direitos personalíssimos ao embrião, o descarte indevido não seria apenas sua destruição, mas seria um crime contra a vida equivalente ao aborto e ao assassinato.

Mas por outro lado, seria mais fácil sua adoção, eis que seus doadores estariam conscientizados que a melhor forma de preservação seria que fossem adotados por uma família, e assim o descarte não entraria em cogitação, já que não seria permitido cometer a destruição de ‘algo com direitos em potencial’.

Mesmo sem uma normatização própria, conforme Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf “Entendemos que se deve sempre ter por modelo basilar a dignidade da pessoa humana em face dos progressos científicos na área da saúde, resguardada a importância do limite às práticas de biomedicina” (MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus, 2013, online), portanto, independentemente de já ter ou não uma lei especifica, o que irá moldar qualquer decisão deve sempre ter em primeiro lugar o princípio da dignidade humana, tanto para os doadores, receptores e ao embrião como sujeito de direito em evolução.

Apesar da falta de legislação específica, o Conselho Federal de Medicina assegura o anonimato dos doadores e receptores, sendo que antes da adoção ambos precisam assinar um termo de consentimento.

No entanto, isto gera uma controvérsia ao analisar o disposto no artigo 48 do Estatuto da Criança e do adolescente que dispõe que “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos”.

Tal controvérsia precisaria ser analisada a fim de evitar problemas futuros, não apenas pelo desejo da criança em saber suas origens genéticas mas principalmente se isso se tornar necessário, como em casos de uma doença hereditária que será preciso utilizar material genético compatível.

É claro que pelo termo de consentimento e pelas informações armazenadas os médicos, sem compartilhar esses documentos sigilosos, podem tomar providências em casos necessários, mas isso precisa estar regulamentado sem omissão ou lacunas.

Afinal de contas, se trata de preservação do anonimato e logicamente ao concordar com doar seus embriões o doador está fazendo na certeza de que isso não lhe acarretará imprevistos futuros.

 Além do mais, a doação de embriões excedentários sempre será um ato de amor, se o sonho do doador em ter um filho já foi realizado porque não permitir que outras pessoas possam também? Mas, com a falta de regulamentação e sem estar tudo limpidamente esclarecido fica mais difícil se permitir a tal ato sem ter plena convicção de como irá funcionar até o fim.

Segundo a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) “em 2019, foram congelados 99.112 embriões para uso em técnicas de RHA, 11,6% a mais do que em 2018 (88.776)” e esse número fica assustador se trocar a palavra embriões por ‘vidas’, ou seja, a tendência é que esses dados aumentem progressivamente, a ciência não para e o direito precisa acompanhá-la.

 

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Famílias na antiguidade se encantariam ao se deparar com as famílias modernas. Casais homoafetivos na antiguidade comemorariam vendo que agora podem andar livremente nas ruas, de mãos dadas e felizes e que até mesmo poderiam constituir uma família sem serem humilhados e até mesmo apedrejados ou lançados à fogueira.

 Crianças na antiguidade que eram abandonadas e cresceram sem a possibilidade de adentrarem a um lar, chorariam de felicidade em ver que existem casas de acolhimento e um sistema de adoção que possa dar uma nova família para elas, sem que precisassem crescer sozinhas, desamparadas e rejeitadas pela sociedade.

Casais inférteis na antiguidade que passavam noites acordados sonhando em ter seu próprio bebê, ficariam completamente admirados se vissem que a ciência é capaz de utilizar do material genético deles e recriar a vida em laboratório, possibilitando que possam finalmente ter seu próprio filho.

Esses são apenas exemplos de alguns dos inúmeros avanços científicos e humanitários que aconteceram ao longo do tempo, o que não seria possível sem a intervenção do direito, que iniciou tudo isso.

É obvio que haverá muitos avanços ainda, e no futuro, será a geração de agora usada de exemplo em algum artigo científico por aí, como a geração da antiguidade que ficaria admirada com alguma coisa. Mas para isto, é preciso que o direito também avance, pois tanto a ciência quanto o direito perdem, se ambos não evoluírem juntos.

