Luciana Ferreira Lindoso[1]

RESUMO: Este artigo discute questões de gênero dentro do direito de família, não propriamente sobre as formas de violência indicadas no direito positivado, mas a violência como supressão de direitos subjetivos sutis, que na práxis jurídica, são relegadas e não discutidas nos meios acadêmicos, nem legislativos, nem nos tribunais, porque a violação é dissimulada, sequer é enxergada, por olhos não treinados. O direito da mulher vem sendo vulnerado desde sempre, e o patriarcalismo presente nas relações sociais e familiares, perpetua a condição da mulher e a inferioriza. O texto convida a visitar o passado, através de abordagens de Mary Del Priori, que fala da condição social da mulher desde o império, até os dias atuais. Para analisar os casos concretos apresentados, fez-se necessário uma breve discussão sobre hermenêutica e análise crítica do discurso jurídico, sem que tais temas fossem o foco da questão. O cerne deste artigo repousa busca da isonomia entre os gêneros, na igualdade e solidariedade como objetivos primordiais para o alcance da justiça, sob a égide da interpretação conforme a constituição.

Palavras-Chave: Violência de gênero sutil; inferiorização da mulher; isonomia

ABSTRACT: This article discusses gender issues within the framework of family law, rather than focusing on the forms of violence as seen in positive law, we look at violence as a suppression of subtle subjective rights, which, in legal practice, are relegated and not discussed academically, legislativelly nor within the courts themselves since this sort of violence is concealed, and most times unseen by untrained eyes. Women's rights have always been violated, and the patriarchy, ever so present in social and family relations, perpetuates women's condition and condemns them to an inferior role. The text invites us to visit the past, through the lens of Mary Del Priori who discuss the social condition of women since the times of the Brazilian Empire until now. Then, in order to better analyze the concrete cases presented, the articles briefly addresses hermeneutics and critical analysis of legal discourse. Finally, the core of this article lies in the isonomy between genders, equality and solidarity as the primary objectives for the achievement of justice.

Key words: subtle gender violence; inferiorization of women; isonomy

 

1-INTRODUÇÃO

Mulheres nascem com medo. Medo da violência externa, do estupro, do julgo social. Internamente, na família, é necessário defender-se de pressões, do machismo e lutar pela plena expressão de ser quem se é. Além da violência física, econômica, a terrível violência psicológica que permeia relações familiares, observa-se a violências veladas, contidas nos textos de lei, no discurso jurídico. É necessário um olhar atento para desnudar essa violência dissimulada, presente do direito positivado, que perpetua conceitos machistas e subjuga a mulher à uma condição de inferioridade.

A abordagem deste texto parte de premissas advindas dos casos concretos, a seguir demonstrados, que indicam a vulneração de diretos contratuais e direitos sucessórios, em razão da condição de gênero. A observação da lei pela lente da parte vulnerada, trouxe inquietação e necessidade de debater o assunto. A constatação de que as condutas que suprimem direitos e são contrárias à isonomia, estão legitimadas, são respaldadas em dispositivos legais, configurando-se como atitudes plenamente lícitas, trazem desconforto a esta autora, enquanto mulher e operadora do direito.

Particularidades históricas da desigualdade e submissão feminina, sob a ótica de Mary Del Priore, permitirão situar o direito de família e as tecituras das relações sociais, no Brasil império. São relevantes as diferenças encontradas no que concerne ao próprio gênero, quanto ao exercício de direitos, comparando-se as diferentes classes sociais e econômicas.

À guisa de recursos para o diagnóstico dessa violência, aqui denominada sutil, dissimulada, engendrada no direito positivado, foram trazidos conceitos presentes na nomenclatura feminista e na análise crítica do discurso jurídico, para melhor ilustrar a problemática aludida. 

Demonstrar os pontos de conflito que repercutirão em vulnerabilidade de gênero, ao aplicar a norma ao caso concreto e a interpretação das leis conforme a constituição para sanar as desigualdades, são as proposições deste trabalho.

