Ana Valéria Silva Gonçalves[i]*

A atuação do advogado ao longo dos últimos anos em busca de resultados mais funcionais para os seus clientes tem se modificado. Aquele advogado que simplesmente “brigava” pelos direitos de seu cliente já se encontra ultrapassado. Hoje há uma multiplicidade de estratégias que se encontram à disposição dos advogados com o intuito de auxiliar o seu cliente na obtenção de resultados mais satisfatórios e duradouros na resolução dos conflitos.

Analisar e oferecer essas estratégias demanda um conhecimento por parte da advocacia dos métodos consensuais de resolução de conflitos, como a negociação e a mediação, instrumentos que através da colaboração entre as partes se empenham em soluções cada vez mais efetivas para os conflitos entre os seres humanos.

De forma bem simples, a negociação é realizada diretamente entre as partes e a mediação tem sido definida como “uma negociação assistida ou facilitada por um terceiro, o mediador.”

Em 2015 foi editado o marco legal da mediação com a Lei n. 13.140/2015 e o Código de Processo Civil de 2015 trouxe artigos específicos de incentivo a esse meio consensual de resolução de conflitos, ultrapassando, assim, barreiras legais para o desenvolvimento da mediação no país.

Os advogados, na grande maioria, pela natureza da sua atividade, se consideram exímios negociadores, o que faz com que não se preocupem em dedicar um tempo para capacitação ou aperfeiçoamento dessa competência. Se a negociação é muito utilizada na mediação, percebe-se, portanto, que o desenvolvimento da competência em negociação poderá auxiliar os advogados na utilização da mediação.

Participar de uma mediação, acompanhando o cliente ou mesmo oferecer essa alternativa para o cliente antes do processo judicial, requer do advogado um mínimo de conhecimento sobre o instrumento.

Ao longo de 20 anos de atuação em mediação, especialmente em mediação familiar, observo que quando se trata de conflitos e se busca resolver por meios adversariais como, por exemplo, o processo judicial, o que normalmente acontece é a escalada do conflito. Ao aumentar a desavença, há uma diminuição do entendimento. As pessoas em conflito estão tentando, muitas vezes, numa situação muito delicada emocionalmente, tomar decisões racionais.

Quando pensamos em conflitos familiares essa situação se agrava, pois dentro de um clima adversarial os ânimos são acirrados, assim como a competição e na grande maioria das situações familiares temos uma agravante que é a presença das crianças no meio desse conflito. Nessas situações as pessoas têm que tomar decisões que nem sempre levam em consideração o que é o melhor para cada um e para as crianças. Por causa da experiência, do dia a dia, da rotina de trabalho, os advogados sabem o que é um conflito sendo escalado, ano após ano, ação após ação. É incontroverso que as partes, em conflitos familiares, estão ali com componentes, que foram se armazenando ao longo dos anos de convivência e que acabam por conduzir ao agravameto do conflito. Contudo, o advogado, a pessoa de confiança da parte, escolhida para defendê-la, pode fazer uma grande diferença no desenrolar desse conflito.

A função do advogado nesses momentos não é aumentar o conflito e a indisposição. Muitas vezes, o que se percebe é que a grande maioria dos advogados quer ajudar os seus clientes. Quer ajudá-los a resolver o conflito da melhor forma possível, por exemplo, nos casos de família, a fazer uma partilha de bens que seja racional, que seja proporcional, que esteja de acordo com o que se pede e com o que se tem. Os advogados querem auxiliar seu cliente e a outra parte a encontrarem interesses comuns, a negociarem de forma que todos saiam satisfeitos com as soluções co-desenvolvidas, com o procedimento e, principalmente, com sua atuação em todo o processo.

O ponto é que as pessoas, muitas vezes, querem usar as leis, querem usar os advogados, querem usar a justiça para se vingar do outro; querem que o outro, de alguma forma, compense coisas emocionais, subjetivas com questões que são materiais, objetivas e a tendência, nesses casos, é que cliente e advogado tomem atitudes que intensifiquem esse conflito. 

Observa-se que é preciso um tempo para o conflito fazer com que as pessoas se deem conta de onde estão: gastando seu tempo e o tempo não volta, ele passa. Aqueles 2 anos, 3 anos, 4 anos em que os filhos foram crescendo, que o patrimônio foi dilapidado, não volta mais. As pessoas usam, às vezes, estratégias inadequadas. Todos querem ser felizes, todos querem ajustar suas vidas e, muitas vezes, usam estratégias que são demasiadamente nocivas e que podem levar a desfechos destrutivos e insatisfatórios, fazendo com que a área de família, principalmente, seja uma área em que as partes costumam ajuizar muitos processos, o que demonstra que o resultado obtido num determinado processo pode não ter solucionado o conflito daquele sistema familiar.

