Déborah Nágilla Santos Ribeiro[1]

 

Resumo

 

Este estudo trata da Mediação na solução de conflitos como forma de prevenção ao Abandono Afetivo, cada vez mais presente nos casos de Direito de Família. Entendemos que esse é o método mais adequado para abordar e prevenir esse tema, uma vez que a Medição tem por objetivo tratar as relações das partes em conflito. Assim, por mais que seja possível a reparação civil por abandono afetivo e, a proposta de Lei 700/2007 de autoria do senador Marcelo Crivella, que propõe a sanção penal para esses casos, entendemos que deve haver ao menos a possibilidade em que a interação entre genitores, ou entre esses e seus filhos (as) seja tratada num procedimento cuidadoso, humanizado, sob pena de, se o não fizermos, essas relações sofrerão ainda maior desgaste. A metodologia utilizada nesse trabalho foi a de revisões bibliográficas, tanto de doutrinas como jurisprudências, com o objetivo de desenvolver análises da família no Brasil sob a visão da Constituição Federal de 1988, apontando os elementos da responsabilidade civil e alguns princípios constitucionais como o Princípio da Dignidade Humana, Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, Princípio da Afetividade, dentre outros. Uma vez que a indicação dos casos de família para a Mediação não é um entendimento majoritário, pretendemos lançar luz sobre as vantagens desse método uma vez que nesses casos, para preservar o melhor interesse dos filhos as relações entre casais em processo de dissolução precisam ser tratadas.

 

Palavras-chave: Direito das Famílias. Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo. Princípios Constitucionais. Mediação.

 

1Introdução

 

O tema apresentado e que se estuda é sobre a questão da mediação nos casos de conflitos familiares, como por exemplo, a separação. Em que muitas vezes, ao se separarem, os casais não conseguem resolver o real motivo que gerou todo o conflito. Dessa forma, na maioria das vezes, um dos pais, geralmente o que não fica com a guarda da criança, acaba se afastando do filho por causa de variados conflitos, especialmente com a (o) genitora (o), assim cabendo a indenização por abandono afetivo.

A família é um direito fundamental e, sendo assim, é melhor que seja constituída por um prévio planejamento e que todos tenham consciência da responsabilidade, dos encargos e da função social que a família exige.

A afetividade se tornou importante para os juristas quanto à explicação das relações familiares contemporâneas. Com isso, o Direito de Família atribuiu valor jurídico ao afeto, sendo como uma nova ordem jurídica para as famílias. Portanto, a relação de afeto entre os membros das famílias é essencial e fundamental.

Na Constituição Federal de 1988 não utiliza a palavra afeto, mas traz fundamentos que reconhecem o princípio da afetividade, que está ligado ao princípio da dignidade humana. O Código Civil também não utiliza essa palavra, mas é possível perceber nos seus dispositivos, o sentido da mesma em relação, por exemplo, de ser merecedor de tutela.

O afeto pode ser uma maneira de constituir a filiação, conforme está explícito no artigo 1.593 do Código Civil, em que a filiação se dá não somente pela consanguinidade, mas também por vinculo de outra origem, como no caso, o afeto. Com isso, o afeto não se resulta apenas das relações biológicas ou consanguíneas, mas também das relações de convivência.

Sabemos que falta de afeto ou o desprezo do pai ou da mãe podem interferir na formação da criança trazendo muitas consequências como, por exemplo: a agressividade, a depressão, a insegurança em relação a outras pessoas, o consumo excessivo de álcool e drogas, dentre outros. Deixa-se claro que, viver constantemente entre conflitos dos pais, também poderá acarretar transtornos psicológicos para os filhos. Assim sendo, é de grande importância a Mediação de conflitos. Esta pode ser entendida como uma “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”, nos termos da Lei 13.140/2015. Isso porque, de acordo com a sua metodologia, ao entrevistar os membros da família em conflito, auxiliará, com as técnicas adequadas, que os mesmos encontrem uma solução para a origem do conflito que pode ter virado uma ferida para todos.

As crianças e os adolescentes têm o direito de se sentirem protegidos, respeitados, independentemente de qualquer coisa, até mesmo de qual família em que estão inseridos, e gozar também de todos os seus direitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – que contribuirá para a sua formação como ser humano.

De acordo com as garantias constitucionais, o pai ou a mãe devem estar presentes no processo de formação da vida dos filhos. Assim, as famílias matrimonializadas, as famílias que foram desfeitas pelo divórcio ou outras entidades familiares, devem obedecer aos princípios da Proteção da Família e o da Dignidade da Pessoa Humana.

No caso de uma família desfeita pelo divórcio ou separação, cabe ao Estado estabelecer formas de harmonização entre os pais e os filhos, pois a questão dos pais separados não pode influenciar no direito da criança de convivência com os mesmos. Isso está no direito ao exercício do poder parental, que é exercido igualmente entre os pais e as mães, sendo eles separados ou não.

O interesse por esse tema consiste em buscar entendimentos na área de relações entre pais e filhos e, com isso, contribuir para a compreensão dos recursos do Direito de Família. A proposta é apontar diversos autores que trazem a ausência das funções maternas ou paternas como ação indenizatória ou não pela omissão de afeto aos filhos e como a Mediação pode ajudar para não ocorrer o Abandono Afetivo.

 

2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

 

            Os princípios do Direito de Família podem se dividir entre princípios gerais e especiais. Os princípios gerais são os princípios que abrangem todos os ramos do direito em si, como os princípios da dignidade, da igualdade, da liberdade, da proibição de retrocesso social e proteção integral a crianças e adolescentes.

Já os princípios especiais, são os que derivam das relações familiares e, portanto, devem ser norteadores na hora da resolução de alguma questão que envolva estas relações, como os princípios da solidariedade e da afetividade. Há princípios que não estão expostos nos textos legais, mas possuem fundamentação nos ordenamentos jurídicos para viabilizar a vida em sociedade.

 

            2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

 

O princípio da dignidade da pessoa humana é o principal princípio do Direito, o qual está elencado no primeiro artigo da Constituição Federal de 1988. Dele se deriva muitos outros, como a liberdade, igualdade, solidariedade, entre outros.

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988).

 

O Estado deve garantir a todos os indivíduos a dignidade e combater qualquer meio que impeça que a dignidade seja inviolável. Logo, o legislador deve-se atentar em proporcionar a dignidade a todos ao interpretar ou elaborar uma norma.

César Fiuza expõe em seu livro Direito Civil: Curso Completo (2013) que

 

“Pelo princípio da dignidade humana, a família passa a ser vista como o ambiente para o livre desenvolvimento da personalidade. Pode ser invocado em muitas situações diferentes no Direito de Família. Pode-se invocá-lo, por exemplo, para garantir ao filho de proveta o direito de saber sua paternidade biológica; para garantir, aos filhos, pensão alimentícia adequada; para inserir um órfão em família substitutiva e assim por diante”. (FIUZA, 2013, p. 1181).

 

            Por fim, podemos dizer que através do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, assim como os demais princípios norteadores do Direito de Família, busca-se em conceder o direito e proteção igualitária a todas as pessoas.