 

2-CONTINGÊNCIAS E HISTORICIDADE NA IGUALDADE DE GÊNERO NO BRASIL

Pode-se dizer que o grande marco da igualdade de gênero do Brasil, foi a constituição de 1988, que nos artigos 1º ao 6º prevê os direitos fundamentais e, especificamente no artigo 5º, inciso I, aduz: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, [...]-I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;” Vejamos ainda o art. 226 §5º, da CF: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Porém, apenas 14 anos depois da promulgação da nossa Constituição cidadã, em 2002, a falta de virgindade deixou de ser crime no Brasil, o que mostra que o texto constitucional, importantíssimo para a luta da igualdade no brasil, ainda está dissociado de algumas leis ordinárias que precisam de reparos e de complementação.

Desde 1700, segundo vê-se na obra de Mary Del Priori (Del Priory, 2020) às voltas com a escravidão no Brasil, as mulheres, fossem pretas, brancas ou pardas, viam seu direito à propriedade esvair-se, ficando ao alvedrio do marido, do tutor, ou de familiares homens o uso, o gozo e a fruição do patrimônio da mulher, e também seu corpo.

Sobre os relacionamentos havidos entre as mulheres negras forras e seus maridos era comum a realização de contratos que estipulavam separação dos bens adquiridos antes do casamento, dos bens amealhados na constância da união.

Porém, a administração dos bens pelas mulheres brancas, fossem esses bens adquiridos por herança ou pela separação do casal, era obstada à mulher, visto que, no Brasil do século XVIII, não era comum que as mulheres de classes mais abastadas soubessem ler e fazer operações matemáticas, restando aos irmãos ou tutores a administração do patrimônio.

Os relacionamentos conjugais no Brasil não eram, em sua grande maioria, formalizados. Todo o regramento sobre casamento era feito pelo direito canônico, e conforme as Ordenações Filipinas, passando a ser esses relacionamentos familiares previstos em lei civil após o Decreto 181 de Deodoro da Fonseca e positivado a partir da criação do código civil de 1916. De tal forma, que para a mulher ter direito à partilha com o divórcio, era necessário que ela se mantivesse casta:

Embora a condição de viuvez possibilitasse à mulher assumir papel mais ativo na condução do lar, esperava-se dela o exercício de funções consagradas pelo direito canônico e laico: caberia à mulher administrar sua parte na herança e a legitima dos seus filhos menores de idade. A situação era delicada, pois para manter a guarda dos filhos, a viúva necessitava comprovar que havia sido casada perante a Igreja, e, sobretudo, se encontrava honrando a memória do marido. Provar sua “honestidade” era obrigatório. (sem haspas no original). (DEL PRIORI, 2020, p.39).

O texto contido no Decreto 181, do Marechal Deodoro da Fonseca, deixa bem claro o que asseverou o excerto supratranscrito:

Art. 94. Todavia, si o conjuge fallecido for o marido, e a mulher não for binuba, esta lhe succederá nos seus direitos sobre a pessoa e os bens dos filhos menores, emquanto se conservar viuva. Si, porém, for binuba, ou estiver separada do marido por culpa sua, não será admittida a administrar os bens delles, nem como tutora ou curadora. (BRASIL, 1890).

Os papéis de gênero eram praticados conforme os costumes de cada região e a classe social a qual pertenciam os indivíduos. As mulheres de famílias mais rica, predominantemente agrária, patriarcal, não exerciam atividade lucrativa, sendo-lhes rechaçada tal possibilidade, por ser considerada socialmente descabida. A mesma sorte não ocorria às mulheres brancas pobres, pretas alforriadas e viúvas, que faziam doces, e outros alimentos para venda e, quando tinham algum conhecimento ou aprimoramento intelectual, davam aula de música para assegurar o sustento próprio e da família. (DEL PRIORI, 2020).

Relata a autora citada, que era comum no Brasil do final do século XVII, mulheres exercentes da profissão de tropeiras, que praticavam a mercancia entre as capitanias, também mulheres produtoras e comerciantes de gêneros alimentícios, que auferiam renda e construíam patrimônio a partir de seu próprio trabalho. (DEL PRIORI, 2020 pp. 61-63).

