THE PRENUPTIAL OR POST-NUPTIAL AGREEMENT AS A SUCCESSORY PLANNING TOOL

 

 

Camila Rossi Hulek^[1]

 

SUMÁRIO: 1. Casamento e regime de bens. 2 Pacto antenupcial e pós-nupcial. 3. Pacto antenupcial e pós- nupcial como ferramenta de planejamento patrimonial e sucessório

 

 

RESUMO

 

            O presente artigo tem como objetivo analisar a autonomia privada do casal para criar convenções que regulamentem sua relação, seja antes, durante ou após a realização do casamento, bem como convencionar cláusulas que disponham acerca da dissolução da relação conjugal, seja pelo divórcio ou, principalmente, pela morte. A partir disso, tendo em vista o crescente interesse social nas formas de planejamento sucessório, buscou-se investigar se seria possível que o pacto antenupcial preveja cláusulas sucessórias. A metodologia adotada foi revisão bibliográfica de livros e artigos sobre direito de família e sucessões, regime de bens, pacto antenupcial e planejamento sucessório.

 

Palavras-chave: Regime de Bens. Pacto Antenupcial. Planejamento Sucessório.

 

 

ABSTRACT

           

This article aims to analyze the private autonomy of the couple to create conventions that regulate their relationship, whether before, during or after the wedding, as well as to agree on clauses that provide for the dissolution of the marital relationship, either through divorce or death. . From this, in view of the growing social interest in the forms of succession planning, we sought to investigate whether it would be possible for the prenuptial agreement to provide for succession clauses. The methodology adopted was a literature review of books and articles on family law and succession, property regime, prenuptial agreement and succession planning.

 

Key words: Assets Regime. Prenuptial Pact. Succession Planning.

 

 

1          INTRODUÇÃO

 

            A autonomia privada no âmbito do direito de família tem sido reconhecida de forma progressiva pela legislação, primeiro com a possibilidade de alteração de regime de bens e posteriormente com a possibilidade de se eleger um regime de bens atípico e até de promover pactuações patrimoniais e extrapatrimoniais por meio de pacto antenupcial.

            A autonomia privada também tem sido cada vez mais exercida no âmbito do direito sucessório por meio das estratégias de planejamento sucessório, como testamento, doação, constituição de pessoas jurídicas (holdings), seguro de vida, previdência privada etc.

            Diante da modernização das estruturas familiares modernas e da necessidade de o Direito dialogar com essa modernização e a vontade dos cônjuges, revela-se importante verificar se o instrumento legalmente previsto no código civil ordinariamente utilizado para eleição de regime de bens, pacto antenupcial pode ser utilizado como uma ferramenta de planejamento sucessório.

Então, no presente artigo, especificamente buscou-se analisar a possibilidade de inclusão de cláusulas relacionadas ao direito sucessório no pacto antenupcial ou mesmo no pós-nupcial.

           

 

2          DESENVOLVIMENTO

2.1.  Casamento e regime de bens

            A natureza jurídica do casamento não tem um consenso na doutrina. Apesar disso, é inegável o caráter de negócio jurídico por depender da livre e manifesta vontade das partes, possuir características do direito das obrigações e implicar efeitos patrimoniais (GONÇALVES, 2021). Sendo que é justamente nos efeitos patrimoniais gerados pelo casamento que estão os maiores litígios (GAGLIANO e FILHO, 2022).

É certo que a autonomia privada no casamento, além da liberalidade de se casar ou não, pode ser exercida na escolha do regime de bens, por meio de pacto antenupcial (GONÇALVES, 2021), conforme disposição do artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro, ou na alteração desse regime mesmo após o casamento, desde que haja autorização judicial e concordância entre os cônjuges.

O regime de bens se inicia com a constituição da família, seja por casamento ou união estável e tem como objeto definir a comunicabilidade, administração e limites de comunicabilidade das relações patrimoniais/econômicas entre os cônjuges (TEPEDINO e TEIXIERA, 2022), e as relações econômicas destes perante terceiros acerca dos bens anteriores e os adquiridos na constância do relacionamento (GONÇALVES, 2021).

O Código Civil prevê quatro tipos de regime de bens: comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666), comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671), participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686) e o da separação (arts. 1.687 e 1.688), sendo que aqui há a subdivisão em separação obrigatória e convencional.

O Direito Brasileiro assegura a liberdade de pactuar para a escolha do regime por meio de pacto antenupcial, de modo que os cônjuges podem optar pelos regimes de bens descritos no Código Civil ou por algum atípico, desde que não contrariem a lei, como seria o caso de separação obrigatória (TEPEDINO e TEIXIERA, 2022).

