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Reprodução assistida post mortem: uma análise sobre os aspectos éticos e jurídicos
RESUMO
Os avanços da ciência trouxeram imensuráveis benefícios e conduziram a humanidade a inúmeras discussões éticas e jurídicas. Nada obstante, a ascensão científica da técnica de reprodução humana assistida post mortem deu ensejo à concretização das garantias constitucionais relativas à concepção da família. Por meio da revisão bibliográfica e legislativa, através do método dedutivo, o presente trabalho visa esclarecer acerca da legitimidade à sucessão do filho concebido por meio da reprodução póstuma frente ao princípio da segurança jurídica e da igualdade entre os filhos, do melhor interesse da criança, da pluralidade das entidades familiares, da mínima intervenção estatal no direito das famílias, da liberdade do planejamento familiar, da responsabilidade parental e da dignidade da pessoa humana. Conclui-se, por meio da hermenêutica jurídica, que a reprodução assistida post mortem proporciona à efetivação dos direitos fundamentais e sucessórios inerentes à criança póstuma, a qual poderá ingressar com petição de herança, no prazo de 10 anos, contado do dia em que completar 16 anos.
Palavras-chave: reprodução humana assistida post mortem; princípio da igualdade entre os filhos; capacidade sucessória; ponderação de princípios.
ABSTRACT
The advances of science have brought immeasurable benefits and led humanity to countless ethical and legal discussions. The scientific rise of the assisted post-mortem human reproduction technique aided the recognition of constitutional guarantees regarding the concept of family. Through bibliographic and legislative review, adopting the deductive method, the present work aims to clarify about the legitimacy of the succession of the child conceived through posthumous reproduction in the face of the principles of legal certainty, equality between children, the best interest of the child, plurality of family entities, minimal state intervention in family law, freedom of family planning, parental responsibility and human dignity. It is concluded, through legal hermeneutics, that post-mortem assisted reproduction provides the realization of the fundamental and inheritance rights of the posthumous child, who may file an inheritance petition, within 10 years, counted from the day on which they complete 16 years.
Keywords: post-mortem assisted human reproduction; principle of equality among children; succession capacity; weighting of principles.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho, com base em um estudo bibliográfico, restringe-se a analisar a utilização da técnica de reprodução assistida post mortem e a correlação com as dimensões do direito das famílias e sucessões.
Nesse sentido, torna-se relevante visualizar a especificidade desse método de reprodução assistida, assim como entender as razões que viabilizam a realização da inseminação artificial homóloga post mortem. Com efeito, o presente estudo almeja responder à seguinte indagação: com base no artigo 1.798 do Código Civil de 2002, é possível dizer que os filhos oriundos da técnica de inseminação artificial homóloga post-mortem possuem os mesmos direitos dos filhos já concebidos?
O presente trabalho tem por objetivo esclarecer a questão, de modo a ensejar a valoração dos aspectos éticos e jurídicos da reprodução póstuma, discorrendo acerca da legitimidade sucessória do filho concebido por meio da técnica e a aplicabilidade dos princípios constitucionais.
Em resposta à incomum problemática, o estudo fornecerá, segundo as técnicas de hermenêutica contemporânea, um direcionamento a partir dos principais direitos e garantias fundamentais dos filhos concebidos por meio do método em comento, para os quais o texto constitucional de 1988 garante tratamento isonômico, ao elucidar que todos os filhos são iguais em direitos perante a lei, sendo afastadas quaisquer discriminações.
Primeiramente, serão abordadas as questões relativas ao surgimento, evolução e conceituação das técnicas de reprodução humana assistida, bem como sua previsão legislativa e seus desafios éticos e jurídicos, sendo os capítulos divididos de modo a proporcionar uma compreensão geral do tema. No segundo capítulo, serão abordados os princípios afeitos à reprodução assistida post mortem no âmbito dos direitos fundamentais.
No terceiro capítulo, buscar-se-á analisar o possível conflito principiológico e a divergência doutrinária originados da técnica, propondo-se a adoção da teoria de Alexy quanto à realização de uma ponderação de princípios para a solução do conflito, apresentando-se, por fim, a presunção de filiação e o direito sucessório da criança concebida da técnica de reprodução post mortem.
2 DIREITO À REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST MORTEM
2.1 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
No passado, o casamento era a personificação da continuidade da linhagem do núcleo familiar e a mulher era considerada símbolo de procriação e fertilidade, à vista disso, nos casos de esterilidade feminina havia discriminação e exclusão da convivência social e familiar, sendo que, por algumas religiões, era considerada como um castigo ou maldição e, como resultado, muitos casamentos eram anulados ou, pior, as mulheres eram substituídas. Contudo, em casos de infertilidade masculina – a qual foi reconhecida por Johann Ham apenas no ano de 1677 - ocorria o divórcio ou a mulher era obrigada a se manter casada, tendo em vista que o matrimônio tinha fins reprodutivos e o sacrifício à religião com poder dominante tinha maior proeminência (GIOLO; GURGEL, 2012).
O desejo de procriar é antigo, a esterilidade era considerada uma derrota que causava a dissolução do núcleo familiar, diante da angústia pelo fracasso na efetivação do projeto parental, considerando que o biologismo era tido como a única forma de concretizá-lo (FERRAZ, 2008). A esterilidade sempre foi considerada como um fator negativo, sendo considerada uma maldição atribuída à cólera dos antepassados, ora à influência das bruxas, ora aos desígnios divinos. Além do mais, sempre foram inúmeros os problemas psicológicos decorrentes da impossibilidade de procriar (LEITE, 1995).
Nesse contexto, buscava-se sanar a esterilidade por meio de métodos acientíficos, como o uso de pedras preciosas, invocações religiosas e, em especial, a utilização de chás e ervas. Não obstante, somente no final do século XVI, através da invenção do microscópio, por Leenwenhoek, que a esterilidade humana pôde ser amplamente estudada (LEITE, 1995).
No decorrer da história da medicina, a fim de resolver os problemas decorrentes da esterilidade, como restabelecimento social e pessoal, pesquisadores descobriram as origens da Infertilidade e seus desencadeamentos, no entanto, só foram apresentadas evidências acerca da fertilização artificial na década de 1970 (GIOLO; GURGEL, 2012). Cujo marco, no que diz respeito à engenharia genética, a partir das leis de Mendel e dos estudos de Morgan, foi o trabalho apresentado por James Dewry e Francis Harry Compton Crick, descobridores da estrutura do DNA (ALBANO, 2004).