Como se demonstra, apesar da necessidade do trabalho para garantir a sobrevivência, as mulheres ainda precisavam suplantar o descrédito e escárnio social pelo desenvolvimento de atividade laboral. Na obra citada, há inúmeros relatos de mulheres que suplantaram as oposições de seu tempo e suas próprias dificuldades, para deixarem um legado, como fez Maria Joaquina Sampaio de Almeida:

Nascida em 1803, em Taubaté, ela era analfabeta, como a maioria das mulheres do seu tempo. Casou-se em 1825 e, com o marido, Luciano de Almeida, amigo de D. Pedro I, fundou a Fazenda Boa Vista [...] ao ficar viúva, as terras que couberam à Maria Joaquina representavam a maior produção de café do país. Administrar tantas plantações era grande responsabilidade. A fazendeira desenvolveu, então, um sistema de símbolos para registrar diariamente receitas e despesas de cada fazenda da família. Somente com a chegada de preceptores para educar os filhos, ela teve a chance de aprimorar sua precária, mas criativa, formação. Conta-se que, administradora rígida, ela era conhecida pelos quase 2 mil escravos pelo tilintar das moedas que trazia à cintura. ((DEL PRIORI, 2020 p. 80).

 

Conforme relatos de Cristina Wolff (2012, apud, Del Priory, 2020, p. 222) narrando como se dava a organização interna dos guerrilheiros no Araguaia, as tarefas eram divididas em masculinas e as femininas. Algumas guerrilheiras se insurgiram à obrigação de cozinhar exigindo que houvesse revezamento de tarefas entre todos, extinguindo separação do trabalho por gênero, mas, continuou cabendo aos homens as funções de liderança.

A imposição de papéis de gênero pela sociedade, nada mais é que uma tentativa de controle do feminino. A quem compete determinar, e, acima de tudo, a quem favorece a desigualdade de gênero? A primeira parte do enunciado é fácil responder. Uma vez que existem muito mais pessoas do gênero masculino exercendo cargos e funções de poder, é natural que o sexismo arraigado a culturalidade seja exercido, inclusive espontaneamente, reproduzindo ideais e conceitos através dos tempos.

Quanto à segunda proposição, é difícil crer que o indivíduo que seja pai/mãe, deseje repercutir estado e ideias que não favoreçam as gerações futuras, de modo que a manutenção da diferença de tratamento e oportunidades entre os gêneros só se explica pela ausência de discussão e debates sociais sobre o tema. Inegavelmente, pouco se faz ainda pela evolução e estabelecimento da igualdade. Vê-se discussões sobre gênero na academia e nas bancas de filosofia, e do direito, mas a população em geral pouco compreende a necessidade de inclusão e modificação familiar e social e do estudo do discurso e das reproduções de relações de desigualdade.

Segundo Judith Butler, Igualdade não deve ser vista só como tratamento igual, mas como equidade de oportunidades, e convida a refletir sobre a abstração do conceito de igualdade. Ângela Davis, complementa, que é impossível discutir igualdade, sem discutir economia e até mesmo o próprio sistema capitalista, cuja grande característica é a desigualdade econômica entre os indivíduos. (BUTLER, 2005).

No ambiente corporativo é comum a constatação de mansplaining e mainterrupting, expressões que indicam a interrupção da fala feminina e a necessidade do homem em explicar o discurso da mulher, de forma simplista, em apresentações de seu trabalho. Tais expressões há muito identificadas nos estudos de violência de gênero, por feministas no exterior, e desde 2010, usada no jornalismo político, sequer tem tradução digna para nosso idioma até porque uma expressão só é incorporada a uma cultura quando completamente absorvida por ela. É muito natural em nossa sociedade que mulheres sejam interrompidas por homens quando estão desenvolvendo suas ideias perante um grupo e poucos se dão conta do constrangimento que isso traz. (SOLNIT, 2017, p. 15).

 

3. A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE CRÍTICA DO DISCURSO JURÍDICO E A INTERPRETAÇÃO DAS LEIS SOB A ÓTICA DA IGUALDADE.

O discurso disruptivo não precisa ser composto por palavras violentas, mesmo a ‘voz’ calma e doce, acaba sendo violenta, na medida em que suprime direitos. É necessário analisar o discurso, especialmente o discurso jurídico para se chegar à paridade de gênero e a igualdade entre homens e mulheres; este trabalho não objetiva discutir sobre a violência contra as mulheres, não se trata disso, pelo menos não da violência física, mas daquele ataque sutil, com palavras ou mesmo omissões.

