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O Metaprincípio do Superior Interesse da Criança informa, sai busca e apreensão, entra acolhimento e proteção
Por Fernando Salzer[1]
A Constituição Federal, em seu artigo 227, impõe que é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar às pessoas crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à dignidade e ao respeito, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Buscando dar ampla efetividade ao mencionado dever constitucional, no ano de 1990, foi publicada a Lei Federal nº 8.069, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que, conforme enuncia o seu artigo 1º, dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
Conforme já salientado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a consagração constitucional da doutrina da proteção integral[2], elevou o princípio do superior interesse das pessoas crianças e adolescentes à condição de metaprincípio[3], o qual possui função preponderante na interpretação das leis, devendo os aplicadores do direito e demais profissionais envolvidos buscar, em cada caso concreto, a solução que proporcione o maior benefício possível[4], a forma de proteção mais eficaz para as respectivas pessoas com idade inferior a dezoito anos envolvidas.
Em 1992, o Brasil, através do Decreto nº 678, promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, que entre as suas disposições assevera que toda pessoa criança tem direito às medidas de proteção que a sua condição de hipervunerabilidade requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado[5], tal qual que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral[6].
Buscando incrementar a proteção integral devida às pessoas crianças e adolescentes, no ano 2000, foi promulgada, através da publicação do Decreto nº 3.413, a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, a qual determina que os Estados Contratantes deverão tomar todas as medidas apropriadas que visem assegurar, nos respectivos territórios, a concretização dos objetivos de tal Convenção[7], entre eles, a aplicação de medidas que evitem novos danos à criança em situação de violência doméstica ou familiar[8].
Prosseguindo no aperfeiçoamento dos mecanismos de proteção às pessoas crianças e adolescentes, em 2014, o ECA foi reforçado, com a publicação da Lei nº 13.010, apelidada de Lei menino Bernardo, passando a prever que as pessoas em idade de desenvolvimento têm o direito de serem cuidadas, em qualquer contexto, e a qualquer pretexto, pelos agentes públicos encarregados de protegê-los[9], sem o uso de tratamento cruel ou degradante.
Posteriormente, o Marco Legal da Primeira Infância, Lei Federal nº 13.257/2016, ordenou que todas as políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos das crianças na primeira infância deverão ser elaboradas e executadas de forma a atender ao interesse superior da criança e à sua condição de sujeito de direitos e de cidadã[10].
No ano de 2017, a Lei Federal nº 13.431, além repetir que as crianças e adolescentes gozam dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhes asseguradas a proteção integral e as oportunidades e facilidades para viver sem violência e preservar sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral[11], também reconheceu a existência da figura da violência institucional, entendida como aquela praticada por instituição pública ou conveniada, inclusive quando gerar revitimização[12], salientando, também, que tais cidadãos hipervulneráveis sempre deverão, devido à sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento[13], receber tratamento digno, sendo resguardados e protegidos de qualquer tipo de sofrimento.
A referida Lei Federal nº 13.431/2017 foi regulamentada pelo Decreto nº 9.603/2018, que explica que o sistema de garantia de direitos das pessoas crianças e adolescentes intervirá nas situações de violência sempre com a finalidade de prevenir os atos de violência contra esses cidadãos, tal qual promover o atendimento dessas pessoas, buscando minimizar as sequelas de eventual violência sofrida ou vivenciada[14].
Recentemente, a Lei Federal nº 14.344/2022, conhecida como Lei Henry Borel, declarou que a violência doméstica e familiar contra as pessoas crianças e adolescentes constitui uma das formas de violação dos direitos humanos[15].
Feito este breve panorama a respeito da evolução, no ordenamento jurídico nacional, da extensão e conteúdo da doutrina da proteção integral às pessoas crianças e adolescentes, que deve ser constantemente atualizada, aperfeiçoada e reforçada, oportuno se faz tecer alguns apontamentos sobre a correta aplicação do metaprincípio do superior interesse de tal grupo de cidadãos, no que se refere ao contexto específico de algumas regras processuais civis.
O capítulo atinente às normas fundamentais, contido no atual Código de Processo Civil (CPC), orienta que o processo civil deve ser interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal[16] e nas convenções internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico, tal qual deve ser aplicado com o objetivo de resguardar e promover a dignidade da pessoa humana[17].
Por sua vez, o parágrafo único, do artigo 693 do CPC, é claro ao dispor que as ações que versarem sobre interesses de pessoas crianças e adolescentes observarão, prioritariamente, o procedimento previsto em legislação específica[18].
Desta forma, indiscutível se mostra que, nas ações que versarem sobre interesses de pessoas crianças e adolescentes, deverão ser observadas as disposições contidas no ECA, legislação especial que dispõe sobre a proteção integral a tais sujeitos de direito, conjugadas com as demais previsões contidas em outras leis especiais, como, exemplificamente, as anteriormente mencionadas.