            2.2 Princípio da proteção integral a crianças, adolescentes, jovens e idosos

 

Através deste princípio o legislador quis mostrar, a respeito às crianças e adolescentes, que não pode existir nenhuma forma de discriminação entre eles, sendo estes concebidos do casamento ou não, ou que sejam adotados. Esses direitos são assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que busca sempre pelo melhor interesse do indivíduo.

E tanto para essas crianças e adolescentes, quanto para os idosos, a Constituição quis garantir a proteção destes indivíduos pela característica da vulnerabilidade e fragilidade, pois merecem toda atenção e cuidado necessário. (DIAS, 2009, p. 50).

Garantem a eles, segundo Dias (2009, p. 50) o “direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Também são colocados a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

 

            2.3 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

 

O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente é aplicado como forma de garantir para aqueles que são vulneráveis, uma devida proteção para um desenvolvimento e formação de personalidade, assegurando a eles o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade, entre outros, assim como está preceituado pelo artigo 227 da Constituição Federal de 1.988 e no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

 

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1.988)

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1.990)

 

Rodrigo da Cunha Pereira (2005) expõe em seu livro Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família sobre o referido princípio dizendo:

 

“O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é o melhor para o menor.(…) Para a aplicação do princípio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética”. (PEREIRA, 2005, p. 128-129)

 

            2.4 Princípio da igualdade

 

O princípio da igualdade assegura a todos os indivíduos a aplicação da lei igualitária e a proteção jurídica quanto a esse tratamento.

A Constituição Federal se preocupou quanto a isso e elencou em seu artigo 5º que “todos são igual perante a lei”. Incluindo a igualdade entre homens e mulheres perante a sociedade quanto aos seus direitos e deveres, em que antigamente existia uma soberania do homem sobre a mulher.

Possuem proteção jurídica de igualdade os casos de filiação, no qual é proibido qualquer forma de discriminação entre os filhos advindos ou não do casamento, ou por adoção.

No âmbito do Direito de Família, o Código Civil reconhece também o princípio da igualdade, conjuntamente com a solidariedade entre os membros da família, já que possuindo direitos e deveres iguais, devem coordenar a sociedade conjugal em colaboração recíproca, e é de livre escolha que um dos cônjuges adote o sobrenome do outro. Os pais têm função de zelar pelos os direitos e deveres dos filhos e seus respectivos bens.

É garantido aos pais a igualdade perante o exercício do poder familiar simultaneamente, denominada guarda compartilha. Isto ocorre quando não há o consenso entre os pais, assim define o STJ. Caso haja o consenso, ou um dos genitores afirma que não querer, a guarda será unilateral. Mas tanto o que ficou com a guarda, quanto ao outro, tem função de zelar pelos direitos e deveres dos seus filhos e seus respectivos bens. (DIAS, 2009, p. 48).

O princípio da igualdade também abrange a igualdade entre as entidades familiares, não havendo hierarquia entre elas. Nada obstante, cabe ao interprete das normas utilizá-las de forma igualitária entre os cidadãos, trazendo nenhum privilégio para um ou para o outro.

 

            2.5 Princípio da solidariedade familiar

 

Esse princípio envolve toda a questão de afetividade e fraternidade de uns com os outros, ou seja, solidariedade, que no sentido jurídico pode ser entendida como compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas às outras e cada uma delas as todas. A Constituição o traz no sentido da busca por uma sociedade mais livre, justa e solidária.

A autora Maria Berenice Dias (2009, p. 48) elucida melhor o conceito desse princípio: “Solidariedade é o que cada um deve ao outro. Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas estranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade”.

César Fiuza (2013, p. 1182) também conceitua esse princípio: “[...] de acordo com o princípio da solidariedade, cada membro da família deve prestar amparo aos demais, deve respeitar o outro e a forma que elegeu para promover sua personalidade, desde que lícita”.

É atribuída a este princípio a garantia que a família, a sociedade e o Estado, têm em relação aos direitos na formação dos indivíduos. Dispõe desse princípio, por exemplo, o dever que os pais têm de dar e manter assistência aos seus filhos, assim como o dever de proteção das pessoas idosas. O Código Civil também o utiliza para reafirmar a plena comunhão de vidas no casamento, e a obrigação de alimentar. (DIAS, 2009, p. 49).

 

            2.6 Princípio da afetividade

 

O princípio da afetividade é entendido por grande parte dos doutrinadores como uma possibilidade de diminuir a hierarquia familiar, porque as famílias de hoje em dia se mantem unidas muito mais pelo afeto, amor e carinho, do que pelo sistema hierárquico, ou seja, buscam concretizar o afeto como a principal característica da união familiar.

Pela Constituição, por exemplo, o afeto faz nascer a igualdade entre todos, como por exemplo, a igualdade entre irmãos biológicos e os adotivos, gozando dos mesmos direitos e deveres.

 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988).

 

Já no Código Civil, apresenta pequenos trechos que demonstra o afeto. A título de exemplo podemos demonstrar: em seu artigo 1584, parágrafo quinto, a possibilidade da guarda a favor de terceiros; no artigo 1593 que abrange a origem e a igualdade de filiação.

 

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. 

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. (BRASIL, 2002).

 

A sua existência é fundamental nas entidades familiares, em que se mostra o sentimento de afeição com alguém. Por fim, o operador do direito deve-se atentar caso a caso ao aplicar este princípio, sendo que cada família é diferente da outra.

 

3 FILIAÇÃO

 

Antigamente apenas consideravam-se os filhos legítimos os que possuíam a herança genética dos pais casados. Os que eram concebidos fora do casamento eram denominados ilegítimos.

Atualmente, não há mais a hierarquia entre os filhos, sejam eles legítimos, concebidos fora do casamento, adotados, nascidos de reprodução assistida. Devendo todos serem tratados igualmente obtendo os mesmos direitos e deveres advindos da sociedade e da ordem jurídica.

Segundo Venosa (2016, p. 244): “O termo filiação exprime a relação entre o filho e as pessoas que geraram ou adotaram”.

Devido a esses avanços Dias (2007) afirma que

 

“Todas essas mudanças refletem-se na identificação dos vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova linguagem que melhor trata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, estado de filho afetivo, etc. Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiação começou a ser identificada pela presença do vínculo afetivo paterno-filial”. (DIAS, 2007, p.320)

 

A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 227, § 6º a seguinte fundamentação:

 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988.)

 

Podemos classificar a filiação em quatro espécies, sendo elas: filiação biológica, filiação por substituição, filiação socioafetiva e adoção. Lembrando que a única distinção entre essas espécies é quanto o seu conceito, pois os direitos e deveres serão igualitários para todos.

            3.1 Filiação biológica

A filiação biológica ocorre quando há o nascimento de um filho que possua herança genética e consanguínea dos pais, em que foi gerado através de um ato sexual ou por meio de fertilização assistida.

De acordo com Dias (2007, p. 326), “(...) o direito de conhecer a origem genética, a própria ascendência, é um direito fundamental, um direito de personalidade. Trata-se de um direito individual, personalíssimo, e não significa necessariamente direito à filiação. Hoje está mais fácil descobrir a origem genética”.

3.2 Filiação por substituição

Muitos casais não conseguem gerar seus filhos por esse método natural, optando-se por outros meios tecnológicos advindos da evolução da Medicina.