Violência doméstica, “mansplaining”, cultura do estupro, sendo de direito de sexo são algumas das ferramentas linguísticas que redefinem o mundo que muitas mulheres encontram diariamente e abrem o caminho para começar a mudá-lo. (SOLNIT, 2017, p. 104).

 

O Mansplaining é uma forma de fazer calar, e, discutir o direito à voz é também combater a violência de gênero, pois como diz o poeta: “Paz sem voz, não é paz é medo” (YUKA, et all, 1999). Quem não pode falar, não se faz ouvir.

Na análise do discurso jurídico, vê-se que há impregnação de ideais discriminatórias de gênero, as quais permeiam as decisões judiciais. Até a técnica legislativa de escrita das leis, precisa ser revista. Esses tópicos não serão abordados diretamente neste texto, vez que tal discussão ensejaria um artigo específico devido a tamanha envergadura e importância deste tema. No entanto, na abordagem de casos práticos e reais será demonstrada a desigualdade de gênero no direito, o que obrigatoriamente traz a necessidade de referenciar o assunto.

A Constituição Cidadã, CF/88, utiliza termos e conceitos amplos, e princípios que norteiam o julgador para que interprete a lei com base na igualdade, dignidade da pessoa humana, para que as decisões não se afastem do bem da Justiça. Apesar das críticas aos princípios, os quais, segundo alguns autores pejorativamente, os definem como remédios para todos os males, entende-se que eles devem ser o norte, sempre na aplicação da lei, a qual não pode ser aplicada pura, tem que caminhar na mesma direção dos princípios constitucionais.

O dispositivo contido no art. 5º, I, da CF/88, “I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”; relativamente ao que compete à igualdade de gênero, seria totalmente verdadeiro, se a conjuntura social não impusesse diferenças salariais entre gêneros, nem tripla jornada para mulheres. Portanto, para garantir a igualdade entre os gêneros, é fundamental aplicar a isonomia que prevê o tratamento de igualdade entre os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades (NERY JUNIOR, 1999, p. 42), compensando-se as discrepâncias apontadas.  

A partir da tese de que não existe neutralidade total na aplicação das ciências, foram analisados textos jurídicos onde percebeu-se que as referências as partes são construídas sem reflexão dos termos aplicados, denotando nestas decisões ideias preconcebidas e eivadas de articulações culturais do julgador, que muitas vezes o leva para um caminho diferente do bem da justiça. Há magistrados que inicialmente escolhem um “lado”, e depois procuram o melhor dispositivo legal para justificar sua escolha. Tal conduta relega os aspectos peculiares do caso e muitas vezes, provas são relativizadas alterando consideravelmente o resultado do processo. (CANUTO e COLARES, 2017).

Julgar não é escolher, é decidir! Tal premissa leva ao raciocínio, apontado pelo autor, que textualmente alega: ao juiz cabe julgar, não escolher. Conforme se depreende da afirmação supra, a discricionariedade é interpretação da norma segundo a própria vontade do julgador. Para evitar a discricionariedade é necessário a aplicação de uma teoria da decisão, caso contrário, a ‘consciência’ e o senso moral de cada juiz determinará a sentença de cada caso. Portanto, “o direito não é (e não pode) ser aquilo que o intérprete quer que ele seja” (STRECK, 2012).

A letra da lei não deve encerrar em si mesmo a decisão do caso, assim deveria ser, se a realidade não fosse dada as suas peculiaridades e as desigualdades já mencionadas. Daí nasce na necessidade de interpretação do sentido da norma, e a necessária busca da isonomia.

Ainda segundo Lenio Streck, a interpretação dos textos legais desviados da diretiva constitucional, conduzem a violação do direito em toda sua abrangência.

Sendo o texto constitucional, sem seu todo, dirigente e vinculativa, é imprescindível ter em conta o fato de que todas as normas (textos) infraconstitucionais, para terem validade, devem passar, necessariamente, pelo processo de contaminação constitucional (ou filtragem constitucional, no dizer de Clemerson Cléve e Paulo Schier. (STRECK, 2014, p.348).

Conclui-se que, quanto maior a discricionariedade do juiz, maior a chance de afastamento da aplicação da justiça ao caso concreto. A abertura à discricionaridade facilita o julgamento moral, o que vincula a decisão à experiência pessoal de cada julgador e à manutenção do status quo, impedindo que os princípios contidos na Constituição desafiem a aplicação justa da lei. Assim, o ordenamento jurídico mantém a desigualdade de gênero, culturalmente arraigada ao modelo social vigente.