Oportuno lembrar que o Código Civil, em seu artigo 3º, aponta as pessoas com idade inferior a 16 (dezesseis) anos[19] como sendo absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, o que torna tais cidadãos impossibilitados de cumprir ou fazer cumprir alguns tipos de determinações judiciais.
Devido a tal cenário, o ECA textualmente assevera que a pais e mães incumbe, como dever oriundo do exercício do poder familiar, a obrigação de cumprir e fazer cumprir, no interesse dos filhos, as determinações judiciais[20]. Sendo assim, inarredavelmente, o reiterado não cumprimento de tal dever, revela indícios de ausência de capacidade protetiva, de inaptidão para o exercício pleno do poder familiar.
Destarte, qualquer decisão judicial que envolva questões relativas ao direito de pessoas crianças e adolescentes à convivência familiar saudável, à suspensão ou destituição do poder familiar de seus ascendentes, assim como as que dizem respeito ao cuidado e à proteção (guarda) a qual tal grupo de pessoas faz jus, deve ser sempre cumprida, não por tais cidadãos hipervulneráveis, mas, sim, pelas pessoas adultas, sejam eles pais, mães, guardiões, tutores, responsáveis ou qualquer pessoa que eventualmente detenha ilegalmente tais sujeitos de direito.
Pessoas crianças e adolescente são cidadãos, sujeitos de direito, não podendo em relação a eles ser aplicada as coercitivas e traumáticas medidas de condução forçada, remoção de pessoas[21] ou de busca e apreensão. O ECA não admite, em nenhuma hipótese, o uso de tais medidas extremas em relação às crianças, sendo que a única exceção legal existente diz respeito, exclusivamente, aos adolescentes que cometeram ato infracional e se encontram foragidos[22].
A determinação de condução coercitiva, remoção ou busca e apreensão de pessoas crianças e adolescentes, fora da única exceção legal, indubitavelmente configura grave violência institucional, violência processual e/ou violência judicial, cometidas por aqueles que têm o dever legal de prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente. Não se protege pessoas vulneráveis, violando seus direitos básicos.
Quando se trata de pessoas crianças e adolescentes, da concretização de seus direitos à convivência familiar, de serem cuidados e protegidos, a medida a ser tomada pelas autoridades responsáveis nunca poderá ser remoção ou busca e apreensão, mas, sempre, acolhimento e proteção, feitos de forma planejada e adequada, com o objetivo de resguardar e proteger tais cidadãos de qualquer espécie de sofrimento.
Cabe consignar que, se as únicas medidas hábeis a conceder efetividade à decisão judicial resistida forem o afastamento compulsório, condução coercitiva, remoção ou busca e apreensão de pessoa, essas deverão ser direcionadas, ter como alvo, exclusivamente a pessoa do adulto responsável por cumprir e fazer cumprir tal ordem, conforme autorizado, por exemplo, pelos artigos 130 do ECA[23], artigo 21, inciso II, da Lei Federal nº 13.431/2017[24], e 20, inciso II, da Lei Henry Borel[25].
Mães, pais, guardiões, tutores, responsáveis ou qualquer outra pessoa que descumpra obrigação judicial relativa a direito ou interesse de crianças e adolescentes[26], está, entre outros, cometendo ato atentatório à dignidade da justiça[27], cabendo ao Poder Judiciário reprimir tal conduta ilícita[28], através da aplicação concomitante das várias espécies de multas previstas nas legislações processual e material, tal qual das sanções processuais (típicas e atípicas[29]), administrativas, cíveis, incluído as medidas protetivas de urgências previstas nas Lei Federais nº 12.318/2010 e nº 14.344/2022, e, se for o caso, até mesmo criminais[30].
No que toca a efetividade das medidas protetivas de urgência destinadas a assegurar direitos de crianças e adolescentes, objetivando mantê-los a salvo de qualquer tipo de violência, notadamente a doméstica ou familiar, é bom lembrar que a Lei Federal nº 14.344/2022, em seu artigo 25, tipificou o crime de descumprimento de medida protetiva, cuja pena de detenção vai de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
Por sua vez, o ECA é cogente ao determinar que, devido ao metaprincípio do superior interesse, corolário da doutrina da proteção integral, toda medida a ser aplicada em prol de interesses das pessoas crianças e adolescentes deverá levar em conta que a interpretação e aplicação de qualquer norma deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que tais cidadãos são titulares[31], devendo qualquer intervenção se limitar à estritamente necessária e adequada à situação concreta[32], assim como efetuada de modo que pais e mães assumam os seus deveres para com seus filhos[33], incluído o de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Finalmente, após todo o exposto acima, fica claro que pessoas crianças e adolescentes sempre merecerão acolhimento e proteção, sendo dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos de tais cidadãos[34], aos quais deve ser assegurada proteção integral, não podendo mais aqueles serem tratados como se fossem coisas inanimadas ou semoventes, sendo objetos de ilegais, cruéis e covardes ordens de condução, remoção ou busca e apreensão.