Sendo assim, é necessário que omissões legislativas sejam sanadas e lacunas na lei sejam preenchidas, não é de agora a discussão para que se crie uma legislação especifica para a reprodução assistida.

Acima de tudo, a justiça deve priorizar o bem comum e quando observa-se que há milhões de pessoas inférteis enquanto há milhares de embriões excedentes criopreservados e sem destinação, com certeza tentar solucionar ambas as situações seria pensando no bem geral e na vida humana. 

Portanto, preservar a dignidade humana em todos os sinais de vida, seja para a vida nascida e também para aquela que poderá vir a existir, é o que conclui o presente artigo, pois se pode existir a possibilidade de vida, mesmo que mínima ou imperceptível esta deverá ser preservada.

 

REFERÊNCIAS

 

Brasil lidera ranking em reprodução assistida. Medicina S/A, 2020. Disponível em: <https://medicinasa.com.br/ranking-reproducao-assistida/>. Acesso em: 03/04/2023.

 

CFM publica normas éticas para reprodução assistida, com atenção a pessoas trans e fertilização post mortem. IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família, 2021. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/noticias/8588>. Acesso em: 03/04/2023.

 

Como adotar uma criança no Brasil: passo a passo. CNJ Conselho Nacional de Justiça, 2019. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/adocao/passo-a-passo-da-adocao/>. Acesso em: 03/04/2023.

 

Conselho Federal de Medicina tem novas normas para Reprodução Assistida. Rádio Senado, 2022. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/radio/1/noticia/2022/09/21/conselho-federal-de-medicina-tem-novas-normas-para-reproducao-assistida>. Acesso em: 05/04/2023.

 

Dia Nacional da Adoção. Uol, 2022. Disponível em: <https://cultura.uol.com.br/noticias/49269_dia-nacional-da-adocao-saiba-quantas-criancas-e-estao-na-fila-do-pais-e-como-funciona-o-processo-de-adocao.html> Acesso em: 03/04/2023.

 

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7º Edição. Revista dos Tribunais, 2010.

 

DIAS, Maria Berenice. O Calvário da Adoção. IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/248.pdf>.

 

Divulgado relatório sobre produção nacional de embriões. Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, 2020. Disponível em: <https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/noticias-anvisa/2020/divulgado-relatorio-sobre-producao-nacional-de-embrioes>. Acesso em: 03/04/2023

 

Fertilização in vitro: confira os custos do procedimento e como é feito. Estadão Jornal O Estado de São Paulo, 2023. Disponível em: <https://einvestidor.estadao.com.br/colunas/quanto-custa/fertilizacao-in-vitro-custos/>. Acesso em: 03/04/2023

 

Fertilização In Vitro. Clínica BedMed. Disponível em: <https://bedmed.com.br/tratamentos/fertilizacao-in-vitro/>. Acesso em: 05/04/2023

 

Fertilização In Vitro (FIV). MaterPrime. Disponível em: <https://materprime.com.br/tratamentos/fertilizacao-in-vitro/>. Acesso em:

03/04/2023

 

FRANÇA, Genival Veloso. A Adoção de Embriões Congelados: uma alternativa ético-política. Derecho & Cambio Social, 2003. Disponível em: <https://www.derechoycambiosocial.com/revista005/embriones.htm>.

 

Gestação de Substituição. Unifert. Disponível em: <https://unifert.com.br/reproducao-humana/tratamentos/gestacao-de-substituicao/>. Acesso em: 03/04/2023.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 4º edição. São Paulo: Saraiva, 2007.

 

Injeção intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI). Fecondare, 2020. Disponível em: <https://fecondare.com.br/tratamentos/injecao-intracitoplasmatica-de-espermatozoides-icsi/>. Acesso em: 03/04/2023.

 

Lésbicas conseguem registrar filho com duas mães. IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família, 2013. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/noticias/na-midia/7668/L%C3%A9sbicas+conseguem+registrar+filho+com+duas+m%C3%A3es>. Acesso em: 03/04/2023.