Quando se discute a isonomia de gênero, diante de casos concretos, fomenta-se o debate, convidando o julgador para interpretar o direito sob nova perspectiva, atraindo-o para uma maior dimensão do direito, cujos frutos serão base para novas decisões paradigmáticas.

Aplicar a lei sem interpretar o contexto no qual ela está inserida é como analisar um texto pela leitura de poucos fragmentos do todo, a conclusão será desastrosa.

 

4- A ANÁLISE DOS CASOS CONCRETOS

Sobre os dois casos concretos analisados, o primeiro trata-se de uma ação de obrigação de fazer em face de plano de saúde que extinguiu contrato da ex-esposa, beneficiária do plano, juntamente com seu ex-marido. O segundo, uma ação de cobrança de aluguéis de herdeiros, contra a irmã, também herdeira que cuidou da genitora comum, nos últimos anos de vida daquela.

Vê-se que as ações propostas não estão enquadradas dentro do título do direito de família e sucessões, mas, relacionam-se com esta parte específica do direito civil, pois as relações familiares estão intrinsecamente ligadas ao direito civil vindicado. E, assim sendo, discutir-se-á como a questão de gênero está entranhada nestas relações, implicando no necessário olhar do julgador para essa dimensão do direito.

CASO 1:

Casal, propõe divorcio consensual, para extinção do vínculo matrimonial de 30 anos, cujo regime se dava pela comunhão total de bens. Houve acordo na partilha de bens e sob a obrigação do ex-cônjuge, restou o pagamento do plano de saúde da ex-esposa. Neste momento, operou-se uma dificuldade técnica: A ex-esposa, na condição de divorciada, conforme o contrato, não poderia mais ser beneficiária do plano de saúde do tipo familiar/individual, contrato vigente há mais de 20 anos. Nem o plano de saúde aceitou a ‘partição’ do contrato, transformando a ex-cônjuge em titular de um contrato e o ex-cônjuge como titular do outro, nas mesmas condições. Frisamos que a ex-cônjuge é maior de 60 (sessenta) anos, o que implica numa grande dificuldade de inserção em outro plano de saúde, inclusive com alto custo financeiro.

A ação de divórcio tramitou rapidamente, pela homologação do acordo extrajudicial, mas a ex-cônjuge precisou judicializar demanda contra o plano de saúde para ser reintegrada num plano com as mesmas especificações ao que já possuía, tendo sido tal obrigação determinada por liminar e posteriormente, confirmada por sentença; (Processo nº ____.2020.8.17.2001, em tramite pela 32ª vara cível de Recife).[2]

Pergunta-se: onde entra a discussão sobre gênero no caso citado? A negação do plano de saúde, ao pedido de dividir os contratos, contraria o artigo 5º, ferindo a igualdade entre os gêneros, mais precisamente, ataca a paridade conjugal e a dignidade da pessoa humana.

Conforme o princípio da isonomia conjugal, o direito de igualdade entre homem e mulher, e a reciprocidade de direitos e deveres entre os cônjuges durante o casamento, pressupõe que o pagamento mensal do prêmio do plano familiar é resultado do esforço comum do casal, e por isso, o plano de saúde familiar, em verdade, pertence à família e não apenas àquele que figura como titular, motivo pelo qual os cônjuges devem ser entendidos como cotitulares, conservando, em igualdade, os mesmos direitos perante a operadora do plano de saúde.

Impedir a ex-esposa de usufruir do contrato individualmente, nas mesmas condições permitidas ao seu ex-marido, é causa flagrante da violação ao princípio da isonomia entre os gêneros, o que não se deve admitir.

A ANS editou a Sumula nº 13, para determinar a manutenção dos planos de saúde dos beneficiários, quando do falecimento dos titulares dos planos. Situação análogo a do caso concreto, vejamos:

A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, no uso da competência que lhe conferem os arts. 3º e 4º, incisos II, XXIV e XXVIII, combinado com o art. 10, inciso II, da Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, e em conformidade com o inciso III do art. 6º do Regimento Interno, aprovado pela Resolução Normativa – RN n° 197, de 16 de julho de 2009.