Em seu livro, Coelho (2012)lista sete formas para a realização de novos métodos podendo ser ou não aceitas pela ética profissional:

 

“1ª) O esposo fornece o espermatozoide, a esposa o óvulo e outra mulher, o útero (DTU – doadora temporária de útero). Nesse caso, a filiação não é por substituição, mas biológica não natural, por decorrer do emprego de técnicas de fecundação assistida homóloga.

2ª) O esposo fornece o espermatozoide, e outra mulher que não a esposa fornece o óvulo (mãe de substituição ou “doadora genética” – DG) e o útero (DTU). Aqui, a técnica empregada na fecundação é uma das de fertilização assistida heteróloga, porque a mãe que constará do registro de nascimento não forneceu o gameta.

3ª) O esposo fornece o espermatozoide, outra mulher que não a esposa o óvulo (DG) e uma terceira, o útero (DTU). Não se coincidem, aqui, as doadoras genética e temporária do útero.

4ª) A esposa fornece o óvulo e o útero e outro homem que não o esposo, o espermatozoide. Também se trata de fecundação assistida heteróloga.

5ª) A esposa fornece o óvulo, outra mulher o útero (DTU) e outro homem, o espermatozoide. Uma vez mais, a técnica empregada é de fecundação assistida heteróloga.

6ª) A esposa fornece o útero, o espermatozoide é fornecido por outro homem que não o esposo, e o óvulo, por outra mulher que não a esposa (DG).

7ª) O espermatozoide é fornecido por outro homem que não o esposo e o óvulo e útero, por outra ou outras mulheres eu não a esposa. Nesse caso, pai e mãe não participam biologicamente da filiação”. (COELHO, 2012. p.170-171).

 

Em vista disso, os pais que utilizarem esses métodos, ou seja, os que foram até a clínica e fizeram a fertilização assistida com doação do gameta feminino, masculina ou dos dois, com ou sem gestação, são legalmente considerados pais.

3.3 Filiação socioafetiva

A filiação socioafetiva ocorre quando há o afeto entre uma pessoa adulta, que não é genitor e nem genitora, e a criança ou adolescente que é considerada seu filho (a).

Pelos dizeres de Coelho (2012, p.179): “(...) o casal simula a adoção (ou, como se diz, faz a adoção “à brasileira”) do filho havido pelo esposo fora do casamento”.

Para Dias (2007, p. 334): “A filiação pode resultar da posse do estado do filho e constitui a modalidade do parentesco civil de “outra origem”, isto é, de origem afetiva. A filiação sócio-afetiva corresponde a uma verdade aparente e decorre do direito de filiação”.

A sua comprovação se dá quando a pessoa tenha a posse de estado de filho, podendo ser comprovada através de testemunhas, atendendo as suas questões de educação, subsistência e moradia. Acerca disso, Blikstein (2008, p.115) ensina que se deve “obedecer, todavia, alguns requisitos para validade: filho deve possuir o nome do pai (nomen), deve ser tratado como filho daquele pai (tractatus)e deve comportar-se e ser enxergado socialmente como filho daquele pai (fama)”.

Dias (2007, p. 333) afirma que: “A filiação socioafetiva assenta-se no reconhecimento da posse de estado de filho: a crença da condição de filho fundada em laços de afeto. A posse de estado é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, da filiação afetiva. A afeição tem valor jurídico”.

3.4 Filiação adotiva

A filiação adotiva deriva do ato de uma pessoa que busca judicialmente ter o filho, adotando-o. A adoção está resguardada na Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – nos casos de crianças e adolescentes até 18 anos de idade, conforme exposto no artigo 1.618 do Código Civil:

 

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). (BRASIL, 2002).

 

Passada essa idade, para que ocorra a adoção deve-se seguir o artigo 1.619 do Código Civil:

 

Art.1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). (BRASIL, 2002).

 

A adoção pode romper qualquer tipo de laços com os seus pais biológicos, tornando-se filho legítimo do adotante e tendo direito aos alimentos e sucessão destes. Mas quando o adotante for cônjuge ou parente dos pais biológicos da criança ou do adolescente, os vínculos de filiação e parentesco podem continuar, segundo os dizeres de Fabio Ulhoa Coelho (2012, p. 182).

 

4 PODER FAMILIAR

 

O poder familiar deriva-se da autoridade dos pais sobre os filhos menores de idade e incapazes, devendo protegê-los, preservar os seus interesses e cuidar do desenvolvimento psíquico e emocional destes.

De acordo com Constituição Federal de 1988 traz a igualdade e a isonomia entre os pais em seu artigo 226, parágrafo quinto:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 1988).

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – confirma o posicionamento da Constituição, no artigo 21, quanto se posiciona que os direitos e deveres dos pais devem ser igualitários perante à criança e adolescente:

 

Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, 1990).

 

O Código Civil Brasileiro de 2002 exibe todos os deveres e obrigações dos pais perante os filhos menores e incapazes, como o dever e a obrigação de garantir a educação, a subsistência, amparar, dar carinho, amor, afeto, atender todas as suas necessidades, enfim, assegurar todos os direitos essenciais para a formação e o desenvolvimento dos seus filhos. Esta garantia decorre tanto do pai quanto da mãe, igualmente, conforme está previsto também no artigo 1.631 do Código Civil:

 

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (BRASIL, 2002).

 

 

            4.1 Funções parentais

 

Os pais têm o dever e obrigação de criar seus filhos, exercendo suas funções como genitores. Isto é, além de gerar seus filhos, devem garantir os direitos protegidos pelos seus filhos e tratá-los com amor, carinho e afeto.

Ocorrendo a desobediência das funções parentais de um dos pais, pode-se ocorrer a destituição do poder familiar daquele que não cumpriu corretamente seus deveres, ficando somente o outro a exercer o poder familiar perante o filho. E ocorrendo o descumprimento dos dois, haverá a destituição do poder familiar, em que a criança ou adolescente será colocada sob tutela de outra pessoa ou ficará abrigada até ser adotada.

O autor Venosa (2016) denota mais sobre esse assunto, o que diz

 

“Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitudes dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 246 do Código Penal). Entre as responsabilidades de criação, temos que lembrar que cumpre também aos pais que fornecer meios para tratamentos médicos que se fizerem necessários. Sob certas condições o abandono afetivo e intelectual pode acarretar a responsabilidade civil que deságua numa indenização”. (VENOSA, 2016, p. 343).

 

Contudo, podemos afirmar que é função dos pais, igualmente, promover sempre o melhor para seus filhos, proporcionando tudo que seja necessário para a formação de uma criança ou adolescente. Lembrando que para os filhos, os pais são os maiores exemplos a serem seguidos.

Da mesma forma, Almeida e Rodrigues Júnior (2012) expõem

 

“O encargo dos pais é reger a formação dos menores, não se esquecendo, porém, de que a decisão sobre temas para os quais já tenham adequado discernimento há de ser deixada a estes últimos. Imprescindível que os pais resistam à tentativa de fazer, pelos filhos, o julgamento das opções de vida e, ainda, a eleição de qualquer delas. Isso jamais corresponderia ao fomento da liberdade e da responsabilidade; ao revés, equivaleria a sua aniquilação”. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 449).