 

MALAVÉ, Mayra. Infertilidade: o que pode ser feito. Fundação Oswaldo Cruz, 2022. Disponível em: <https://www.iff.fiocruz.br/index.php?view=article&id=112#:~:text=Conforme%20a%20Sociedade%20Brasileira%20de,de%20indiv%C3%ADduos%20podem%20ser%20inf%C3%A9rteis>.

 

MALUF, Carlos Alberto Dabus e MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf. A família na pós-modernidade: aspectos civis e bioéticos. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2013. Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67984>.

 

Número de fertilizações in vitro sobe 32,7% em 2021 e retoma nível pré-pandemia. CNN Brasil, 2022. Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/saude/numero-de-fertilizacoes-in-vitro-sobe-327-em-2021-e-retoma-nivel-pre-pandemia/>. Acesso em: 03/04/2023.

 

O que diz a legislação sobre o destino de embriões excedentes. CEFERP Centro de Fertilidade de Ribeirão Preto, 2018. Disponível em: <https://ceferp.com.br/blog/o-destino-de-embrioes-excedentes/> Acesso em: 05/04/2023

 

Os 40 anos do bebê de proveta. ANAHP Associação Nacional de Hospitais Privados, 2018. Disponível em: <https://www.anahp.com.br/noticias/os-40-anos-do-bebe-de-proveta/#:~:text=O%20dia%2025%20de%20julho,espa%C3%A7o%2C%20com%20grandes%20avan%C3%A7os%20di%C3%A1rios>. Acesso em: 03/04/2023.

 

Pais adotam embrião como alternativa à dificuldade de engravidar. Revista Cláudia sua saúde, 2018. Disponível em: <https://claudia.abril.com.br/sua-vida/pais-adotam-embriao-como-alternativa-a-dificuldade-de-engravidar/>. Acesso em: 03/04/2023

 

Pareceres. CREMESP Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, 2020. Disponível em: <https://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Pareceres&dif=a&ficha=1&id=16541&tipo=PARECER&orgao=%20Conselho%20Regional%20de%20Medicina%20do%20Estado%20de%20S%E3o%20Paulo&numero=45482&situacao=&data=30-01-2020>. Acesso em: 03/04/2023.

 

Resolução 1974/2011. Conselho Federal de Medicina (CFM). Disponível em: <https://sistemas.cfm.org.br/normas/arquivos/resolucoes/BR/2011/1974_2011.pdf>. Acesso em: 04/04/2023.

 

Resolução 2.294/2021. Conselho Federal de Medicina (CFM). Disponível em: <https://sistemas.cfm.org.br/normas/arquivos/resolucoes/BR/2021/2294_2021.pdf>. Acesso em: 04/04/2023

 

Resolução 2.320/2022. Conselho Federal de Medicina (CFM). Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2022/2320. Acesso em: 04/04/2023.

 

Reprodução assistida. Tua Saúde, 2022. Disponível em: <https://www.tuasaude.com/reproducao-assistida/>. Acesso em: 03/04/2023

 

Recorrentes na Justiça, mas ainda sem previsão legal; pautas contemporâneas demandam adequação legislativa. IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família, 2023. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/noticias/10511/Recorrentes+na+Justi%C3%A7a+mas+ainda+sem+previs%C3%A3o+legal%3B>. Acesso em: 03/04/2023.

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. A reprodução assistida e seus aspectos legais. Migalhas, 2003. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/942/a-reproducao-assistida-e-seus-aspectos-legais>.

 

VENOSA, SILVIO DE SALVO. Direito Civil - Direito de família - vol. VI. 16°edição. Editora Atlas S A, 2016.

 

2017 marcou a história da reprodução assistida no Brasil. Conselho Federal de Medicina (CFM), 2018. Disponível em: < https://portal.cfm.org.br/artigos/2017-marcou-a-historia-da-reproducao-assistida-no-brasil/>. Acesso em: 05/04/2023.