A reprodução assistida (RA) surgiu como meio legítimo de satisfazer o desejo efetivo de ter filhos e pode ser definida como um conjunto de técnicas médicas que visa substituir o método tradicional de reprodução biológica, tendo como propósito a fecundação humana artificial. Essas técnicas que utilizam gametas masculinos e/ou femininos trouxeram inúmeros benefícios para a problemática da infertilidade ou esterilidade conjugal, principalmente, por viabilizar a realização do projeto parental (LEITE, 1995). Dentre as técnicas de reprodução humana artificial, pode-se destacar a fertilização in vitro (FIV), a transferência de gametas para as trompas (GIFT), a transferência de zigoto para as trompas (ZIFT), as quais ocorrem de forma homóloga (em que o espermatozoide é do cônjuge ou companheiro) ou heteróloga (quando o espermatozóide é colhido no banco de sêmen por ocasião de doadores) (GIOLO; GURGEL, 2012).
Com relação ao histórico da técnica, após 15 anos de pesquisas realizadas pelos doutores Steptoe e Edwards, no dia 20 de julho de 1978, em Manchester na Inglaterra, nasceu uma menina chamada Louise Brown através de uma reprodução in vitro, com a fecundação do óvulo fora do organismo materno, em uma proveta. No Brasil, o fato ocorreu no dia 07 de outubro de 1984, quando foi concebida Ana Paula Caldeira (MONTALBANO, 2012).
2.2 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST MORTEM
Os avanços da biomedicina viabilizaram a reprodução assistida, inclusive após a morte de um dos cônjuges ou companheiros (ALBUQUERQUE FILHO, 2006). A reprodução humana assistida post mortem utiliza-se da técnica denominada de inseminação artificial homóloga, na qual se utiliza material genético fecundante oriundo de pessoa já falecida. Trata-se de técnica possibilitada em razão da criopreservação do material biológico, utilizada pelo cônjuge sobrevivente (RIBEIRO, 2017).
A reprodução póstuma pode se dar de diferentes formas, ou seja, nos casos em que o genitor é pré-morto, o embrião será transportado para o útero materno por meio da fertilização in vitro dos gametas, contudo, quando a mãe é falecida, o material genético passa pela fecundação in vitro, sendo implantado em um útero substituto (GIOLO; GURGEL, 2012).
O primeiro caso de inseminação artificial post mortem ocorreu na França, no ano de 1984, quando Alain Parpalaix, ao descobrir um câncer nos testículos e, no intuito de poder ter um filho com sua esposa Corie Richard, depositou seu material genético em um banco de sêmen, visando utilizá-lo após as sessões de quimioterapia, que mais tarde o deixaram estéril. Contudo, após alguns dias do casamento, Alain faleceu. Assim, no intuito de concretizar o planejamento familiar realizado em vida, Corie teve de buscar autorização judicial, tendo em vista que na França não havia legislação que autorizava inseminação artificial post mortem. Após uma grande batalha, o tribunal francês de Crétil condenou o banco de sêmen a entregar o material genético. Infelizmente, pela morosidade da ação, a inseminação não pode ser realizada, visto que o material genético não estava mais próprio à fecundação (MONTALBANO, 2012).
Em solo brasileiro, o primeiro caso de nascimento de criança proveniente da técnica de reprodução póstuma, se deu em razão de ordem judicial, em 21 de junho de 2011, quando foi concebida Luísa Roberta (MORAES, 2019).
Com as técnicas de reprodução humana assistida, em especial a sua utilização após a morte do genitor, surgiram muitas controvérsias no âmbito jurídico, social e até mesmo religioso (MONTALBANO, 2012), conforme veremos a seguir.
2.3 REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
O biodireito é um ramo do direito ou um campo jurídico interdisciplinar que tem como objetivo apreciar juridicamente as práticas humanas de manipulação da vida, particularmente em relação aos avanços tecnológicos ligados à medicina e à biotecnologia (MONTALBANO, 2012). O direito à reprodução é reconhecido como um direito fundamental, embora não absoluto, não obstante, dentro da perspectiva do planejamento familiar, no campo da saúde relacionado à sexualidade e à procriação, é livre a decisão do casal (ALBUQUERQUE FILHO, 2006).
Após o nascimento do primeiro bebê proveta do mundo, várias comissões surgiram, em diversos países, no intuito de estudar alguns aspectos decorrentes da utilização das técnicas de reprodução humana assistida. Na França, em 1983, foi criado o Comitê Consultivo Nacional de Ética para as Ciências da Vida e da Saúde. A Grã-Bretanha, em 1984, elaborou o relatório Warnock (FERRAZ, 2008). Nos Estados Unidos, em 1990, surgiu o Human Fertilisation and Embriology Act. Assim, a técnica longamente estudada, abriu novos horizontes à terapêutica da esterilidade e à ciência da embriologia (ALBANO, 2004).
Ressalta-se que quando da elaboração do Código Civil de 1916, não se cogitava a possibilidade de haver a concepção humana fora do útero ou após a morte do genitor. Contudo, independentemente da teoria adotada para a definição do início da personalidade, eram assegurados os direitos do nascituro desde o momento da concepção (MOREIRA FILHO, 2002).
Somente oito anos após o nascimento do primeiro bebê proveta brasileiro, o Conselho Federal de Medicina estabeleceu normas éticas a serem observadas pelos profissionais da área de saúde, na utilização das técnicas de reprodução assistida, ao editar a Resolução n° 1358/92. Tal resolução discorria acerca da criopreservação de espermatozoides, óvulos e pré-embriões por clínicas, centros ou serviços, além de enfatizar a necessidade de autorização expressa a respeito do destino do material biológico em casos de divórcio, doenças graves, falecimento ou doação (FERRAZ, 2008).
Sobre a matéria, posteriormente, surgiram os Projetos de Lei n° 3.638/93, do Deputado Luiz Moreira, e o Projeto de Lei n° 2.855/97, do Deputado Confúcio Mouta, os quais não acrescentavam quanto aos efeitos jurídicos das técnicas de reprodução assistida (FERRAZ, 2008). Atualmente, aguardando decisão, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei do Senado n° 90/99, de autoria do Senador Lúcio Alcântara, que trata da temática de maneira mais ampla (MONTALBANO, 2012).