 

O artigo 1.634 do Código Civil traz em seu rol de incisos os deveres dos pais perante os filhos:

 

Art. 1.634.Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

II - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

X - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002)

 

O legislador preocupou-se em deixar bem claro expressamente quais são as obrigações legais dos pais com os filhos e, caso estes não cumpram com suas obrigações, serão penalizados por meio de prisão civil.

É importante salientar o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

 

“Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. (BRASIL, 1990)

 

5 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

 

A palavra responsabilidade advém do verbo latino respondere, que expressa a ideia de reparar os danos sofridos em determinadas situações de atos ilícitos, como, por exemplo, quais são os danos causados nas relações familiares que são cabíveis de reparação. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p.533).

Com o intuito de aprofundar sobre o conceito de responsabilidade, o autor César Fiuza (2013, p. 360) dispõe “Juridicamente, o termo responsabilidade normalmente está ligado ao fato de respondermos pelos atos que praticamos. Revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato”.

A priori, podemos definir ato ilícito como uma ação de uma pessoa, que agindo de forma omissiva ou comissiva, ou praticado de forma culposa ou não, acaba violando o direito de outra pessoa. Assim, causando prejuízo essa pessoa é obrigada a se responsabilizar e reparar o dano sofrido. Como menciona os artigos 927, 186 e 187 do Código Civil:

 

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (BRASIL, 2002).

 

A ideia de que somos responsabilizados por todos os nossos atos, salienta que devemos agir de maneira que não cause prejuízos a outrem, pois acarretando algum dano, seremos responsabilizados a reparar. Além do mais, as outras pessoas não podem ser injustiçadas e ficarem desamparadas pelo prejuízo, possuindo o direito de serem indenizadas na proporção do dano.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, incisos V e X, denota o direito de reparação dos danos sofridos:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988).

 

Quanto a finalidade da responsabilidade civil, tem-se o objetivo de restabelecer o direito da pessoa que foi prejudicada, obedecendo a proporção do dano que foi violado, e recompor o prejuízo com o intuito de que a pessoa lesada não precise arcar com os prejuízos causados por outra pessoa.

Nos últimos tempos, podemos destacar a presença da responsabilidade civil nas relações familiares. A família é o núcleo essencial para a formação de qualquer cidadão, seja em âmbito psicológico, social e ou política. É na família que as crianças e adolescentes precisam de uma relação de afeto com seus pais, para que tenham uma boa formação e desenvolvimento das suas personalidades. Então, no Direito de Família busca através do instituto da responsabilidade civil, a possibilidade de reparação por falta desse afeto.

Abandono afetivo pode ser caracterizado como a ausência afetiva dos pais com seus filhos, a falta do dever de guarda, sustento, educação e cuidado, ou seja, uma ausência de vínculos, sendo que os filhos buscam uma referência a ser seguida para o seu crescimento e personalidade, e esperam ter garantidos todos os seus direitos.

É na fase inicial da vida que a criança sente a falta da presença de um dos pais, podendo acarretar várias consequências em sua vida, além de afetar os seus direitos fundamentais garantidos. A figura de um pai ou de uma mãe é fundamental para que a criança se desenvolva sentindo-se amada e protegida.

Quando ocorre essa ausência e isso afeta diretamente o emocional da criança, a mesma pode acabar se afastando das pessoas que mais ama, visto que ao se sentir abandonada por um dos pais, tem medo de ser rejeitada por qualquer um da sociedade, o que pode trazer para si uma solidão e após a temida depressão, tudo por causa desses problemas emocionais.

Maria Berenice Dias (2007) deixa claro em seu livro que a ausência dos pais pode acarretar vários danos emocionais aos filhos, como é mencionado a seguir:

 

“A falta da figura do pai desestrutura os filhos, tirando-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras e infelizes. Tal comprovação, facilita pela interdisciplinaridade, e cada vez mais presente no âmbito do Direito de Família, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência de servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso”. (DIAS, 2007, p.407-408)

 

Portanto, o abandono afetivo advém da consciência do filho de saber que o pai ou a mãe está vivo, mas que não mantem nenhum tipo de contato com ele, muitas vezes até mesmo sem saber o motivo desse afastamento. Acabam por muitas vezes, idealizar que eles poderiam ter um convívio, compartilhando vários momentos, tendo alguém para dividir seus sonhos e segredos, além de ter alguém para se apoiar em algum momento de dificuldade.

Porém, há casos em que a mãe ou o pai criam seus filhos sozinhos, suprindo qualquer tipo de ausência e dando total apoio, amor e carinho para seus filhos. Mas para alguns deles sempre haverá aquela dúvida do porquê do abandono e o porquê do genitor não estar presente em suas vidas.

            5.1 Responsabilidade dos pais perante os filhos

 

A família é a base fundamental da sociedade e, portanto, tem uma grande proteção jurídica com diversos artigos capazes de regulamentá-la. Como já vimos nos primeiros capítulos, o conceito de família sofreu uma vasta alteração até os dias de hoje.

Os autores Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Junior (2012) mostram em seu livro toda a evolução da família.

 

“Contemporaneamente, não existe mais a figura do pater famílias como detentor do poder absoluto, como única voz a ser ouvida no ambiente familiar. A família não é mais encarada como uma unidade de produção, estruturada apenas para atender fins econômicos, políticos, religiosos e culturais, como outrora”. (ALMEIDA, Renata Barbosa; JUNIOR, Walsir Edson Rodrigues, 2012, p.543)

 

É de suma importância ressaltar que estão presentes na Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, os deveres dos pais perante os filhos, quais sejam: dever de assistir, criar, educar, tê-los em sua companhia e guarda, além das obrigações afetivas, morais e psíquicas. Portanto, podemos concluir que pais não são só aqueles que geram o indivíduo, mas também aqueles que passam o seu sobrenome para ele, o trata como filho, assumindo todas as responsabilidades de sua criação e educação, além de toda a sociedade saber da relação existente de pai e filho entre eles.

São nas famílias que as crianças e adolescentes buscam referenciais para criarem sua própria personalidade e identidade. São nelas que os indivíduos desenvolvem os seus aspectos psicológicos, sociais e políticos. Por isso a questão do afeto é muito mais importante do que aqueles relacionamentos casuais, que acontecem de vez em quando, uma vez que pode acabar acarretando uma insegurança para o indivíduo e atrapalhando o seu desenvolvimento.

A presença da mãe e ou do pai é um marco fundamental no crescimento do filho. Assim, a não convivência pode gerar grandes problemas psicológicos e afetar os direitos da personalidade da criança, abrindo espaço para responsabilidade civil dessa mãe ou pai.

Elucidando mais sobre esse assunto, Hironaka, citada por Machado (2013), assevera

 

“A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e consequentemente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado de proteção (função psicopedagógica) que a presença paterna presenta na vida do filho”. (HIRONAKA apud MACHADO, 2013).

 

A autora Maria Berenice Dias (2007, p.407) também adentra nesse assunto demonstrando que é direito dos filhos terem um convívio com seus pais, caso isso não ocorra pode haver um abalo emocional no seu desenvolvimento, ficando sempre na lembrança o abandono sofrido.

Segundo alguns doutrinadores e juristas, caso haja previsão de violação aos direitos da criança ou do adolescente, os pais ou só aqueles que possuem a guarda, serão penalizados quanto à responsabilidade civil por danos morais, por se tratar de prejuízos extrapatrimoniais que afeta claramente o sentimento do indivíduo.