O Código de Processo Civil, na última reforma, trouxe a previsão da mediação como uma das fases do processo judicial, no art. 334, e na área de família, destaca-se o art. 694, com a previsão de que todos os esforços devem ser envidados para a solução consensual da controvérsia por todos os operadores de direito.

Desde 2010, com a edição da Resolução 125 pelo Conselho Nacional de Justiça, acompanhamos uma mudança de paradigma no Brasil quanto aos meios de resolução de conflitos. A política pública iniciada pela Resolução 125 do CNJ foi um marco na tentativa de quebra de modelo mental adversarial em resolução de conflitos. O processo judicial já não se apresentava como suficiente na busca da solução de conflitos e, portanto, era visível a necessidade da implementação de uma política pública para desenvolver, formalmente, a mediação no Brasil.

Alguns estados brasileiros já desenvolviam projetos isolados de utilização da mediação, como, por exemplo, no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que desde 2001 disponibilizava o Serviço de Mediação Forense (SEMFOR). Assim, a Resolução 125 do CNJ, a Lei de Mediação e o novo Código de Processo Civil vieram resumir, vieram sintetizar o que já se percebia no dia a dia da atividade do judiciário brasileiro: uma necessidade de reformulação das estratégias de resolução de conflitos.

Quando se fala em mediação, historicamente, não só no Brasil, mas no Canadá, nos EUA, na Europa, sabemos que uma das áreas que mais se evidenciava e em que se começou a trabalhar com mediação foi na área de família, por causa de seu grande potencial de reduzir todos esses efeitos nocivos para o relacionamento de pessoas que estão em processo de divórcio ou que estão enfrentando algum conflito familiar.

Hoje, principalmente com a situação pandêmica mundial, que possibilitou as audiências, as mediações e conciliações por videoconferência, seja no âmbito judicial ou extrajudicial, vimos a facilitação do acesso a esse tipo de resolução de conflitos em diversas áreas. Além disso, a advocacia em tempos de metaverso tem buscado desenvolver novas competências e habilidades em resolução de conflitos.

Por outro lado, apesar do marco legal, da previsão no CPC, das inúmeras câmaras privadas de mediação, a grande pergunta que fica é: por que ainda não se adota a mediação familiar como um padrão, antes inclusive do processo judicial, já que legalmente temos os instrumentos para que ela seja utilizada, principalmente extrajudicialmente?

Um dos grandes desafios que se percebe para a mediação ser utilizada adequadamente pelos advogados é a colaboração como chave para o empreendedorismo. O advogado não quer perder tempo com um processo que não vá para a frente, que não se mostre efetivo. Agora, o que se vê também é que os advogados, muitas vezes, não conhecem profundamente como funciona a mediação. Alguns conhecem, outros desconhecem e outros estão começando a conhecer agora.

Por isso, há um grande desafio: conhecer bem o processo, saber como funciona, saber qual é o papel do mediador e qual é o papel dele como advogado para colaborar (ou seja, laborar, trabalhar em conjunto) na mediação e obter os resultados mais satisfatórios com aquele procedimento, resultados que serão efetivos na vida de seu cliente. O sucesso da mediação não pode ser atribuído a um responsável apenas. O sucesso da mediação é uma combinação dos agentes que ali estão: é o mediador, que tem que ser bem preparado e capacitado; é o ambiente onde ela é oferecida, que inclui o gestor do lugar; são os advogados e os seus clientes, os quais precisam saber utilizar a mediação para a obtenção dos melhores resultados.

A mediação tem muitos benefícios, mas eles são sentidos e experienciados desde que algumas condições estejam presentes e uma delas é saber utilizar esse instrumento.  Existe uma grande oportunidade na mediação. É possível ver advogados que já participaram das mediações com muito sucesso para os seus clientes, os quais ficaram satisfeitos com a solução, principalmente com a atuação do seu advogado, colaborando em cada passo, em cada movimento que foi feito junto com o cliente. O cliente se sente seguro e o advogado também vê sentido nessa atuação. O outro advogado quando entra na mediação e decide participar, também funciona. São pessoas trabalhando juntas, colaborando, para solucionar um problema ou um conjunto de problemas num ambiente muito delicado, que é o ambiente de conflitos familiares. É preciso muito profissionalismo, muita sensibilidade e sabe-se que as partes quando estão num processo na área de família, dependendo do grau de litigiosidade e da emoção ali presentes, não pensam racionalmente, pois não conseguem fazê-lo, nem avaliar ou ponderar a situação. Às vezes, até o efeito do que as partes querem vai ser um efeito danoso que pode se voltar contra elas no futuro porque o outro lado vai querer revidar e se as partes têm dinheiro, têm condições, prosseguem com aquele litígio sem refletir sobre as consequências. Assim, o advogado pode funcionar como uma consciência, como o elemento racional numa fase em que a racionalidade das partes está prejudicada. Esse é um grande papel e com ele vem uma grande oportunidade e responsabilidade para o advogado.