Considerando os princípios dispostos no texto da Constituição da República de 1988, especialmente o da igualdade (art. 5º, caput), o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), o da liberdade (art. 5º, caput), o da proteção da segurança jurídica e o da proteção à entidade familiar (art. 226, § 4º);

Considerando as hipóteses de manutenção de titularidade, previstas no art. 6º, § 2º , da RN nº 186, de 14 de janeiro de 2009, e no art. 3º, § 1º, da RN n° 195, de 14 de julho de 2009.

RESOLVE:

Adotar o seguinte entendimento vinculativo: 1 – O término da remissão não extingue o contrato de plano familiar, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo.

 

Portanto, por ausência de normativo expresso sobre o direito da autora, requereu-se do juízo, a aplicação dos princípios constitucionais já mencionados e a analogia da legislação específica, ora transcrita, para afastar a injustiça e interpretações equivocadas que pudessem ferir o direito vindicado.

Ao contratar o plano de saúde, as partes poderiam, ambas, ser titulares do contrato, mas a própria política administrativa do plano vincula apenas um contratante, resguardando ao outro membro do casal a condição de beneficiário.

Por que a ex-cônjuge deve amargar a perda de seu direito à manutenção de plano de saúde em razão do divórcio? Qual a utilidade dos princípios de isonomia e da equidade entre o casal, se não for para garantia de direitos como o que se discute aqui?

A impossibilidade de migração da ex-cônjuge para plano análogo, com manutenção de todos os termos da avença anterior, reforçaria o julgo da incapacidade e submissão da mulher em relação ao homem. A CF/88 infere textualmente, em seu art. 226, §5º, que: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher “.

Em momento posterior, o CC/02 determinou no Artigo 1.567: “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.”

Apesar da discussão versar sobre direito do consumidor e direito civil contratual, não passa ao largo a abordagem sociológica da condição da mulher hodiernamente. A desconsideração dos direitos da ex-cônjuge, relativamente a continuidade do seu contrato, afasta a legislação invocada, trazendo de volta conceitos de inferioridade e submissão da mulher em relação ao marido, perpetrando o machismo ainda tão enraizado em nossa sociedade, como o determinativo contido no art. 233 do finado CC/2016, que afirmava ser o marido, o chefe da sociedade conjugal, com poderes de autorizar a profissão da mulher, administrar os bens comuns e particulares da esposa. Cabe ao judiciário, garantir a aplicação das garantias adquiridas pela mulher, com o Diploma Constitucional e o CC/02, não permitindo desvios como o que temos no caso em tela, que é uma declaração subliminar de que a mulher continua hierarquizada no casamento.

O magistrado ao proferir a sentença no caso concreto, justificou sua decisão no normativo da ANS, e na lei dos planos de saúde, e apenas, en passant, alegou a questão de gênero suscitada, sem se aprofundar na discussão principal da demanda: a quebra da isonomia.

Frise-se as três linhas do decisum que versam sobre esse tópico: “[...] mantenha-se o contrato com o ‘segundo titular’, uma vez que a contratação do plano é feita pelo casal, mas que, por mera questão administrativa das operadoras, é lançado no contrato como beneficiário apenas.”

 

CASO 2:

Idosa foi abandonada pelos dois filhos homens, cabendo unicamente à filha mulher arcar como todo o ônus da doença e melindres próprios da velhice da mãe. Os autores, irmãos da demandada, propuseram ação de cobrança de aluguéis do bem comum, tendo em vista que o imóvel está sendo utilizado por apenas uma das herdeiras. No entanto, a herdeira demandada não foi habitar no imóvel porque assim desejou. A genitora comum a todas as partes, idosa e com comorbidades, necessitava de cuidados constantes e não possuía rendimentos suficientes para sua mantença. Os autores, foram morar nos Estados Unidos, e nunca repartiram nenhuma despesa com a irmã cuidadora, relativas à manutenção da genitora.

A irmã cuidadora, há época, trabalhava como corretora de imóveis, bancava sozinha as despesas com a mãe dela e com suas próprias filhas, então menores. Por isso, mudou-se para o apartamento da genitora, como forma de reduzir os custos para ambas.

A idosa, por mais de 9 anos sofreu com internações, não conseguia se locomover, fazia uso de alimentação especial e demandava serviço tipo homecare, quando não estava internada em ambiente hospitalar.