Contudo, não se quer obrigar um pai ou uma mãe a amar os seus filhos como forma de imposição, e sim possibilitar a convivência necessária com seus pais, construindo o afeto entre eles, e não que seja privado disso. Como bem manifesta Pereira (2006)

 

“Não se trata, aqui, de uma imposição jurídica de amar, mas de um imperativo judicial de criação da possibilidade da construção do afeto, em um relacionamento em que o amor, a afetividade lhe seriam inerentes. Essa edificação torna-se apenas possível na convivência, na proximidade, no ato de educar, no qual são estruturados e instalados a referência paterna”. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha, 2006, p.188)

 

Na mesma linha de entendimento, Dias (2007) expõe que

 

“Mesmo que o pais só visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma indenização, isso é melhor que gerar no filho o sentimento de abandono. Ora, se os pais não conseguem dimensionar a necessidade de amar e conviver com os filhos que não pediram para nascer, imperioso que a justiça imponha coactamente essa obrigação”. (Dias, Maria Berenice, 2007, p.409)

 

Para que o juiz condene o pai ou mãe pelo dano moral, e arbitre um valor da indenização, deve-se analisar se houve uma conduta ilícita (ação ou omissão voluntária) de um dos pais, se acarretou algum dano ou prejuízo, seja ele material ou psíquico, se está presente o nexo de causalidade entre a conduta e o dano gerado, e a culpa, já que não há nenhum dispositivo que apresente uma determinada quantia para o dano moral.

No entanto pode vir acontecer de alguns juízes acharem que a reparação não deve ser compensada integralmente por dinheiro, e sim por acompanhamentos psicológicos ou psiquiátricos, com a intenção de evitar qualquer lacuna no desenvolvimento da criança ou do adolescente. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 545).

O primeiro pressuposto, ação ou omissão do agente, deve ser totalmente voluntária, isto é, não se admite casos em que haja comprovação de que o pai ou a mãe foi impedido da convivência com o filho pelo outro genitor que detém a guarda da criança. A sua ação ou omissão pode-se comprovar através dos descumprimentos dos seus deveres impostos à paternidade.

Na questão do dano, deve-se comprovar os prejuízos causados aos filhos, ou seja, prejuízos acerca da personalidade da criança ou adolescente, como a honra, intimidade, e todo os seus valores garantidos pela legislação.

No terceiro pressuposto é necessário o nexo de causalidade entre a conduta do pai ou da mãe e o dano, desde que esse dano seja um resultado direto e imediato quanto a ação ou omissão do agente. Para que seja comprovado esse nexo de causalidade, deve-se produzir provas que sejam eficientes para comprovar que o dano sofrido resultou da conduta do pai ou da mãe.

Quanto a culpa será comprovada pelo comportamento negligente e intencional do genitor em ultrajar alguns dos direitos da personalidade do filho.

Posteriormente, é necessário que o juiz analise a proporcionalidade do prejuízo e também a condição econômica do genitor, para que seja fixado um valor razoável tanto para o filho que está pleiteando a ação quanto para agente.

É de suma importância deixar bem claro que não é qualquer sofrimento que será passível de reparação por dano moral. Sabemos que todas as pessoas, em alguma vez na vida, sofrerão algum tipo de decepção, tristeza ou dor. Por isso, é necessário que o juiz analise caso por caso e que tenha, necessariamente, os quatros elementos essenciais para a caracterização da responsabilidade civil.

 

            5.2 Projeto de Lei PLS 700/2007

 

Marcelo Crivella, hoje prefeito do Rio de Janeiro, mas então senador por este estado, apresentou o projeto de lei 700/2007, em 6 de dezembro de 2007, que apresenta modificações no Estatuto da Criança e do Adolescente para caracterizar o abandono do filho como um ilícito civil e penal. Um dos motivos apresentados para a criação desse projeto é afirmação que se traz quanto ao “amor dos pais em relação aos filhos tem que ser incondicional e infinito, dando um caráter artificial ao sentimento”. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 555).

Outro motivo apresentado é que, não existe somente a pensão alimentícia como obrigação dos pais, devem-se ter cuidado, atenção e presença na vida dos filhos.

O projeto de lei outorga aos pais o dever e obrigação de sustento, guarda, educação, crescimento e formação dos filhos, além da convivência entre ambos e a assistência material e moral. Apresenta também uma punição de detenção de um a seis meses para o pai ou a mãe que abandonar o filho menor sem justa causa, além da punição civil e a destituição do poder familiar.

Com a aprovação do projeto, os parágrafos 2º e 3º do artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, passarão a ter a seguinte redação:

 

“Artigo 4º(...)

§2º. Compete aos pais, além de zelar pelos direitos de que trata o art. 3º desta Lei, prestar aos filhos assistência moral, seja por convívio, seja por visitação periódica, que permitam o acompanhamento da formação psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento.

§3º. Para efeitos desta Lei, compreende-se por assistência moral devida aos filhos menores de dezoito anos:

I – a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais;

II – a solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade;

III – a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida”. (BRASIL, 1990)

 

            Quanto a possível reparação decorrente ao abandono afetivo será expressa no artigo 5º em seu parágrafo único:

 

“Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral”. (BRASIL, 1990)

 

No dia 09 de setembro de 2015, a Comissão dos Direitos Humanos (CDH) aprovou o referido projeto para impor reparação de danos ao pai e a mãe que não prestar assistência afetiva ao seu filho. O projeto agora segue na Câmara dos Deputados.

 

6 MEDIAÇÃO

 

            Mediação provém do latim “mediare” que significa ficar no meio de dois pontos, mas de maneira imparcial. Ela é utilizada para facilitar a comunicação entre as partes, com a participação de um terceiro imparcial, para que elas consigam uma solução consensual.

A mediação traz a agilidade na resolução dos conflitos, além de deixarem as partes satisfeitas numa solução positiva para ambas. Essa técnica tem sido usada por diversas sociedades desde tempos remotos, mas institucionalizada em diversos países desde os anos 70, como resposta à diversos problemas, dentre eles, superlotação do judiciário.

De acordo dom Ramos e Resende (2016)

           

“Apesar do diálogo como forma de resolver conflitos ser algo presente em todas as sociedades humanas, a mediação enquanto campo do saber vem se delineando mais fortemente desde os meados dos anos 70, especialmente nos Estados Unidos, em decorrência de vários fatores, tais como: o movimento mundial de reconhecimento mais amplo dos direitos humanos e dignidade dos indivíduos; a expansão das aspirações de participação democrática em todos os níveis sociais e políticos; a crença de que os indivíduos devem participar e ter o controle sobre as decisões que afetam a sua vida, a tolerância à diversidade; mas também à crescente insatisfação com processos autoritários de tomadas de decisões, que além de terem custos financeiros elevados, as sentenças impostas não se ajustam adequadamente aos interesses genuínos das partes”. (RAMOS e RESENDE, 2016, p.01)

 

Na mediação, o terceiro imparcial, diferentemente de um juiz, não tem a função de decidir a controvérsia, ele tem a função de fazer as partes chegarem a um resultado final que seja bom para ambas, utilizando de várias técnicas especiais, tais como o reconhecimento e o empoderamento[2] das mesmas, por exemplo. O mediador possibilita um diálogo mais amistoso e faz com que as partes consigam expor os verdadeiros interesses dos conflitos que estão escondidos, porque podem estar inconscientes para elas mesmas.