Alguns advogados já perceberam que podem oferecer a opção da colaboração para o seu cliente, o que não significará que ele não sabe litigar. As pessoas, no fundo, não querem piorar suas vidas, mas, às vezes, elas fazem coisas para piorar suas vidas, como, por exemplo, entrar num processo judicial e manter esse processo por vários anos. Competir sem analisar as consequências.

Sabemos que um processo judicial pode funcionar muito bem, resolver uma questão e, muitas vezes, é o processo que vai atender às necessidades de determinado cliente.

Por outro lado, sabemos também que várias ações na área de família podem causar muitos desgastes. É como se a pessoa estivesse usando um instrumento, um bom instrumento, que é uma ação judicial, que garante direitos, que prevê uma proporção, com uma finalidade equivocada. Às vezes, a pessoa quer usar a ação judicial para incomodar o outro lado, para fazer o outro lado sentir que tem que compensar alguma coisa ou para preencher uma lacuna com aquela ação. Sabemos dos efeitos disso: vai demorar, pode ser uma situação traumática para o outro lado e o outro lado pode querer revidar, piorando a situação e tornando-a cada vez mais conflituosa, visto que, no processo judicial, a cada ação há uma reação e que pode agravar a situação.

É preciso analisar cada caso. A mediação não é uma panaceia.  Numa determinada situação a mediação poderá gerar resultados mais produtivos, noutra, pode ser que a sentença judicial seja mais benéfica. O que não se pode desconsiderar é que vários estudos demonstram que a utilização da mediação em conflitos familiares gera resultados mais duradouros e otimais.

Como mediadora, percebo que o advogado tem papel fundamental para estancar o círculo destrutivo dos conflitos. O advogado pode funcionar como elemento de racionalidade e usar um instrumento em que as cartas podem ser colocadas na mesa, em que a decisão vai ser mantida na mão das pessoas envolvidas. Um instrumento que devolve a capacidade de autorresponsabilidade das partes, onde elas vão responder por si mesmas, vão pensar em conjunto numa situação onde, a princípio, não pretendem pensar juntas, mas onde começam a perceber que há questões maiores ali a serem consideradas: um patrimônio construído durante muitos anos, os filhos, a qualidade de vida, a vida de forma prospectiva. Sabemos que uma pessoa quando está se divorciando, por exemplo, pode estar numa condição, que daqui a um ano poderá ter se modificado. No começo aquela pessoa pode não concordar, mas depois passa a querer a resolução daquele conflito. A pessoa quer se desvencilhar daquela situação e dependendo das âncoras que vai deixando ao longo do caminho, que são os processos judiciais, ela pode ficar presa por muitos anos, e trazer muito sofrimento para todos os envolvidos. Daí, a importância do conhecimento do advogado,  que é a pessoa que naquela situação tem condições de pensar racionalmente, para oferecer a alternativa da mediação para o seu cliente, antes mesmo do processo judicial.

A mediação vem, portanto, complementar o direito de família, vem aumentar a capacidade do operador de direito na sociedade de oferecer algo que vai manter os sistemas familiares e as pessoas  mais saudáveis.

Existem traumas que são irreversíveis nas crianças por causa do momento de divórcio dos pais. Há estudos que mostram o efeito danoso ao longo de muitos anos na vida de um ser humano quando não se usa a mediação e todo o trabalho que se tem de preservação disso quando se usa a mediação.

Isso sempre foi uma curiosidade minha: será que a mediação realmente funciona e qual o efeito na vida das pessoas? Encontrei um estudo muito interessante[1], um estudo longitudinal que mostra que os pais que optam por utilizar a mediação no momento do divórcio, conseguem preservar a saúde física e mental dos seus filhos nesse momento tão delicado e aqueles que não fazem essa opção têm consequências para si e para os filhos ao longo de muitos anos nas suas vidas, e algumas dessas consequências são carregadas para os restos das suas vidas.

Portanto, não estamos falando de algo simples, algo comum, algo banal. É uma situação grave e sendo viável utilizar a mediação, é recomendável que ela seja utilizada. A mediação faz cada vez mais sentido, principalmente, na área de família.

Qual o papel do advogado numa mediação familiar? As expectativas dos advogados ao entrar numa mediação e as táticas que eles usam quando trabalham com mediadores estão mudando de forma significativa.