Embora muitos juristas considerem a existência de uma omissão legislativa acerca da regulamentação da matéria, a Lei n° 9.263/96 prevê a obrigação do Sistema Único de Saúde em fornecer os serviços de reprodução humana assistida. A título de curiosidade, o primeiro serviço público nesta área, em solo brasileiro, se deu em Ribeirão Preto/SP, por meio de uma iniciativa acadêmica (ALBANO, 2004). Ressalta-se que a Portaria n° 426/2005 do Ministério da Saúde, institui, no âmbito do SUS, a Política Nacional de Atenção integral em Reprodução Humana Assistida, e a Resolução n° 33/2006, da ANVISA, a qual traz normas relativas ao funcionamento dos bancos de células e tecidos germinativos (FERRAZ, 2008).
O Código Civil de 2002, não trouxe avanços consideráveis na área de reprodução humana, restringindo-se apenas o diploma civil (art. 1.597, III) a estabelecer a presunção de filiação na hipótese de fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Contudo cumpre destacar acerca da interpretação jurídica do referido artigo, a qual não deve impor restrição apenas ao sexo masculino, bem como não deve se limitar aos casos de casamento civil, visto que, após decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nos Recursos Extraordinários 646721 e 878684, o cônjuge se equipara ao companheiro, especialmente, para fins de direitos sucessório (BRASIL, 2017).
O ordenamento jurídico brasileiro sempre teve seu embasamento em presunções para o estabelecimento da filiação. O artigo 1.597 do Código Civil, que trata sobre o tema, prevê que os filhos póstumos são presumidos igualmente aos concebidos na constância da união ou casamento; destaca-se que não há na Constituição Federal nem tampouco no Código Civil um conceito expresso de filiação, a qual pode ser definida como uma relação de parentesco em primeiro grau e em linha reta que liga uma pessoa àquela que gerou ou a recebeu como tal (LEITE, 1995).
Em relação à reprodução humana assistida post mortem, utiliza-se a Resolução n. 2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina (CFM), a qual estatui normas éticas para utilização das técnicas reprodutivas artificiais, tornando o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros, todavia tal resolução não possui força de lei (BRASIL, 2021).
Recentemente, na mesma linha do Enunciado n° 106, da I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários, e do Enunciado 633 do Conselho da Justiça Federal, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial n° 1.918.421-SP, discorreu acerca da temática, decidindo em prol da necessidade de manifestação inequívoca, expressa e formal para implantação de embriões do cônjuge/companheiro falecido (BRASIL, 2021), o que reforça as últimas resoluções publicadas pelo CFM e traz maior segurança jurídica no tocante à reprodução post mortem, as Resoluções n° 2.121/15 e n° 2.168/2017 discorriam acerca da necessidade de que os pretensos pais expressem sua vontade em documento quanto ao destino do seu material biológico em casos de divórcio, doenças graves ou falecimento (ROCHA et al., 2020). Deve-se destacar que, em que pese a Resolução n° 2.294/2021 do CFM tenha revogado in totum a Resolução n° 2.168/2017, houve a manutenção da necessidade de prévia autorização no que concerne à reprodução póstuma (BRASIL, 2021).
No tocante à doutrina jurídica, conforme se verá mais adiante, parte dos juristas entende que o ordenamento jurídico brasileiro veda as técnicas de reprodução póstuma, mesmo com a vontade expressa deixada em vida (GAMA, 2003) ou, ainda, há o entendimento no sentido de que o material genético de alguém já falecido não pode ser utilizado, tendo em vista que não subsiste mais motivo que a ensejar a sua inseminação (LEITE, 1995).
Uma vez que este desenvolvimento científico se tornou acessível à aldeia global, o tema da reprodução assistida é objeto de normatização legal em diversos países. Contudo, sem qualquer pretensão de realizar um estudo de Direito Comparado, destaca-se alguns ordenamentos jurídicos que proíbem a realização da técnica de reprodução póstuma, a exemplo da Alemanha e da França, esta última se utiliza do argumento de que o consentimento externado em vida perde o efeito, contudo a capacidade sucessória da criança é reconhecida. Já em países como a Inglaterra não há proibição, com a ressalva dos direitos sucessórios, os quais necessitam de previsão expressa pelo de cujus (ALBUQUERQUE FILHO, 2006). Recentemente, no ano de 2021, a Assembleia da República de Portugal aprovou um Decreto permitindo a utilização da técnica.
2.4 DESAFIOS ÉTICOS E JURÍDICOS DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
A bioética surgiu nos anos 70, através de um neologismo feito por Van Renssealer Potter, e tem por significado a ética da vida (FERRAZ, 2008). E, segundo Jean Bernard, ex-presidente da Comissão Nacional Francesa para Ética das Ciências, o termo ética, a partir de suas origens etimológicas - o termo ithos, que tem significado a “conduta da alma” e o termo ethos, que significa o conjunto de normas - trata-se da garantia da harmonia que resulta da concordância da alma e o meio social, supondo uma ação racional própria ao homem (LEITE, 1995).
Em que pese os conceitos éticos elementares terem sido banalizados, é inegável que a solidificação da Bioética e do Biodireito no Brasil, atuam como instrumento para a reflexão e alternativas para as divergências morais. A contribuição da Bioética fomenta as discussões jurídicas, a fim de regulamentar as descobertas científicas ponderando a realidade social. Nessa conjuntura, surgem debates deontológicos que colidem com os princípios do nosso ordenamento jurídico (GIOLO; GURGEL, 2012). Destaca-se que, embora a bioética vise o equilíbrio entre a ciência e a ética, esta não alcança o plano das normas de modo direto, já que suas regulamentações são despidas do caráter cogente e, assim, encontram limites em si mesmas (HIRONAKA, 2002).
Com o surgimento das técnicas de reprodução assistida, surgiram os mais variados dilemas envolvendo os níveis individual, social, político, econômico, legal e ético, os quais trouxeram questões importantes acerca da dignidade da pessoa humana, dos impactos das técnicas no núcleo familiar, dos limites da ciência e suas implicações para o futuro da espécie humana (ALVES; OLIVEIRA, 2014). O acesso a essas técnicas, inicialmente restritas a uma minoria, demonstra a fragilidade da estrutura de uma ciência que antes era tida como incontestável, o que atinge os princípios seculares do Direito (LEITE, 1995).