Segundo Six (2001):

 

“O mediador é um terceiro que age de tal maneira que os dois termos preservam sua identidade, mas saem da mediação com a identidade reforçada, porque puderam, graças à presença do mediador, se confrontar um com o outro e evitar, nessa confrontação, ser absorvidos um pelo outro, em uma fusão ou uma derrota”. (SIX, 2001, p.235)

 

6.1 Mediação X Conciliação X Arbitragem

 

A mediação não é a única forma de resolução de conflitos presente hoje no judiciário. Desde a constituição de 1988 e a criação dos juizados especiais há outros métodos tais como: a conciliação e arbitragem. As suas aplicabilidades são diferentes e é necessário entendê-las para saber qual é a melhor em cada caso. Vale lembrar que as mesmas são utilizadas para que encontrem uma solução mais célere para os problemas das partes, além de ajudar a desobstruir a Justiça, ainda que de forma indireta.

            A mediação é uma técnica utilizada para solucionar os conflitos interpessoais tendo em vista que, são as próprias partes que encontram as soluções mais benéficas para os seus problemas, mantendo assim o bom relacionamento entre elas. A função do mediador é apenas ajudar as pessoas a buscaram um melhor entendimento de seus interesses, para que elas se conscientizem, para posteriormente, facilitar o diálogo.

De acordo com o Manual de Mediação do Conselho Nacional de Justiça a Mediação tem várias fases. São elas: Pré-Mediação[3]; abertura[4]; reuniões individuais (cáucus)[5]; levantamento de alternativas – brainstorming[6]; negociação e escolha de opções; fechamento: conclusão e confecção de eventual acordo. É bem diferente, portanto, da sessão de conciliação em que há um breve encontro entre as partes e praticamente uma pergunta se há ou não acordo.

A mediação deverá ser voluntária, ou seja, as partes devem ter a liberdade de aceitar ou não este método para solucionar o seu conflito. As sessões são realizadas em um ambiente privado com total sigilo. O objetivo da mediação não é apenas o acordo em si, e sim fazer com que as partes de reaproximem restabelecendo o relacionamento perdido.

O acordo deverá ser desenvolvido pelas próprias partes, apenas auxiliadas por um mediador imparcial. Portanto, não haverá um ganhador ou um perdedor, ambas as partes poderão sair ganhando.

Na conciliação tem a interferência de um terceiro que ouve as partes e as apresentam as possibilidades de acordo. Ela é mais adequada quando não há grandes questões subjetivas entre as partes, ou seja, elas não viveram uma relação continuada, o que pode trazer ao caso, grande complexidade.  Na conciliação, por se tratar de casos mais simples, o direito do consumidor, por exemplo, o conciliador pode sugerir uma solução que seja justa para ambas as partes e estabelecer como esse acordo deverá ser cumprido.

Nesse sentido, as diferencia o Código de Processo Civil (Lei 13.105/15):

 

“Art. 165.Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição:

(...)

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.  (BRASIL, 2015)

 

Conforme Warat (2001, p.79, apud Foley, 2010, p.79) a conciliação atua na disputa das posições, não no conflito e em suas circunstâncias:

 

“(...) a conciliação e a transação não trabalham o conflito, ignoram-no, e, portanto, não o transformam como faz a mediação. O conciliador exerce a função de ‘negociador do litígio’, reduzindo a relação conflituosa a uma mercadoria. O termo de conciliação é um termo de cedência de um litigante a outro, encerrando-o. Mas, o conflito no relacionamento, na melhor das hipóteses permanece inalterado, já que a tendência é agravar-se devido a uma conciliação que não expressa o encontro das partes com elas mesmas”. (FOLEY, 2010, p.79)

 

A arbitragem é regulamentada pela Lei 9.307/96 que estabelece quem poderá arguir a arbitragem, como se dará o procedimento, as matérias que poderão ser sujeitas, entre outras determinações.

É adequada quando as partes não conseguem resolver o conflito de um modo amigável. Assim, um terceiro denominado árbitro, que deve ser especialista na matéria a ser discutida, decide o conflito como se fosse uma sentença judicial, e a mesma não poderá ser objeto de recurso.

 

“Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”. (BRASIL, 1996)

 

            A arbitragem pode ser instaurada por cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral. A primeira se dá quando as partes definem que a arbitragem será o método utilizado para a resolução de conflitos. A referida cláusula fica registrada no contrato, conforme explícito no artigo 4º da Lei 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem. Já o compromisso arbitral será celebrado após o litígio, podendo ser judicial ou extrajudicial.

 

“Art. 4ºA cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Art. 9ºO compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”. (BRASIL, 1996)

 

6.2 A mediação e sua incorporação

 

            Com a evolução das formas de resolução de conflitos, os métodos alternativos de autocomposição ficaram bastante conhecidos. Em 29 de novembro de 2010 o Conselho Nacional de Justiça criou a Resolução 125 instituindo métodos alternativos de solução de conflitos.

            Com a Resolução foi determinada aos Tribunais a criação de centros de mediação e conciliação, denominados Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania - CEJUSC.

            Sendo promulgada a Lei 13.105/15 - novo Código de Processo Civil - foi incorporada a mediação e conciliação nas realizações de audiências.

 

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil[7].

(...)

§2ºO Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§3ºA conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

 

6.3 Mediação como resposta aos conflitos familiares

 

            Quando as pessoas estão diante de um conflito, elas tentam negá-las, pois este pode vir acompanhado de vários sentimentos que os ferem, como por exemplo a culpa, frustação, discordância e desarmonia, além de não saberem lidar com estes sentimentos.

            Só que muitos não sabem, é que o conflito pode nos ensinar muito e trazer uma mudança positiva na vida das pessoas. (THOMÉ, 2010, p.111).

            O Judiciário decide o conflito com base na lei, julgando quem será o ganhador e perdedor da causa. Não escuta as partes de forma a lidar com os sentimentos e alcançar essas emoções. E é assim que nasce o problema. Não tratando a causa internamente daquele conflito, o mesmo permanecerá mesmo com a decisão do Judiciário e, com isso, poderá afetar diretamente os filhos que não tem nada a ver com o conflito.

Segundo Foley, (2010)

 

“No sistema judicial oficial, o conflito é solucionado por meio da aplicação do ordenamento jurídico ao caso concreto. O processo é o palco no qual os interesses são dialeticamente confrontados sob uma aura adversarial que confere ao conflito uma dimensão de disputa. O vencedor da demanda encontra a satisfação de seus interesses materiais e o derrotado, em geral, sente-se injustiçado. Não há um processo de compreensão das origens e das circunstâncias em que se situa o conflito, tampouco se verifica uma participação na busca de uma solução criativa capaz de contemplar os reais interesses em disputa. Há que se reconhecer que, a depender da postura com que os operadores do poder judiciário conduzem a audiência de conciliação, por exemplo, é possível que haja um alto grau de participação das partes na construção do consenso. Entretanto, há vários limites nesse diálogo posto que conduzido sob uma ótica instrumental, em que a estratégia é ceder, a fim de evitar os riscos de uma sucumbência total. A mediação, ao contrário do sistema adversarial, valoriza a dimensão emancipatória do conflito na medida em que não opera a partir de estratégias voltadas para a eliminação do interesse alheio. Ao contrário, o olhar do outro sobre o conflito é um dos mecanismos utilizados para a construção da reciprocidade, sob uma ética da alteridade”. (FOLEY, 2010, p.121)

 

            Vale citar que em maioria das vezes sendo imposta alguma sentença, o perdedor da demanda acaba por descumprir o que foi estabelecido.