Essa liberalidade permite que os cônjuges criem um regime misto para regular suas relações econômicas e pessoais que pode vir a ser mais vantajoso do que a forma determinada pela própria lei, sendo vedadas cláusulas contra a ordem pública ou que contrariem os fins do casamento (GONÇALVES, 2021).

O Código Civil de 2002 ampliou a liberdade patrimonial dos cônjuges ao permitir que eles alterem o regime de bens na constância do casamento (GAGLIANO e FILHO, 2022).

Ocorre que, para que isso aconteça, é necessário que ambos os cônjuges estejam de acordo e que haja razões relevantes e autorização judicial (artigo 1.639, § 2º, do Código Civil), o que dificulta a alteração do regime por judicializar essa questão e devem ser ressalvados os direitos de terceiros (GONÇALVES, 2021).

Se de um lado, o Estado confere liberalidade aos indivíduos para pactuarem o regime e as normas entre o casal, de outro lado e permite a alteração desse regime, de outro, o Estado exige uma interferência para se fazer essa alteração.

A doutrina questiona essa interferência, travestida na necessidade de autorização judicial para alterar o regime de bens, porque a vontade das partes precisa passar por um processo judicial, com pagamento de custas judiciais, e fica sujeita à discricionariedade de um terceiro alheio à realidade das partes (CALMON, 2017).

Em razão disso, vislumbra-se que a exigência de procedimento judicial para alterar o regime de bens não possui correlação com o Direito de Família Contemporâneo, razão pela qual seria a adequada a desjudicialização para que ele pudesse ser feito por escritura pública, tal como o pacto antenupcial (ANDRADE, 2022).

Há algumas iniciativas legislativas nesse sentido, como o PLS 470/2013, o PLS 69/2016 e o PL 9.498/2018, porém eles estão sem movimentação legislativa (ANDRADE, 2022).

Como os reflexos patrimoniais do casamento são inevitáveis, é de extrema importância e de relevante interesse público e particular que o casamento ou união estável seja regida por um regime de bens e, por causa, disso, a legislação instituiu um regime no caso de silêncio das partes, ou de pactuação nula ou ineficaz (GONÇALVES, 2021).

Até 1977, o regime estabelecido para esses casos era o da comunhão universal de bens. Com o advento da Lei 6.515/77, o regime legal é o da comunhão parcial de bens (art. 1.640 do Código Civil).

Essa alteração legislativa decorreu das estruturas sociais modernas, com a redivisão sexual do trabalho, com a progressiva participação das mulheres no mercado, divisão de tarefas domésticas etc. (TEPEDINO e TEIXIERA, 2022).

A contemporaneidade das relações familiares atuais tem propiciado um crescimento nos atos contratuais no Direito de Família, tanto para questões patrimoniais, quanto para questões de intimidade e privacidade e, portanto, uma utilização, cada vez maior, da autonomia privada dos cônjuges (TEPEDINO e TEIXIERA, 2022).

Essa convenção entre os cônjuges ocorre, normalmente por pacto antenupcial, ou seja, aquele realizado antes do casamento, ou por pacto pós-nupcial ou intramonial (realizado após a formalização do casamento).

 

             2.2.    Pacto antenupcial e intramatrimonial

 

            O pacto antenupcial é um contrato solene (deve ser feito por escritura pública) e condicional (só terá eficácia se o casamento for formalizado) em que as partes podem estipular acordos de caráter econômico (GONÇALVES, 2021) e ajustes de matérias extrapatrimoniais (TEPEDINO e TEIXIERA, 2022).

O pacto antenupcial é um instrumento por meio do qual os nubentes podem criar seu próprio estatuto jurídico (MAFRA e MENDONÇA, 2021).

As cláusulas convencionais entre cônjuges e companheiros sejam as de caráter patrimoniais ou extrapatrimoniais não podem ser contrárias à legislação, ferir direitos de terceiros e devem ser lícitas e possíveis, sob pena de nulidade (TEPEDINO e TEIXIERA, 2022).

Isso significa dizer também que as convenções das partes não podem alterar a ordem hereditária, excluir a sucessão dos herdeiros necessários ou estabelecer pactos sucessórios, aquisitivos ou renunciativos que contrariem a lei (GONÇALVES, 2021).