A necessidade de controlar os avanços tecnológicos, os quais assolam os antigos conceitos e impactam na sociedade, fizeram nascer a bioética. A procriação artificial, em um contexto médico, científico e sociocultural, desestabiliza o equilíbrio do mundo jurídico (LEITE, 1995).
Para melhor compreensão no que concerne ao abismo dos dilemas ético-jurídicos, o mau manuseio das técnicas da engenharia genética pode ser devastador para a sociedade, assim, a falta de legislação específica em relação às técnicas de reprodução assistida, violam o alicerce do sistema jurídico atual. Razão pela qual, se faz necessária a criação de legislação própria acerca da temática, principalmente visando regulamentar a prática e estabelecer seus limites (FERRAZ, 2008).
Na contramão do nosso contexto democrático, a falta da Bioética no que concerne à saúde reprodutiva e sexual transformados em projetos de lei, nunca tiveram a devida atenção no que diz respeito à responsabilidade ética e pessoal da sociedade brasileira (GIOLO; GURGEL, 2012).
Em outros países, diferentemente do Brasil, houve debates acerca das implicações éticas do desenvolvimento das técnicas de reprodução medicamente assistida, na qual foram estabelecidas orientações a serem seguidas. A Declaração Ibero-Americana sobre Ética e Genética, por exemplo, apresentou os resultados dos encontros ocorridos em Manzanillo, na Espanha, em 1996 e em Buenos Aires, na Argentina, em 1998, com intuito de advertir acerca da necessidade de adoção de medidas que pudessem estimular o estudo, o desenvolvimento de projetos de pesquisa e a difusão de informações sobre os aspectos sociais, éticos e jurídicos relacionados com a genética humana (FERRAZ, 2008).
3 PRINCÍPIOS AFEITOS À REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST MORTEM NO ÂMBITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os princípios são normas de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, podem se referir tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos e, é sempre por meio de uma norma prevista no texto constitucional que é garantido um direito fundamental (ALEXY, 2017).
Os princípios constitucionais revolucionaram o Direito das Famílias, incluindo, dentre outros, as diferentes conformações familiares que antes eram excluídas e alteraram a forma de administração da família. Neste capítulo, serão analisados os princípios que se sobressaem na reprodução assistida póstuma, embora não sejam os únicos aplicáveis.
3.1 DA PLURALIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES E DA MÍNIMA INTERVENÇÃO ESTATAL NO DIREITO DAS FAMÍLIAS
No direito romano, o casamento era instituído pela religião, a qual intervia de forma dominante na composição da família antiga, não se admitia a poligamia e, o que unia os integrantes do núcleo familiar era um poder emanado pela devoção divina. Atualmente, com as evoluções da configuração familiar ocorridas no mundo ocidental, superado o autoritarismo do pátrio poder, os casais exercem poderes conjuntamente e de forma igualitária (GIOLO; GURGEL, 2012), consoante prevê o art. 1.511 do Código Civil.
Com a evolução da civilização, os costumes e os hábitos passaram por modificações consideráveis, os grupos tradicionalmente excluídos em períodos mais conservadores e ditatoriais foram incluídos em decorrência do pluralismo familiar (GAMA, 2003).
A Constituição Federal brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, deu origem a grandes transformações no Direito das famílias (MORAES, 2019), indo ao encontro de entendimentos sedimentados no âmbito internacional, destacando-se, por exemplo, o teor do art. 23 do Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos de 1966 da Organização das Nações Unidas, o qual designa a entidade familiar como núcleo fundamental que deve receber proteção do Estado e da Sociedade, e a Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992 -, em seu art. 17, trata acerca da proteção, da liberdade e da defesa da família (GIOLO; GURGEL, 2012).
A afetividade tornou-se uma das principais características para a formação dos núcleos familiares pós-modernos. Assim, em que pese ainda existir grande resistência doutrinária à família monoparental, a estrutura familiar tradicional não é mais a única no cenário mundial. Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro visa proteger as diversas modalidades de entidades familiares surgidas em decorrência das transformações sociais dos últimos tempos, sendo que, após as alterações feitas pela Emenda Constitucional n° 66/2010, o artigo 226 da Carta Magna é considerado meramente exemplificativo (FERRAZ, 2008).
Assim, insculpido na Carta Constitucional, o Princípio da Pluralidade das entidades familiares, superado o modelo familiar matrimonial e patriarcal, objetiva a inclusão de todas as composições familiares existentes na sociedade, sendo que após a edição do referido artigo constitucional, passou a constar que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado” (CAMELO, 2016).
Dentre as conformações familiares pós-modernas podemos citar as famílias homoafetivas (formadas por casais do mesmo sexo), famílias naturais biparentais (constituídas pelos genitores e seus filhos) e monoparentais (ascendente sozinho e seus descendentes), famílias reconstituídas ou recompostas (são originárias de relações afetivas anteriores), famílias extensas ou ampliadas (formadas por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e apresenta vínculo de afetividade), famílias substitutas (constituídas através da guarda, tutela ou adoção), famílias paralelas ou simultâneas (quando os cônjuges/companheiros possuem duas ou mais famílias) e as família poliafetivas (formada por mais de dois cônjuges/companheiros) (CAMELO, 2016).
Em suma, a pluralidade das entidades familiares, formadas pelo caráter eudemonista, ou seja, para Dias, constituídas pelo afeto que tem como escopo precípuo “a supremacia do amor, a vitória da solidariedade”, bem como a satisfação pessoal de cada indivíduo que a compõe, devem sempre ter como princípio teleológico a garantia da felicidade e da dignidade humana, sendo a principal tarefa do Direito de Família contemporâneo legalizar, consagrar e dar eficácia jurídica a todas essas conformações familiares (CAMELO, 2016).
Destarte, conforme explanado acima, após as grandes transformações ocorridas no Direito das Famílias, o afeto assumiu papel preponderante nas relações familiares, sendo a família considerada a base da sociedade moderna, cuja função social é garantir a realização pessoal de seus membros (MORAES, 2019), sendo imprescindível, para garantia do afeto, a contribuição Estatal visando a realização racional de projetos pessoais (DIAS, 2015).