 

“As soluções impostas, quando não adequadas à realidade e desejo das partes, tendem a não ser cumpridas, especialmente no núcleo familiar, onde existem regras próprias de comportamento assimiladas e seguidas pelos membros da família que, mesmo frente a uma decisão judicial, deixam de cumprir o estabelecido na sentença”. (THOMÉ, 2010, p.112-113).

 

            Assim, cada vez mais a intervenção de um mediador imparcial nos conflitos familiares é a melhor solução, pois este ajuda as pessoas envolvidas a lidarem com estes conflitos, ou seja, as feridas não curadas e emoções não tratadas, a se acalmarem, ter uma comunicação não violenta com a outra parte, além de terem mais clareza para a busca de uma melhor solução para o encerramento do conflito e, consequentemente, a não afetação dos filhos. Portanto, criam um acordo elaborado por elas mesmas, com uma solução razoável para ambas.

            Portanto, podemos concluir que a Mediação é o método mais adequado para resolver os conflitos familiares, o que inclusive ratificado nos artigos 694 e 695, ambos do Código de Processo Civil:

 

Art. 694.  Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único.  A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

Art. 696.  A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito. (BRASIL, 2015)

 

            Conforme explicitado pela autora Maria de Nazareth Serpa (1988)

 

“Definir, então, mediação em família, será identificar um processo que, através do uso de técnicas de facilitação, aplicadas por um terceiro interventor numa disputa, estabeleça o contexto do conflito existente, mediante técnicas de psicologia; identifique necessidades e interesses por meio de recursos em assistência social e produza decisões consensuais, com ajuda do Direito”. (SERPA, 1998, p. 27)

 

6.4 Papel da Mediação nas demandas que possuem como objeto o Abandono Afetivo

 

            O Judiciário deve sugerir a mediação nos casos de conflitos familiares, ainda mais quando existir filhos na relação. Como dissemos, é na mediação que as partes terão a maior chance de lidar com aquele diálogo rompido, a lidar com a causa e sentimentos profundos e, serão conduzidas pelo mediador, a terem participação ativa no processo e na concretização de uma durável decisão.

            Após a dissolução conjugal é raro você encontrar pais que se entendem e, que juntos pensam na felicidade e nas necessidades do futuro dos seus filhos, esquecendo o que ficou para trás.

Na maioria das vezes, quando os casais se separam há um motivo sentimental que fez gerar o conflito e chegar na separação. Como dito anteriormente, no Judiciário não é tratado essa causa. Por isso, ao fazer o divórcio, o Juiz lidará com as questões jurídicas e não com os sentimentos profundos que poderão ser causadores dos mais diversos conflitos.

O Juiz no momento da separação somente estabelecerá a guarda para um do casal, que geralmente fica com a mãe, além de imposição de pensão alimentícia, visita, divisão do patrimônio e outros assuntos que sejam necessários.

Nesse momento que podemos falar do abandono afetivo. Quando o casal não consegue resolver e lidar com os conflitos que geram a separação, os filhos podem ser afetados. Não é fácil nos dias de hoje, encontrar uma criança, filha de pais separados, que possui um contato propício, estável e com emoções equilibradas entre os genitores.

Por causa de sentimentos tais como a raiva, medo, frustação, aquele que não ficou com a guarda do filho, por exemplo, pode acabar se afastando, seja para não ver o ex-companheiro, ou até mesmo para evitar a lidar e sentir aquele sentimento causador da separação, e que não foi tratado no Judiciário.

Assim, a criança vai perdendo o contato com este genitor, não tem mais visitas, não tem mais pensão alimentícia, não tem mais carinho, não tem mais amor, acarretando assim o Abandono Afetivo. Só esquecem que os filhos também possuem sentimentos, que já sofreram com a separação dos pais e agora com o abandono de um destes genitores. Sem ter consciência, os genitores provocam crises e ansiedades naquelas crianças que apenas queriam ser crianças, mas que com todo aquele conflito a envolvendo, acabam por amadurecer mais cedo.

Ninguém sabe o que está se passando na cabeça e no coração daquela criança. Não se sabe como ela vai lidar com a situação do abandono naquele momento ou daqui 20 anos. Várias são suas fugas: pode se tornar uma pessoa rude, continuar com mentalidade infantil ou ser muito amadurecida pela idade atual, ter o emocional abalado acarretando depressão ou crises de pânico e até mesmo encontrar nas drogas sua válvula de escape.

Em seu livro, Maria de Nazareth Serra (1998) descreve que

 

“Estudos psiquiátricos revelam que o divórcio afeta as crianças de maneira diferenciada, de acordo com a idade, mas não deixa de apresentar em todos os casos consequências danosas à saúde mental e emocional.

Crianças até dois anos – Dependerá diretamente do estado emocional da mãe. Entre 18 e 30 meses se observam pesadelos noturnos com a perda dos pais. Explica-se também uma aversão de crianças nessa idade a iniciar o seu período de descanso noturno exigindo o aconchego dos pais até que sejam vencidos pelo sono.

Crianças de 2 a 3 anos – É um período de muita sensibilidade para a criança. A ausência de um dos pais costuma provocar regressão, irritabilidade, agressão, impaciência, perda do “treinamento de vaso”, ansiedade de separação, certa satisfação em manipular os órgãos genitais. Os entendidos aconselham explicar a ausência do pai.

Crianças de 3 a 5 anos – Têm pouca capacidade para reconhecer a perda e pensam que são os responsáveis. É a época do período edipal. O perigo maior existe quando os pais usam o filho para manejar sua dor. Costumam se mover para a cama do adulto com grande possiblidade de dependência imatura. Há muita ira, se isolam apresentando conduta pseudo-adulta, se fazem difíceis de manejar. Crêem que tudo gira em torno deles e tratam de ganhar controle da situação. Acreditam que se causaram o divórcio podem consertá-lo. Por exemplo, podem dizer: “Diga a papai que volte que eu vou me comportar bem”. É importante que os façam entender que não são responsáveis pela separação.

Crianças de 5 a 8 anos – de 5 a 6, apresentam agressão, ansiedade, inquietude, mudanças de humor, irritabilidade, problemas de separação e ira. Os mais vulneráveis entram em processo de depressão, se sentem infelizes, negam a realidade, tem rechaços, distúrbios de sono, fobias, comem compulsivamente e criam dependência. De 7 a 8 já sabem o que é “sempre” e entendem que o pai regressa e recebem apoio na escola. Os meninos acusam a mãe de ser a causadora do divórcio. Há que se evitar usá-los como mensageiros de casa em casa. O problema maior é o conflito de lealdade. Evitar que tenham de escolher entre um progenitor e outro. Na escola ficam distraídos, inquietos, obstinados.