Já passou da hora de crianças e adolescentes serem vistos como pessoas, sujeitos de direito que são, devendo ser tratados sem violência ou qualquer forma de opressão. Tal como se fosse um jogo de futebol, chegou a hora da necessária e inarredável substituição, da ultrapassada cultura, costume e tradição, saindo busca e apreensão, entrando acolhimento e proteção.
[1] Advogado e Consultor especialista em Direito de Família, Professor, Procurador do Estado de Minas Gerais e membro do IBDFAM.
[2] STJ. HC n. 611.567/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 9/2/2021.
[3] STJ. REsp n. 1.707.499/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 6/5/2019
[4] (STJ. REsp n. 1.533.206/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 1/2/2016).
[5] Decreto nº 678/1992. Art. 19. Direitos da Criança. Toda criança tem direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado.
[6] Decreto nº 678/1992. Art. 5. 1 - Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
[7] Decreto nº 3.413/2000. Art. 2. Os Estados Contratantes deverão tomar todas as medidas apropriadas que visem assegurar, nos respectivos territórios, a concretização dos objetivos da Convenção. Para tal, deverão recorrer a procedimentos de urgência.
[8] Decreto nº 3.413/2000. Art. 7. Em particular, deverão tomar, quer diretamente, quer através de um intermediário, todas as medidas apropriadas para: (...). b) evitar novos danos à criança, ou prejuízos às partes interessadas, tomando ou fazendo tomar medidas preventivas;
[9] Lei Federal nº 8.069/1990. Art 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: (...). II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize.”
[10] Lei Federal nº 13.257/2016. Art. 4º As políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos da criança na primeira infância serão elaboradas e executadas de forma a: I - atender ao interesse superior da criança e à sua condição de sujeito de direitos e de cidadã;
[11] Lei Federal nº 13.431/2017. Art. 2º A criança e o adolescente gozam dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhes asseguradas a proteção integral e as oportunidades e facilidades para viver sem violência e preservar sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral, intelectual e social, e gozam de direitos específicos à sua condição de vítima ou testemunha.
[12] Lei Federal nº 13.431/2017. Art. 4º Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de violência: (...). IV - violência institucional, entendida como a praticada por instituição pública ou conveniada, inclusive quando gerar revitimização.
[13] Lei Federal nº 13.431/2017. Art. 5º A aplicação desta Lei, sem prejuízo dos princípios estabelecidos nas demais normas nacionais e internacionais de proteção dos direitos da criança e do adolescente, terá como base, entre outros, os direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente a: I - receber prioridade absoluta e ter considerada a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; II - receber tratamento digno e abrangente; (...); VIII - ser resguardado e protegido de sofrimento, com direito a apoio, planejamento de sua participação, prioridade na tramitação do processo, celeridade processual, idoneidade do atendimento e limitação das intervenções;
[14] Decreto nº 9.603/2018. Art. 3º O sistema de garantia de direitos intervirá nas situações de violência contra crianças e adolescentes com a finalidade de: (...). II - prevenir os atos de violência contra crianças e adolescentes; (...). V - promover o atendimento de crianças e adolescentes para minimizar as sequelas da violência sofrida;
[15] Lei Federal nº 14.344/2022. Art. 3º A violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente constitui uma das formas de violação dos direitos humanos
[16] Lei Federal nº 13.105/2015. Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil , observando-se as disposições deste Código.
[17] Lei Federal nº 13.105/2015. Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
[18] Lei Federal nº 13.105/2015. Art. 693. (...). Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.
[19] Lei Federal nº 10.406/2002. Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
[20] Lei Federal 8.069/1990. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
[21] Lei . Art. 536. (...). § 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
[22] Lei Federal nº 8.069/1990. Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo. (...)§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.
[23] Lei Federal nº 8.069/1990. Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
[24] Lei Federal nº 13.431/2017. Art. 21. Constatado que a criança ou o adolescente está em risco, a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável, em qualquer momento dos procedimentos de investigação e responsabilização dos suspeitos, as medidas de proteção pertinentes, entre as quais: (...). II - solicitar o afastamento cautelar do investigado da residência ou local de convivência, em se tratando de pessoa que tenha contato com a criança ou o adolescente;
[25] Lei Federal nº 14.344/2022. Art. 21. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas, determinar: (...). II - o afastamento do agressor da residência ou do local de convivência ou de coabitação;
[26] Lei Federal nº 8.069/1990. Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
[27] Lei Federal nº 13.105/2015. Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: (...). IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;
[28] Lei Federal nº 13.105/2015. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...). III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;
[29] Lei Federal nº 13.105/2015. Art. 139. (...). IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
[30] Lei Federal nº 13.105/2015. Art. 77. (...). § 2º A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.
[31] Lei Federal nº 8.069/1990. Art. 100. a aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas: (...). II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;
[32] Lei Federal nº 8.069/1990. Art. 100. (...). parágrafo único. (...). VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada;
[33] Lei Federal nº 8.069/1990. Art. 100. (...). parágrafo único. (...). IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente;
[34] Lei Federal nº 8.069/1990. Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.
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