Nesse contexto, é imperioso se destacar o princípio da mínima intervenção estatal no direito das famílias, o qual faz jus científica criminalista e, consiste na intervenção do Estado (lato sensu) apenas em última instância na configuração e intimidade familiar para garantir a aplicação dos direitos fundamentais, caso sejam violados no caso concreto, objetivando que a família possa ser democrática, aberta e plural, para que família seja de fato e não de direito (CAMELO, 2016).
Desse modo, compreendida a função jurisdicional de proteção e apoio do Estado no ambiente familiar, ressalta-se o teor do disposto no art. 1.513 do Código Civil de 2002, o qual dispõe acerca da proibição de qualquer pessoa, de direito público ou privado, intervir na comunhão de vida instituída pela família. Elucidando-se, contudo, que o Poder Judiciário tem a obrigação de intervir na estrutura familiar, no que concerne à regulamentação jurídica em relação aos filhos menores (MORAES, 2019).
O princípio da mínima intervenção do Estado mostra-se significativo em razão de resguardar o direito inerente à pessoa de constituir, modificar e extinguir a entidade familiar, independentemente da forma de constituição do núcleo familiar, seja através dos meios naturais ou artificiais, conforme será exposto a seguir.
3.2 DO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR E DA RESPONSABILIDADE PARENTAL
Com as mudanças culturais ocorridas nos últimos tempos, os direitos reprodutivos foram reconhecidos no âmbito da realização pessoal individual, isso porque, tradicionalmente, para grande parte da sociedade a vida se desenvolve em etapas, sendo que uma delas consiste em ter filhos (GAMA, 2003).
A liberdade do planejamento familiar é consequência do direito à liberdade previsto no art. 5º, caput, e inciso II, da Constituição Federal, que se consolida nos princípios da dignidade da pessoa humana e da parentalidade responsável, consoante dispõe o art. 226, § 7º, da Lei Maior. A teor do disposto no §2° do art. 1.565 do Código Civil de 2002, o planejamento familiar é de livre decisão do casal. No mesmo sentido prevê o art. 1° da Lei nº 9.263 de 1996, que o planejamento familiar é direito de todo o cidadão, sendo vedada qualquer forma coercitiva, para o exercício desse direito, além de estabelecer também penalidades e providências (MORAES, 2019).
Em outras palavras, o projeto parental é de livre deliberação de qualquer pessoa, mesmo que sozinha, desde que seja maior e capaz, e trata-se do direito de decidir quando e quantos filhos se pretende ter, sem que haja qualquer interferência do Estado, destaca-se que se trata de uma liberdade responsável, na qual devem ser levados em consideração os direitos da futura prole (FERRAZ, 2008).
A responsabilidade parental refere-se à responsabilidade proveniente do poder familiar que, no exercício das liberdades inerentes à sexualidade e à reprodução, deve sobrepor todos os direitos fundamentais da criança que vai nascer, priorizando o seu bem-estar físico, psíquico e espiritual (GAMA, 2003).
3.3 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da dignidade da pessoa humana, considerado o princípio dos princípios, refere-se a um direito fundamental e inviolável que se inicia com a concepção e se expande para após a morte do indivíduo, censurando qualquer tentativa de coisificação do ser pertencente à espécie humana (MORAES, 2019).
A pessoa humana passou a ser o centro de todo o ordenamento jurídico, em razão de condutas brutais adotadas anteriormente pelo homem, como a tortura, a escravidão e o holocausto, fazendo surgir a expressão “dignidade da pessoa humana”, elemento essencial para o desenvolvimento integral da personalidade (MORAES, 2019), trata-se de característica do próprio ser humano, que impõe limites à atuação estatal e às relações entre particulares, de modo a coibir atos que violem a dignidade e propiciem uma vida digna para todas as pessoas (FERRAZ, 2008).
A Constituição Federal em seu art. 1°, inciso III, estabelece que: “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito” tendo como um de seus fundamentos “a dignidade da pessoa humana” (BRASIL, 1988).
É imprescindível se destacar que a dignidade humana não apresenta conceito jurídico determinado, sendo considerada ainda um campo obscurecido. Para Dias (2015) “talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções”, já para Souza (2012) “a verdade é que nunca se falou tanto de algo para se chegar à conclusão de que ainda não existem respostas”.
Apesar disso, é necessário aplicar-se concretamente a determinação do legislador constituinte, conferindo um sentido para aquilo que se considera como vida digna, tanto na esfera individual como na social, a fim de se evitar eventuais condutas lesivas, cabendo às esferas privadas e públicas a responsabilidade pelo oferecimento das condições para a sua implementação, vez que todos são incumbidos de respeitar a dignidade alheia (SOUZA, 2012). Com efeito, para Almeida (2013) “a dignidade da pessoa humana, elevada a valor nuclear da ordem jurídica, juntamente com os demais princípios fundamentais, passa a formar o substrato axiológico desse novo sistema jurídico”.
3.4 DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS
Visando garantir o respeito à dignidade humana e impedir discriminações de qualquer natureza, a Carta Constitucional, ao introduzir o regime democrático, reconheceu o princípio da igualdade como um direito humano fundamental e, além de proclama-lo em seu preâmbulo, estabeleceu em seu art. 5°, caput, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (DIAS, 2015).
Em 1969, a Convenção Americana de Direitos Humanos foi uma das pioneiras na defesa da igualdade entre os filhos (SOUZA, 2012). No Brasil, somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 determinou-se o fim do tratamento discriminatório anteriormente viabilizado pelo Código Civil de 1916, instituindo-se o direito à igualdade que alcançou, também, os vínculos de filiação, estando atualmente previsto no art. 227, § 6º, da CF/88, reiterado pelo art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo art. 1.596 do Código Civil de 2002, discorrendo que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, tratando-se de uma grande mudança relacionada ao direito das famílias (MORAES, 2019).
Nesse diapasão, verifica-se que o princípio da igualdade de filiação impõe a obrigatoriedade do tratamento isonômico entre os filhos, os quais fazem jus à proteção absoluta contra qualquer desrespeito, independentemente da sua origem, seja biológica, adotiva, socioafetiva ou até mesmo os provenientes das técnicas de reprodução assistida, sendo oponível erga omnes, a determinação constitucional da igualdade (MONTALBANO, 2012).