Ainda assim, não há uma concordância na doutrina quanto aos limites do pacto antenupcial. Para se ter um parâmetro geral do assunto, eis que não é o principal objeto deste trabalho, convém observar o seguinte quadro elaborado por MAFRA e MENDONÇA, (2021), que resume o posicionamento dos principais doutrinadores. Veja-se: “

CORRENTE DOUTRINÁRIA	AUTORES
Restritiva (estrita definição do regime de bens)	Diniz; Gomes
Intermediária (permite  disposições  sobre outras  questões  além  do  regime  de  bens, desde que de natureza  patrimonial, como cláusulas sobre pensão alimentícia e penas patrimoniais em caso de divórcio)	Gama; Santos; Madaleno; Chaves; Fachin; Brandão; Cardoso
Ampla (admite-se a inclusão de cláusulas de conteúdo extrapatrimonial, como questões domésticas do casal, ou a definição de quem permaneceria  com os animais de estimação em     caso de divórcio)	Dias; Marques; Tepedino; Pereira; Gozzo; Rosenvald e Farias

”

            Apesar da falta de consenso, verifica-se que a maioria concorda com a utilização do pacto antenupcial para muito além da simples escolha do regime de bens.

            Ademais, o ordenamento jurídico não proíbe que existam esses acordos na convenção conjugal, pelo contrário, o art. 1.639 do Código Civil reafirma a autonomia das partes para estabelecerem seu regime de casamento e o art. 226, § 7º, da Constituição também assevera a liberdade para o planejamento familiar, de modo que não seria razoável proibir algo que nem a lei proibiu (MAFRA e MENDONÇA, 2021).

Os autores Tepedino e Teixeira (2022) salientam que é vedada a interferência na família, por força do disposto no art. 1.513 do Código Civil, que prevê: “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”, mas que cabe ao “Estado proteger a família na pessoa de cada um dos seus membros” e, por isso, não se pode impor uma estrutura familiar fixa, mas respeitar a liberdade dos indivíduos de constituírem sua família da forma que pretenderem, desde que não desrespeitem a legislação.

Como se trata de um negócio jurídico, as causas de nulidade do art. 166 do Código Civil são aplicadas ao pacto antenupcial (GAGLIANO e FILHO, 2022).

Gustavo Tepedino e Ana Teixeira (2022) defendem que a verificação de validade das cláusulas estabelecidas por iniciativa das partes deve tomar por base a função instrumental da família para o desenvolvimento humano e a habilidade de promoverem a dignidade das partes com individualidade e igualdade.

            Dimitri (2022), advogado atuante no Direito de Família e desenvolvedor de uma plataforma online de contratos familiares, afirma que na realidade prática os contratos de família estão sendo cada vez mais utilizados porque são reflexo das famílias atuais, que buscam o protagonismo de estabelecer suas próprias regras.

            A título de exemplo de convenções que podem ser adotadas pelos cônjuges/nubentes, Dimitri (2022) cita os assuntos: multa em caso de violência doméstica, divisão de trabalho doméstico e até remuneração por isso, quantidade de horas de dedicação aos filhos, frequência de relações sexuais, multa por transmissão de doenças transmitidas sexualmente e privacidade e exposição em redes sociais.

            As normas fixadas pelo casal podem buscar conferir segurança econômica ou patrimonial às partes, podem prever como seria eventual partilha em caso de dissolução e podem até ser feitas pré-divórcio ou pós-divórcio, inclusive envolvendo negócios processuais, como a limitação de recursos em uma demanda judicial. (DIMITRI, 2022) estipulação de arbitragem, mediação (MAFRA e MENDONÇA, 2021).

            Todas essas questões são reflexos da autonomia processual dada aos cônjuges para que exerçam com liberdade o planejamento familiar também no campo patrimonial (GALLETA, 1990 apud MAFRA e MENDONÇA, 2021).

 

2.3. Pacto antenupcial e pós- nupcial como ferramenta de planejamento patrimonial e sucessório

 

            Há uma parte da doutrina que defende que o pacto antenupcial não se estende a questões sucessórias em razão do disposto no art. 426 do Código Civil, popularmente conhecido como “pacta corvina”, o qual veda que a herança de pessoa viva seja objeto de contrato (AMORIM, 2020).

            A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, por meio do julgamento do Recurso Especial nº 992.749/MS em 2009, reconheceu a legalidade de cláusula firmada em pacto antenupcial que tratava de direito sucessório.

Em resumo, no caso se separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente é herdeiro do cônjuge falecido em concorrência com os descendentes (art. 1.845 e art. 1.829, ambos do Código Civil).

No caso submetido à análise do Superior Tribunal de Justiça, o casal formulou pacto antenupcial adotando o regime de separação total com intuito de que um não fosse herdeiro do outro.

O Superior Tribunal de Justiça acolheu e legitimou o decidido pelas partes no pacto antenupcial (CORDEIRO, 2020).

