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A negligência do genitor em relação à prole e o dever de indenizar
Gabriela Cândido de Castro, Estudante do 9º período do curso de Direito da Universidade José do Rosário Vellano - UNIFENAS, Campus Campo Belo MG.
Dimas Messias de Carvalho, Docente Orientador, Universidade José do Rosário Vellano – UNIFENAS
RESUMO: O presente trabalho tem como finalidade relatar os diversos efeitos que o abandono afetivo traz para o núcleo familiar, e como isso afeta o desenvolvimento dos descendentes. Além disso, trata-se dos efeitos jurídicos diante de tal desconsideração afetiva, visando quais os principais fatores que levam a esse descaso e a apresentação de possíveis soluções, tais como a conciliação, mediação e constelação familiar sistêmica no âmbito do direito de família. A metodologia compreende-se do estudo da legislação respectiva e da bibliografia relacionados ao tema, polemizando se existe algum resquício de ilicitude nessa conduta e se é valido ressarcimentos sobre os abalos psicológicos da prole.
Palavras-chave: Abandono efetivo; Direito de Família; Dano moral; Conciliação; Mediação.
ABSTRACT: The present work aims to report the different effects that affective abandonment brings to the family nucleus, and how it affects the development of descendants. In addition, it deals with the legal effects of such affective disregard, aiming at the main factors that lead to this neglect and the presentation of possible solutions, such as conciliation, mediation and systemic family constellation within the scope of family law. The methodology comprises the study of the respective legislation and the bibliography related to the subject, debating whether there is any trace of illegality in this conduct and whether it is valid to compensate for the psychological shocks of the offspring.
Keywords: Effectivedropout; Family right; Moral damage; Conciliation; Mediation.
INTRODUÇÃO
O objetivo do respectivo trabalho é descrever os efeitos que o abandono afetivo gera na vida dos incapazes, tanto na infância como também na fase adulta. Apresenta as espécies de abandono, o ponto de vista psicológico, a responsabilidade civil, o dever de indenizar, o possível valor a ser indenizado, e a existência de prazos para prescrição do direito, também traz possíveis soluções e qual a repercussão jurídica sobre o assunto.
Aponta especificamente algumas razões do responsável abandonar a prole, buscando fundamentar-se na história e princípios sobre o assunto. Desenvolve os aspectos psicológicos que reflete no desenvolvimento do ser humano, após se sentir abandonado emocionalmente. Desse modo, apresenta os efeitos jurídicos na esfera familiar.
Polemiza se existe algum resquício de ilicitude na conduta de abandono afetivo e se é valido ressarcimentos sobre os sentimentos da prole. Entretanto, essa indenização não pode ser de caráter enriquecedor, mas mero valor simbólico a fim de reconhecer que a ausência do genitor causa danos morais, educacionais, psíquicas e sociais.
Busca compreender os pensamentos doutrinários e levanta uma análise jurídica dos pressupostos existentes na forma na lei. Neste viés, por meio de leituras de diferentes pontos de vista desse assunto, fica claro que o abandono afetivo encontra muitas discordâncias em doutrinas e jurisprudências, por ser o afeto comparado com o sentimento e não ser visto por alguns autores como forma material.
Portanto, a evolução histórica da sociedade compactua para as mudanças jurídicas, impondo a Constituição Federal vigente direitos e deveres por partes dos genitores, devendo esses proporcionar uma vida sadia aos menores, com intuito de inexistir ausência de participação da vida da prole, para impedir traumas. Outro ponto importante é não discriminar o filho por ter constituído outra família e dessa nova relação ter tido outros filhos, prevalecendo à isonomia dos filhos de qualquer origem que compreende em igual posição em direitos e deveres.