3.5 DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
De origem inglesa o instituto parens patriae é definido por diversos autores como o berço do princípio do melhor interesse da criança, tendo em vista que a partir do século XIV, inicialmente à Coroa e depois ao Chanceler, conferiu-se proteção estatal aos indivíduos legalmente incapazes de agir em seu próprio nome. No século XVIII, quando o parens patriae passou a ser exercido pelas Cortes de Chancelaria, passou a se discutir a questão do menor de modo individual, em sua relação com seus genitores, e na concretização dos limites da autoridade destes. A partir daí, através de julgados típicos do sistema common law, foram assentados entendimentos no sentido de que o interesse da criança sempre deveria ser utilizado como direcionamento máximo para qualquer decisão sob judice, sendo que suas bases podem ser encontradas em casos como Finlay v. Finaly, Rex v. Delaval e Blissets (PEREIRA, 2000).
Em 1924, com a Declaração de Genebra, o direito dos menores passou a ser cogitado como uma necessidade de proteção especial, contudo, as crianças e os adolescentes só foram reconhecidos como sujeitos de direitos em 20 de novembro de 1959, quando a Declaração Universal dos Direitos da Criança foi proclamada pela Organização das Nações Unidas (ONU), após o documento ter sido aprovado por unanimidade por seus Estados-membros (SOUZA, 2012).
O constituinte brasileiro de 1988 foi fortemente influenciado pela Convenção Americana de Direitos Humanos que, em seu art. 19, trata acerca da proteção das crianças pela família, sociedade e Estado. Sendo que o princípio do melhor interesse da criança, originário do direito anglo-saxônico, possui amplitude nas doutrinas atuais, eis que no art. 227 da Constituição Federal estão previstos os direitos fundamentais, com enunciação genérica, para a infância e juventude (SOUZA, 2012).
No tocante a doutrina destaca-se que, desde o século XIX, predominaram três correntes jurídicas em matéria de proteção da infância no Brasil, quais sejam a “Doutrina do Direito Penal do Menor” (Códigos Penais de 1830 e 1890), a “Doutrina Jurídica da Situação Irregular” (Código de Menores de 1979) e, por fim, a “Doutrina Jurídica da Proteção Integral” (Constituição Federal de 1988), a qual permanece até os dias atuais (PEREIRA, 2000).
No Brasil, a expressão “melhor interesse da criança” se consolidou após a ratificação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989, por meio do Decreto 99.710/1990. Assim, revolucionada a situação da criança e do adolescente no seio familiar, a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), surgiu visando a plena proteção aos direitos dos menores de dezoito anos (MORAES, 2019).
Dessa forma, o princípio do “melhor interesse da criança” foi incorporado definitivamente em nosso ordenamento jurídico, no âmbito dos direitos fundamentais da pessoa humana, servindo como norteador importante nas decisões nos Tribunais no que concerne à proteção da infância (PEREIRA, 2000).
Nesse contexto, conforme já referido, os direitos da criança e do adolescente assumiram uma postura séria e demasiadamente ampla, em especial atentando-se a condição de serem pessoas em desenvolvimento, conforme prevê o art. 6° do ECA, motivo pelo qual lhes são garantidos, com absoluta prioridade, o acesso ao bem-estar e à vida digna, mediante sua inserção nas esferas pública e privada, seja na criação e implementação de políticas públicas, seja por meio das diretrizes valorativas que devem formar a comunidade familiar (SOUZA, 2012), tratando-se, assim, de um dever social “a efetivação de seus direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”, sendo-lhes garantido, ainda, “o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”, consoante dispõe os artigos 3° e 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990).
Em resumo, o que se pode concluir, é que após a adoção da doutrina da proteção integral, não se permite mais qualquer tipo de interpretação ou aplicação normativa que desconsidere as crianças e os adolescentes como verdadeiros sujeitos de direito, motivo pelo qual visando solucionar qualquer demanda envolvendo menores incapazes, as decisões devem ser discutidas e analisadas sempre preservando os interesses daqueles, principalmente em sede judicial, pois assim se conseguirá obter de maneira mais sólida a concretização do princípio do melhor interesse da criança (SOUZA, 2012).
4 ANÁLISE DOS EFEITOS JURÍDICOS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA PÓSTUMA SOB A ÓTICA DA CRIANÇA QUE VIRÁ AO MUNDO
- O CONFLITO PRINCIPIOLÓGICO E A DIVERGÊCIA DOUTRINÁRIA
Conforme amplamente destacado em tópicos anteriores, a legislação brasileira deixou lacunas legislativas no que concerne a temática em comento, as quais abriram precedentes para a ocorrência das mais variadas interpretações doutrinárias em torno do procedimento bem sucedido da técnica de reprodução assistida post mortem, tendo em vista que parte dos juristas entende que o ordenamento jurídico brasileiro veda as técnicas de reprodução póstuma, mesmo com a vontade expressa deixada em vida (GAMA, 2003) ou, ainda, há o entendimento no sentido de que o material genético de alguém já falecido não pode ser utilizado, tendo em vista que não subsistem motivos a ensejar a sua inseminação (LEITE, 1995).
Alguns doutrinadores sustentam, ainda, que a inseminação post mortem ofende os princípios da dignidade humana, da paternidade responsável, do melhor interesse da criança, bem como da igualdade entre os filhos. Existindo, ainda, uma outra vertente doutrinária que é considerada excludente, visto que entende que o filho concebido post mortem não tem capacidade sucessória, apesar de ter sua filiação reconhecida (GAMA, 2003), em razão da insegurança jurídica ocasionada diante de uma partilha que nunca será levada a efeito (MORAES, 2019).
Há resistência também no sentido de que a monoparentalização compromete o processo de independência e de socialização da criança (LEITE, 1995), sendo imperioso garantir ao nascido a estrutura familiar biparental, sendo antiético permitir a concepção de órfão (GONÇALVES, 2014), ou seja, parte da doutrina sustenta a impossibilidade dessa técnica como forma de assegurar o direito do filho a uma estrutura familiar formada por ambos os pais, o que fere o princípio do melhor interesse da criança (ALBUQUERQUE FILHO, 2006).
A doutrina majoritária se posiciona no sentido de que, mesmo que o princípio do melhor interesse da criança seja imperioso no nosso ordenamento jurídico, não deve haver uma representação hegemônica no que diz respeito às formas de constituição do bem comum, especialmente, no tocante à imposição de um modelo ideal de família, não podendo o direito da criança excluir peremptoriamente algumas formas de família (SOUZA, 2012). Além do mais, existindo consentimento expresso de vontade quanto à inseminação post mortem, o filho póstumo não poderá ser excluído da sucessão (MORAES, 2019).