Crianças de 9 a 12 anos – Já se preocupam com o sofrimento dos pais. Evitar que assumam papéis de pai ou de mãe. Não lhes dar demasiadas responsabilidades. Desenvolvem uma pseudo-madurez. O que os define é a irritação. Temem o abandono. Quanto mais informação e mecanismos de adaptação tanto melhor.

De 13 a 18 anos – Pensam que todo mundo tem de se preocupar com eles; não veem o ponto de vista dos pais e este não os aceitam; tratam de afastar-se dos pais para protegerem-se; tem mais atividades sociais, fazem juízos absolutos, susceptíveis de depressão; idealizam ao pai: de perfeitos a não dignos de respeito; o pai ou a mãe é o foco de sua ira.

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Estudantes – Apresentam piora de saúde emocional, depressão, stress, sentimento de insegurança, maior vulnerabilidade a enfermidades, irritação e preocupação por seu pais. As maiores queixas são: dificuldade de concentração; problemas de sono; uso de drogas; isolamento e dependência; dificuldade com relacionamento íntimos; ansiedade e depressão; dificuldades econômicas; insegurança e medo de abandono”. (SERPA, 1998, p. 81-83)

 

Nas separações, a infância precisa ser cuidada. A mediação, por ser um método em que os casais trabalham seus conflitos em várias sessões, conta com a imparcialidade e neutralidade do mediado, que ajudará as partes a descobrirem as causas que até então estavam encobertas nas suas controvérsias. Como a decisão é dada pelas partes, elas podem chegar a caminhos duradouros para solução dos problemas, elaborando um acordo favorável para ambos e para aqueles que os rodeiam.

É válido salientar que a mediação também é importante após a separação do casal, tendo o filho agora 20 anos de idade ou mais. Não sabemos o que se passa no pensamento e no coração desse jovem, mas é possível tentar recuperar o que ficou perdido a 20 anos atrás: o convívio e afeto com seu pai ou sua mãe. Como bem explicado pela autora Maria de Nazareth Serra (1998), o medo do abandono ficará sempre presente na vida daquele filho, não só em relação aos pais, mas também em relações de namoro e até amizades. Então por que não sugerir mudar tal sentimento? Assim, a mediação poderá ser requerida pelo pai ou mãe ausente e até mesmo pelo filho que deseja e sonha ter convívio com o mesmo. Com as sessões de mediação poderão sim curar todas as feridas do passado, mesmo que não continuem tendo uma relação contínua, mas pelo menos será possível entender e tentar recuperar o que ficou perdido.

Portanto, é necessário o oferecimento da medição aos casais na dissolução da união ou até mesmo depois, especialmente aqueles que têm filhos. Isso deve ser feito pelos operadores do direito em qualquer fase do processo. A possibilidade da mediação pode ajudar com que ex-casais com filhos possam manter uma relação saudável. Além do mais, tendo uma solução criada e decidida por eles mesmos, o comprometimento em não quebrar o que foi acordado é mais permanente.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Em virtude dos fatos mencionados é evidente que ocorreram várias mudanças no Direito de Família no decorrer dos anos, assim como a inclusão do afeto como um novo método a ser seguido para caracterizar novas entidades familiares, além de abranger outras espécies de filiação. Tanto que a falta de afeto dos pais perante os filhos pode-se configurar como reparação de danos, ou seja, a condenação no pagamento de uma indenização por causa da ausência de afeto.

No entanto, acredito que de acordo com o princípio da adequabilidade das novas formas de resolução de conflitos estimuladas após a Constituição de 1988 pelo Judiciário, a mediação é a forma mais adequada para as questões familiares, especialmente para casais que têm filhos. Nesse sentido, a mediação pode acontecer a qualquer tempo: antes da separação, durante o processo de separação e até mesmo depois da separação. Sabemos que o limite desse método é a vontade das partes, mas deverá sempre existir a tentativa pelos Judiciários e operadores do direito estimulando as mesmas.

Levando em conta o que foi observado neste presente trabalho, no que tange o instituto da Responsabilidade Civil em relação ao abandono afetivo, pode-se alegar que o mencionado abandono caracteriza a falta dos deveres dos pais como o de cuidar e de proteger seus filhos, seja no aspecto físico, psíquico ou moral. Logo, se houver algum tipo de descumprimento dos deveres, nasce a possibilidade de indenizar a criança por danos morais, por ferir o direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana. O nosso ordenamento jurídico elenca várias penalidades, como exemplos, a extinção ou perda do poder familiar, multa, além da indenização por abandono afetivo, o que já está tomando lugar nas decisões dos tribunais.

Com base no projeto de Lei 700/2007 do atual prefeito do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella, a indenização pode ser um chamado para o progenitor, mas em minha opinião, a prisão poderá gerar danos irreversíveis para uma relação que deveria ser cuidada e não ter os vínculos rompidos, como é possível caso haja a sanção penal para o abandono afetivo. Será mesmo que a criminalização é o melhor caminho?

Por todas essas razões, é importante que o Poder Judiciário sugira em todos os casos de conflitos familiares a Mediação, principalmente nos casos em que envolverem filhos, como forma de solucionar o conflito realmente existente, para que seja esquecido o que passou e também para que a criança não sofra e não seja prejudicada pelo o que aconteceu na vida dos seus pais. A criança não tem culpa do que ocorreu, ela quer ter sua família e precisa da mesma para que sua formação seja digna.

É imprescindível que todos se conscientizem de que a presença dos pais é fundamental para a formação da criança e do adolescente. A sua ausência injustificada poderá acarretar vários danos psicológicos no indivíduo e com isso trazer prejuízos para sua formação. Portanto, essa ausência caracteriza-se dano e, se estiver presente os demais elementos da responsabilidade, e não for tentado outros métodos de resolução de conflitos, tais como a mediação, ela será passível de reparação, como forma de pagamento de tratamentos psicológicos ou psiquiátricos para o filho, com a finalidade de recuperar o emocional que foi abalado devido ao abandono.

Dado o exposto, o objetivo deste trabalho foi alcançado a fim de proteger aquelas crianças que não são culpadas por nada que ocorrem na vida dos seus genitores, assim não podem ser simplesmente abandonadas pelo fato de existirem sem ser desejadas ou porque existe algum conflito não resolvido entre os pais. Devem ser assistidas e conduzidas com amor, carinho e atenção para a formação das suas personalidades. Cabe também ao Estado e a sociedade preservar os direitos desses indivíduos, resguardando-os de qualquer forma de negligência.

O Poder Judiciário deve estimular e educar as pessoas a resolverem seus conflitos através das ações comunicativas, que são meios eficientes e estimuladas por terceiros, como é feita na mediação. Ou seja, deve-se buscar resolver o verdadeiro motivo gerador do conflito e não apenas a reparação de direitos, que pode vir a causar ainda mais danos nas relações.

Por fim, vale ressaltar que essa forma de imputar a indenização em decorrência ao abandono afetivo não é uma maneira de comprar o amor do pai ou da mãe, mas sim de reparar ou minimizar os danos que foram causados nos filhos decorrentes desse abandono. No entanto, acredito que a via do diálogo pode ser a via mais adequada a tratar de questões referentes a este tipo de conflito, e este deve ser o primeiro caminho.

 

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