Em que pese ter ocorrido posteriormente uma discussão porque a disposição convencionada seria contra legem, por prever a exclusão da sucessão (SIMÃO, 2017), a respeitável decisão foi extremamente importante porque demonstrou a possibilidade de se utilizar o pacto antenupcial como instrumento de planejamento sucessório (CORDEIRO, 2020).

Diante das modernizações das estruturas familiares, tem sido cada vez mais comuns convenções entre os casais tanto para questões patrimoniais, quanto para questões extrapatrimoniais. E, em que pese a liberalidade para escolha de regime de bens, a incomunicabilidade eventualmente ali escolhida não se estende automaticamente à sucessão (GUIDE, 2021).

Aí que entram as ferramentas de planejamento sucessório.

Pablo Stolze e Rodolfo Filho (2022) definem planejamento sucessório como “um conjunto de atos que visa a operar a transferência e a manutenção organizada e estável do patrimônio do disponente em favor dos seus sucessores”.

Ou seja, seria organizar a transição do patrimônio para os herdeiros em conformidade com a vontade do dono do patrimônio.

Diferentemente do disposto no art. 426 do Código Civil, no planejamento sucessório não se fala de “herança de pessoa viva”, porque não é o futuro herdeiro que está dispondo do patrimônio.

Aqui, como permite o art. 2.018 do Código Civil: “é válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários” é o próprio dono do patrimônio que está dispondo dele em vida. Portanto, é inegável a licitude de planejamento sucessório, tanto que a própria lei prevê o instrumento testamentário.

A própria lei prevê atos de disposição patrimonial partindo do patriarca como doação, testamento, seguro de vida, previdência privada etc. (MADALENO, 2020). O que não se permite, de acordo com o art. 426 do Código Civil é “dispor da herança de um terceiro enquanto este esteja vivo” (DELGADO e MARINHO JÚNIOR, 2019).

Além desses, há possibilidade de criação de pessoas jurídicas como a) sociedade holding, criada para participar e administrar outras sociedades e b) holding patrimonial, normalmente criada para administrar imóveis e gerir o patrimônio (GAGLIANO e FILHO, 2022).

Pode ser realizada também a partilha em vida por meio de doação aos herdeiros com reserva de usufruto (GAGLIANO e FILHO, 2022).

Hironaka e Tartuce (2019) sugerem que no pacto antenupcial, o casal possa convencionar que a sucessão ocorra por outro regime de bens diferente da escolhida para regulamentar a relação do casal em vida.

Porém, há na doutrina há quem discorde da possibilidade de pactuação prévia de questões sucessórias entre os cônjuges, como é o caso de J. M. Carvalho Santos, que contraindica a medida, em resumo, 1) por ser contrário aos bons costumes e despertar sentimentos imorais, 2) daria margem para que a sucessão ocorresse contra legem e 3) contrariariam o princípio da liberdade às disposições de última vontade, pois dever-se-ia assegurar que a (última) vontade seja revogável até o momento do falecimento (MADALENO, 2016).

Porém, deve se ter em vista que o pacto antenupcial também serve para regular os efeitos da ruptura do relacionamento, que pode ocorrer por divórcio ou por morte, (MADALENO, 2018)

Como o exercício da autonomia privada na relação conjugal tem sido cada vez mais buscado, e como a legislação permite ao casal dispor sobre as regras patrimoniais que irão reger a relação e eventual dissolução desta pelo divórcio, Madaleno (2018) entende que essa autonomia também se estende para a dissolução por morte, desde que respeitada a legítima dos herdeiros necessários.

           

3          CONCLUSÃO/CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

            É incontroverso que o Direito precisa dialogar com as estruturas modernas de família, bem como que deve ser um instrumento para a sociedade e, no caso de Direito de Família, deve seguir aos anseios de se conferir autonomia privada aos cônjuges para que determinem seu próprio “estatuto jurídico”.

            No pacto antenupcial, a autonomia privada tem sido cada vez mais utilizada tanto para eleição do regime de bens como para circunstâncias de convívio e extrapatrimoniais.

            Do mesmo modo, as ferramentas de planejamento sucessório também têm sido cada vez mais procuradas pelas famílias a fim de se promover um planejamento, ou até a partilha em vida, do patrimônio familiar aos herdeiros.

            À vista disso, vislumbrou-se ser possível a utilização de ferramenta já prevista no Direito de Família, o pacto antenupcial, que precipuamente tratava apenas de questões patrimoniais, para prever questões sucessórias, desde que estas não sejam contra legem e restando a ressalva de que tais disposições, em razão da relativa novidade do assunto,  podem ser questionadas judicialmente.

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

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