Desse modo, a escolha político-jurídica quanto à terapeuticidade ou não da técnica de reprodução humana assistida post mortem, ou se somente o desejo parental basta para legitimar o uso desse procedimento, é crucial para o desenvolvimento do debate (ALMEIDA, 2013). Sob esse viés, e diante do conflito principiológico existente, cabe indagar: qual princípio deve prevalecer? A tutela jurídica do planejamento familiar chancela a proteção ao pleno desenvolvimento da personalidade da futura criança? (MORAES, 2019).
Percebe-se, então, a existência de um verdadeiro conflito de princípios no ordenamento jurídico brasileiro no que concerne à técnica de reprodução humana assistida post mortem, pois por um lado tal técnica é desaconselhável, visto que traz consequências de natureza ética e psicológica ao filho póstumo, decorrente da convivência familiar com apenas um dos genitores (LEITE, 1995), além de afronta aos princípios da paternidade responsável, da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse da criança e da igualdade entre os filhos (GAMA, 2003).
Já outras posições doutrinárias defendem a técnica sob o argumento de ser convergente do direito da criança, sustentando que o princípio da liberdade do planejamento familiar prevalece, posto que, o projeto parental fora expressado em vida e, assim, não deve ser ceifado pela morte, além do mais, deve-se levar em consideração que a monoparentalidade é uma constante nos dias atuais (MONTALBANO, 2012).
Deve-se enaltecer que os princípios são proposições que descrevem direitos, possuem uma dimensão de peso ou importância e devem ser observados como exigência de justiça ou equidade, ou alguma outra dimensão de moralidade (DWORKIN, 2010). Nesse sentido, quando existe um conflito principiológico em determinada condição, o princípio com maior peso tem precedência em face do outro, o que não significa dizer que o tal princípio tenha primazia sobre os demais princípios (ALEXY, 2017).
Nesse momento, surge o questionamento acerca do peso que cada princípio possui e, principalmente, de que forma deve ser solucionada a colisão entre princípios, para assim se chegar ao objeto do presente trabalho, que objetiva concluir se a criança concebida da técnica de reprodução assistida post mortem tem resguardado seus direitos sucessórios, frente aos princípios da segurança jurídica e da igualdade entre os filhos.
4.2 A PONDERAÇÃO COMO FORMA DE SOLUÇÃO DO CONFLITO DE PRINCÍPIOS
As colisões entre princípios ocorrem na dimensão de peso (DWORKIN, 2010) e devem ser solucionadas de modo que um dos princípios terá que ceder. Os princípios possuem pesos diferentes e por isso um deles terá precedência em face do outro com base nas circunstâncias do caso concreto (ALEXY, 2017).
Alguns críticos sustentam que as leis da ponderação e da colisão se tratam de fórmulas vazias, considerando que não estabelecem o princípio prevalente, possuindo características puramente formais. Não obstante, Alexy se posiciona no sentido de que o modelo de ponderação proporciona um critério, demonstrando o que deve ser fundamentado racionalmente, não servindo como verificação da ponderação (FERRAZ, 2008).
Neste momento deve se destacar a fundamentalidade da relação de precedência condicionada para uma melhor compreensão da colisão principiológica, vez que esta consiste no estabelecimento de condições sob as quais um princípio deve prevalecer ou ceder, diante das possibilidades jurídicas existentes, considerando que por mais que ambos os princípios restrinjam um ao outro, nenhum deles será abolido do ordenamento jurídico, nem mesmo neles será inserida uma cláusula de exceção (ALEXY, 2017).
A lei da ponderação, aplicada na solução de grande parte dos conflitos normativos brasileiros, traz segurança jurídica na medida em que é utilizada uma argumentação embasada na fundamentação racional da preferência de um princípio em detrimento de outro, devendo ser observada, inclusive, a vedação do tratamento diferenciado àqueles princípios que se encontram em situações idênticas em seus aspectos relevantes (FERRAZ, 2008).
Os princípios não possuem um mandamento definitivo, mas apenas prima facie (imediato), os quais são fortalecidos por meio de uma carga argumentativa que lhe é atribuída, além de apresentarem razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. Quanto mais peso se confere aos princípios formais - criados por autoridades legitimadas – tanto mais forte será o caráter prima facie de suas regras (ALEXY, 2017).
No caso do direito à liberdade do planejamento familiar, não se pode negar sua natureza de direito fundamental, no entanto, considerando que não se trata de um direito absoluto, este não deverá prevalecer em detrimento dos direitos da criança a ser concebida por meio da técnica de reprodução assistida post mortem, a qual não poderá receber um tratamento diferenciado dos filhos já concebidos. Assim, no exercício da ponderação, o operador do direito deve realizar também ponderações éticas, psicológicas e sociais.
4.3 OS DIREITOS DA CRIANÇA CONCEBIDA POR MEIO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM
No âmbito jurídico, as concepções artificiais contribuíram para a relativização dos conceitos mater semper certa est e pater semper incertus est, princípios originados pelo direito romano que preveem que diferentemente da paternidade a maternidade é inquestionável, vez que conduziram os juristas a questionarem acerca da validade de princípios tidos como adquiridos, ponderando que a parentalidade se estabelece sobre um contexto psicossocial e não mais sobre um suporte biológico, como sempre se exigiu (LEITE, 1995).
O que se observa é que, no direito das famílias sempre houve presunções acerca do estabelecimento da filiação, conforme já referido neste artigo. Em tempos passados, predominava o vínculo biológico, ou seja, a presunção de filiação baseava-se na relação sexual havida entre os casais heterossexuais. Atualmente, o afeto é o principal fundamento jurídico para o estabelecimento da filiação, levando-se em consideração os princípios constitucionais elencados no capítulo anterior (MOREIRA FILHO, 2015). Atualmente a filiação em um contexto jurídico, superada a terminologia dissímil de filhos legítimos – oriundos da relação matrimonial - e ilegítimos – provenientes da relação extraconjugal - adotada pelo Código Civil anterior (DIAS, 2015), pode ser definida como um parentesco natural ou consanguíneo originário de uma procriação natural ou artificial, ou ainda um parentesco civil que surge em decorrência da adoção ou de outra origem, conforme estabelece o art. 1.593 do Código Civil (BRASIL, 2002).