Como é de conhecimento geral, o serviço homecare, mesmo custeado pelo plano de saúde, não oferece serviço de acompanhante, o que fez com que a herdeira demandada precisasse custear um enfermeiro, e uma secretária do lar, revezando-se pessoalmente com eles nas vigílias com sua mãe.  Os rendimentos da genitora mal cobriam os custos com plano de saúde, e todas as demais despesas eram complementadas pela renda da filha.

Desde o falecimento do genitor, a filha cuidadora tentou assumir os débitos que havia, inclusive chegou a abrir a sucessão de seu pai, mas não tinha tempo, nem dinheiro para bancar os custos judiciais, e despesas com advogados, uma vez que precisa cuidar das filhas, da mãe, trabalhar, enquanto seus irmãos estavam já morando no exterior. (Processo nº _______.2020.8.17.2001, em tramite pela 3ª vara de sucessões de Recife).[3]

Os irmãos que abandonaram a genitora financeira e afetivamente, recorreram aos artigos 1.791 e 1.319, ambos do CC/02, que assim aduz:

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros (sic),[4] quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

 

Dos Direitos e Deveres dos Condôminos

Art. 1.319. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

A lei é clara. Mas, pergunta-se, é a lei absoluta? É justa para o caso concreto? A dedicação à genitora levou a demandada a não investir no seu trabalho, a faltar compromissos, o que desencadeou no afastamento dos postos de negócios. Hoje não trabalha mais como corretora, possui um subemprego, como comerciária, auferindo uma renda mínima. Sobrevive com ajuda da filha e de amigos. Após todo o investimento na vida e bem-estar da genitora, a filha cuidadora precisaria de tempo para se reerguer financeiramente, vez que utilizou todos os seus recursos para quitar dívidas de condomínio, taxas extras e modificações estruturais no interior da unidade para atender às necessidades da sua mãe, contas de eletricidade altíssimas em todo período que morou com sua mãe, gerada pelo uso dos aparelhos ao qual a idosa precisava estar conectada.

A filha cuidadora negociou débitos de condomínio, acumulados no período anterior ao falecimento de sua genitora, no importe de R$ 42.308,37, despesa essa que, pelo princípio da solidariedade deveria ter sido partilhada entre os irmãos, conforme determina os artigos 1.696 e 1.697 do CC/2002;

A mens legis do art. 1.791 e do art. 1.319, ambos do Codex civilista, que determina o pagamento do aluguel pelo herdeiro que se beneficia do imóvel, é uma norma que visa o não aproveitamento de um, em detrimento dos demais herdeiros.

Porém, no caso em comento, a interpretação da legislação deve se socorrer dos métodos de interpretação conforme a constituição, buscando ainda, a razão de ser da norma, a conjuntura em que foi elaborada, seus objetivos e finalidades. A simples interpretação gramatical afasta a justiça do caso concreto. E beneficia mais aos filhos ausentes do que a filha cuidadora. Eis a questão de gênero apresentada na vida real!

Na história da sociedade brasileira, sempre coube à mulher o cuidado com os pais idosos. Os filhos homens são induzidos, conforme o papel social e a construção cultural estabelecida do gênero masculino, a fazerem suas escolhas, deixando o cuidado e a responsabilidade com os genitores às filhas mulheres, que além de assumirem a responsabilidade com o zelo e apoio afetivo, têm, na maioria das vezes a responsabilidade com o suprimento material dos pais. Esse esforço, normalmente impactante nas questões econômicas da filha cuidadora, não é observado na partilha dos bens post mortem, beneficiando-se mais quem estava ausente e indiferente às necessidades prementes.

O texto constitucional (art. 5, inciso I) que garante a paridade de gênero, permite a extensão de interpretação para o caso concreto. O princípio constitucional da igualdade, atua também no plano da obrigatoriedade do intérprete da lei, que deve aplicá-lo de maneira igualitária, permitindo que as pessoas colocadas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual: “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”. (NERY JUNIOR, 1999, p. 42).

Aplicar a literalidade do art. 1.319 do CC, ao caso concreto, geraria a indiscutível excessiva oneração à filha cuidadora, que suportou, sozinha todas as despesas e atendeu todas as necessidades da genitora comum aos autores.