Há uma década, advogados consideravam a mediação como um processo que lhes era familiar – negociação direta e reuniões conduzidas por um árbitro. Neste modelo tradicional, concordar com a mediação era um sinal: comprometer-se a se envolver num processo intenso e caro, onde as partes pareciam querer resolver seriamente. Advogados que concordavam com esse modelo muitas vezes viam a mediação como uma barganha competitiva com menos riscos de impasse que numa negociação direta. O processo era dominado por argumentos legais e ofertas de valores num formato confidencial. Se as táticas adversariais levavam a um impasse, como muitas vezes ocorria, o mediador podia tomar o controle e avaliar o caso ou sugerir um resultado, que normalmente se baseava numa oferta “pegar ou largar” para as partes.

Muitos advogados barganhavam não apenas com a outra parte, mas também com o mediador, o que tornava a mediação um processo de três partes. Por exemplo, um advogado negociava com um mediador sobre o que ele iria falar com o oponente: (“eu prefiro que você saliente que ele quer ficar com o imóvel tal...”) ou quando pedia uma informação (“Ele já se acalmou?”) ou solicitava a aplicação de uma estratégia (“Nós gostaríamos que você adiasse a conversa sobre o valor dos alimentos para daqui um mês porque a outra parte vai receber um determinado valor...”). Ou um advogado podia usar um mediador para ajudá-lo a persuadir seu cliente a um acordo.

Essas são formas de utilização da mediação e do mediador decorrentes da falta de conhecimento sobre o método. Esses são formatos que ainda prevalecem. O que implica em situações de resultados insatisfatórios na mediação.

Por outro lado, há advogados que escolhem a mediação por outras razões. Bons advogados utilizam os mediadores noutros papéis, principalmente na utilização de criativas estratégias. Não basta a escolha de um mediador altamente capacitado, no caso de mediação extrajudicial, por exemplo. Para funcionar, cada vez mais advogados precisam se capacitar em como atuar na mediação, inclusive, para melhor orientar e auxiliar o cliente na escolha da alternativa e no decorrer do procedimento.

Acredito que cada vez mais advogados e partes vão ver a mediação como um método para solucionar problemas. Atualmente, contudo, muitos advogados na mediação são litigantes que veem o processo como um meio para facilitar uma negociação competitiva sobre dinheiro. Para prepará-los para o que irão encontrar na prática é preciso refletir como um advogado pode utilizar a mediação de forma mais produtiva, como representar um cliente num processo colaborativo de resolução de problemas e como adotar atitudes concretas para essa mudança.

O ponto de reflexão para os operadores do direito é: “vamos tentar de tudo para não chegarmos num ponto de tamanha adversariedade, de tamanha competição em que as pessoas não consigam mais voltar atrás, não consigam nem mais minimamente reatar alguma coisa ou resolver alguma dessas situações sem se prejudicarem ou sem pensar no outro como um adversário, um inimigo, como se estivessem numa guerra?”

Há advogados que não entendem a mediação como uma opção, outros que tinham esse entendimento e passaram a utilizá-la. A barreira para a utilização da mediação não é mais legal, mas sim de uma solução racional. Atualmente, vários advogados utilizam cláusulas escalonadas nos seus contratos, ou seja, não há mais a barreira dos honorários (com destaque para a previsão do art. 48, §5º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil).

Empreender, no dicionário, tem como significado “tomar a resolução de fazer uma coisa (de certo vulto) e começá-la; é pôr em execução, realizar”. Ou seja, o advogado que se propõe a empreender através da colaboração está à frente, já quebrou paradigmas e modelos mentais. Já ultrapassou o estereótipo de que o bom advogado é aquele que “briga” pelo seu cliente. Ele pode sim brigar pelo seu cliente, depois que tiver esgotado as outras alternativas.

A percepção de uma pessoa está diretamente condicionada às suas crenças, aos seus valores, à sua experiência de vida, às suas ideologias e também ao seu modo de ver o mundo. Todos esses fatores formam o que chamamos de modelo mental ou uma espécie de esquema conceitual de referência que a pessoa utiliza para operar na realidade prática. A forma como vemos o conflito reflete na forma como lidamos com ele. Ter o conhecimento sobre essa dinâmica e suas implicações ajuda os advogados a auxiliar as pessoas em conflito, a lidar de forma mais construtiva e otimal com as situações que seus clientes querem resolver. O modelo mental da competição que alguns advogados utilizam para operar na realidade prática pode não trazer os melhores resultados para o seu cliente. Ter o conhecimento sobre a possibilidade de utilizar a colaboração no seu dia a dia é uma nova forma de empreender para os advogados. O advogado, através da colaboração, pode ajudar o seu cliente a racionalizar a situação para fazer a tomada de decisão que melhor lhe satisfaça e que traga resultados positivos e produtivos para a sua vida e para os demais envolvidos naquele conflito. O advogado pode otimizar os resultados através da colaboração. O advogado que oferece a negociação ou a mediação, antes do processo judicial, abre novas portas para o cliente, que certamente obterá resultados mais satisfatórios, principalmente nas relações continuadas. Esse é o sentido de colaborar, de utilizar uma nova chave para empreender.