Gama (2003) questiona quanto à possibilidade de instituição do vínculo de paternidade na reprodução assistida post mortem. Contudo, o Código Civil de 2002, em seu art. 1.597, incisos III e IV, dispõe acerca da presunção de paternidade póstuma e decorrente da utilização de embriões excedentários (BRASIL, 2002). Além disso, diante de conflitos éticos provenientes das formas de filiação e parentesco, o Estatuto da Criança e do Adolescente garante ao protegido nascido das técnicas de reprodução assistida a proteção integral e os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana (GIOLO; GURGEL, 2012).
Nesse mesmo diapasão, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), visando o aperfeiçoamento do trabalho do judiciário brasileiro, através de seu provimento n° 63 de 14 de novembro de 2017, prevê expressamente o direito de registro da criança concebida por reprodução assistida post mortem, independentemente de decisão judicial, dispondo sobre o registro e a emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por meio da técnica, instituindo modelo único de certidão de nascimento, a ser adotado pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais, indicando, dentre outros documentos, a necessidade de apresentação de instrumento público ou particular com firma reconhecida indicando a autorização prévia específica do falecido(a) para uso do material biológico (BRASIL, 2017).
Dessa forma, com o reconhecimento e o registro do filho póstumo, é possível propor a seguinte indagação: ponderado o princípio da segurança jurídica, seria plausível conferir um tratamento jurídico diferenciado entre o filho existente e o filho concebido da técnica de reprodução assistida post mortem, em especial no que tange ao direito sucessório? Tal questionamento é proposto diante da previsão legal imposta pelo art. 1.798 do Código Civil, no sentido de que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (BRASIL, 2002).
Ocorre que, apesar de o art. 2º do Código Civil impor proteção aos direitos do nascituro a partir da concepção, a questão aqui proposta é complexa na medida em que no momento do falecimento do(a) genitor(a) sequer existia embrião (ALBUQUERQUE FILHO, 2006; DIAS, 2015; MOREIRA FILHO, 2015; MORAES, 2019), não seria possível, nesse caso, se discutir direitos sucessórios mormente em razão da teoria natalista adotada pelo direito brasileiro, vez que ainda não há que se falar em sujeito de direito, posto que “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida” (BRASIL, 2002).
Nada obstante, o texto constitucional no inciso XXX, do art. 5°, garante o direito à herança, além disso, em observância às normas jurídicas e aos princípios constitucionais que norteiam o atual ordenamento jurídico, dentre eles os princípios da dignidade humana, do melhor interesse da criança e, em especial, da igualdade entre os filhos seria indigno dar um tratamento jurídico diferenciado ao filho concebido da reprodução assistida post mortem, devendo ser assegurados os seus direitos sucessórios (MOREIRA FILHO, 2015).
Nesse contexto, tendo em vista que quando da abertura da sucessão a criança sequer havia sido concebida, não lhe podendo ser imputados os efeitos do princípio da saisine, o qual dispõe acerca da imediata transferência da herança aos herdeiros já existentes no momento da morte do de cujus, o herdeiro deverá pleitear seu direito sucessório no prazo de 10 anos, consoante disposto no art. 205 do Código Civil (BRASIL, 2002).
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, a fim de conferir maior segurança jurídica, através do Recurso Especial n° 1.762.852, também proferiu entendimento no sentido de que “o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade” (BRASIL, 2021).
Contudo, deve-se esclarecer que, em observância à legislação civilista, o referido prazo para ingressar com a petição de herança deve observar também a regra de suspensão dos prazos prescricionais aplicável aos absolutamente incapazes descrita no art. 198, I, do Código Civil, ou seja, será contado do dia em que o protegido completar 16 anos (MOREIRA FILHO, 2015).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os notáveis avanços da biotecnologia, em especial na área da engenharia genética, revolucionaram o conceito de procriação até então prevalente, vez que permitiram a concepção humana em laboratório, por meio das técnicas de reprodução assistida.
O advento dessas técnicas, que inicialmente visavam suprir a impossibilidade de procriação natural, proporcionou a geração de uma criança até mesmo após a morte de um de seus genitores, dando ensejo a diversos questionamentos éticos e jurídicos acerca da necessidade de imposição de limites legais à atuação científica na área frente aos direitos fundamentais legitimados, o que até os dias atuais estimula o debate jurídico diante da diversidade de opiniões, tendo e vista que a matéria não foi disciplinada de maneira intrínseca pelo ordenamento jurídico brasileiro, existindo até o momento tão somente normas éticas instituídas.
Não obstante os inúmeros debates acerca da temática em comento, de conceitos jurídicos metamorfoseados pela medicina moderna, o presente trabalho, por meio de seu referencial teórico, possibilita a reflexão no sentido de que, frente à liberdade ao planejamento familiar e diante do reconhecimento da pluralidade das entidades familiares, a reprodução assistida post mortem não é proibida no Brasil, no entanto, deve ser observada a necessidade de autorização expressa de vontade do genitor(a) falecido(a).
Ademais, o melhor interesse da criança resta resguardado, visto que o afeto proporciona concretude ao exercício da maternidade e da paternidade na época atual, trazendo à baila a garantia dos direitos constitucionais conquistados, sendo necessário se exigir ao Direito, uma regulamentação jurídica cautelosa visando tutelar os bens jurídicos frente aos novos paradigmas.
O estudo observou também que, a luz da legislação vigente, a concepção artificial póstuma ensejaria um tratamento sucessório desigual entre a prole gerada e a já concebida, contudo, a resposta para tal problema se eleva à luz da hermenêutica, sobretudo, a constitucional, ao verificarmos princípios e direitos fundamentais, que garantem não só a herança como também a própria dignidade do indivíduo, devendo a lei infraconstitucional adequar-se aos princípios constitucionais.
Assim, conclui-se que o princípio da igualdade entre os filhos impõe a obrigatoriedade do tratamento isonômico entre os filhos e, conforme o entendimento jurisprudencial, o filho póstumo terá o prazo de 10 anos para postular seu direito sucessório, o qual iniciará a contagem a partir do dia em que completar 16 anos.
Por tudo quanto exposto, sem descartar a existência de diversas outras discussões, compreende-se que o direito sucessório do filho concebido por inseminação artificial post mortem deve ser garantido independentemente de regulamentação, pois além de salvaguardar o direito à vida, se estará respeitando a decisão do de cujus de dar continuidade da própria vida após a sua morte.
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