Na peça inaugural os herdeiros argumentam: “É justo e necessário que os herdeiros lesados sejam compensados em seus direitos. Então exigirem a contrapartida pelo uso que a outra sucessora faz do bem comum, é a melhor medida de justiça no presente contexto.”

Forçosamente, há que se concordar com a tese autoral, pois a lesão ao patrimônio econômico e psicológico da filha cuidadora foi brutal. Isto posto, cabe a análise do caso concreto averiguando-se o ônus que cada um suportou durante os últimos anos de vida da genitora e partilhar a herança considerando tais premissas.

 

5- A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

 

Os dois casos acima referenciados, apresentam uma solução simples, se aplicada a lei pura. Mas, acredita-se que qualquer pessoa com senso de justiça apurado, não ficaria em paz com essa solução rudimentar. Questiona-se: as normas citadas, caso aplicadas sem análise do contexto social, cultural e econômico e sem considerar o peso que a decisão traria para o caso em questão, favorecerá a justiça? Decerto que a resposta será de todo negativa.

Citando-se outra vez Lenio Streck: “As palavras da lei são constituídas de vaguezas, ambiguidades, enfim, de incertezas significativas.” (STRECK, 2000, p. 239). E por possuírem um caráter plurívoco, necessário se faz uma interpretação hermenêutica do texto legal, para que se possa chegar entre o que se propõe a lei e o sentido que ela alcança. Nem a objetividade do texto, nem a subjetividade do intérprete, devem se o opor à busca do resultado do processo, a justiça.

Quando se reclama a interpretação conforme a constituição, espera-se que os fatos não sejam apartados do universo jurídico, mas que com ele caminhem. Ora, a Constituição Cidadã, permite que o olhar para os dois casos, aqui apresentados, conduzam a um julgamento, levando-se em consideração a especificidade do direito que não está à mostra, pelo menos, não no plano superficial, mas intrínseco ao papel social onde reside a condição da mulher.

Interpretar conforme a constituição evita o retrocesso social e assegura que o direito civil caminhe de mãos dadas ao texto da carta magna, não apenas no que tange a hierarquização legislativa, mas na permeabilidade dos ideais constitucionais às leis ordinárias, criando um todo coeso, uniforme.

 

6-CONSIDERAÇÕES FINAIS

É necessário afastar o discurso dito, para encontrar o que não foi falado. Interpretar segundo a constituição, no primeiro caso, seria considerar O INDIVÍDUO, mulher, ex-cônjuge, como detentora de direitos, restituindo-lhe a capacidade ativa de ser contratante, assegurando-se a legitimidade dela, enquanto consumidora de um produto por 20 anos, continuar gozando de suas prerrogativas legais. O que não foi dito na atitude do plano de saúde? Que a mulher não tem capacidade/autonomia de contratar, que o marido que assinava o contrato era senhor soberano sobre sua vida e sua morte!

O que não foi explicito no segundo caso? Que cabe à mulher o papel de cuidadora, que substitui a mãe quando o genitor falece antes e assume a manutenção do lar. No caso concreto, referenda-se a ‘obrigação’ da filha mulher com a genitora, reforçando o patriarcalismo tão arraigado às relações de família; foi imposto a ela, e apenas ela, a responsabilidade pelo bem-estar da mãe, que pariu a todos os herdeiros. O princípio da solidariedade foi sublimado, ao ponto que vulnerou totalmente o direito da filha cuidadora.

Em ambos os casos práticos ora discutidos, a interpretação literal da lei, desfoca do indivíduo e mira no patrimônio, movimento inverso ao que o texto constitucional propõe. As relações existenciais devem ser o ponto de partida para aplicar o direito, e apenas em função destas devem ser analisadas as relações patrimoniais.

Sem a ruptura da interpretação positivista, não haverá mudança no seio social, porque o direito não só “diz a lei”, mas normaliza as relações, perpetuando conceitos, assim como também pode transformá-los. Reale (REALE, 2002) afirma, na Teoria Tridimensional do Direito, que o direito fala do fato. Entende-se que o Direito precisa rever o fato, descortinar o que motivou a conduta. Portanto, deve ser responsabilidade dos operadores do direito o perquerimento, a discussão e o compromisso com a redução das diferenças de gênero.

REFERÊNCIAS

 

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