O presente trabalho tem como finalidade relatar os diversos efeitos que o abandono afetivo traz para o núcleo familiar, e como isso afeta o desenvolvimento dos descendentes. Trata-se de uma pesquisa descritiva com abordagem qualitativa. Segundo Gil (2008), as pesquisas descritivas objetivam descrever as características de determinada população ou fenômeno ou estabelecer relações entre variáveis. É um estudo elaborado a partir da Lei, livros e outros artigos acerca do tema e utiliza-se dos caracteres qualitativos, não requerendo, deste modo, o uso de métodos e técnicas estatísticas. A natureza qualitativa é usada nesta investigação por ser capaz de revelar as incertezas que permeiam o tema. Os dados foram colhidos pela revisão bibliográfica e analisados pela análise de conteúdo é um conjunto de técnicas de análise das comunicações (BARDIN, 1977, p. 30) objetivadas a enriquecer a leitura e ultrapassar as incertezas, extraindo conteúdos subliminares da mensagem analisada, trazendo à tona o que está em segundo plano na mensagem estudada.
HISTÓRIA E PRINCÍPIOS
No contexto atual, a vida privada ocorre de forma ligeira, o trabalho ocupa a maior parte do dia da sociedade, as pessoas ficam invisíveis diante de tantas informações que chegam ao redor em um único instante. No mundo da tecnologia as redes sociais impõem inúmeras perfeições. A rotina fica exaustiva, as relações esfriam-se e afeta todos os indivíduos de uma família, seja ela constituída, consangüínea ou por afetividade.
Assim, as relações conjugais não se submetem a um esforço maior, visto que comparado com a Idade média quando as mulheres nem mesmo respondiam juridicamente, era o cônjuge que seria julgado pelo ato da esposa. Ou seja, atualmente as mulheres não mais dependem dos cônjuges. Uma vez que, com todo o avanço no mundo tecnológico e jurídico, as mulheres conquistaram direitos e deveres, de modo que no século XXI, parte da sociedade vive de forma independente.
É nesse contexto que os vulneráveis são atingidos, pois das relações conjugais que consistem conflitos, e após a desunião de ambos, na existência de filhos, esses são prejudicados. Por vários motivos, seja pelos genitores que denigrem a imagem do outro responsável, seja de forma autônoma da própria vontade do responsável. Contudo, negligenciam de forma afetiva a prole, não atendendo as necessidades do menor envolvido nesse âmbito familiar, deixando de prover a assistência psíquica, moral, educacional e social.
A omissão no desempenho dos deveres parentais gera o abandono afetivo para com os filhos. O amor, a presença paterna/materna, o respeito, ensinamentos, dedicação e o diálogo é o pilar para o desenvolvimento e crescimento do incapaz. Desse modo, o convívio familiar é altamente importante para a personalidade e discernimento do indivíduo em todas as fases de sua vida, como também a vida adulta.
Com intuito de reparar os danos que adveio dessa ausência que enfrentou a prole na fase da juvenilidade, a Constituição Federal de 1988 assevera princípios como o Princípio da Paternidade Responsável e o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, direitos e deveres que justificam a indenização dos danos morais pela omissão materna/paterna.
Além disso, a Comissão de Direitos Humanos do Senado apresentou Projeto de Lei que altera o Estatuto da Criança e do Adolescente para caracterizar o abandono afetivo como ilícito civil. O pagamento de pensão alimentícia não dispensa a responsabilidade legal de cuidar. A contribuição financeira não substitui a presença familiar e a importância na memória dos filhos.
O Código Civil de 1916 baseou a família nos princípios canônicos e romanos, por meio da qual a família era construída por meio do matrimonio e prevalecia o estatuto pater famílias, tendo como principal figura o homem. Sendo o homem visto como membro superior entre os demais familiares, com poderes de exercer o pátrio poder. Nesse contexto, a relação afetiva tampouco era discutida, pois na época a maior discussão era a religião. Assim, os filhos frutos de relação extraconjugal não tinham o direito de aderir qualquer função familiar, é considerável destacar que o nascimento de uma menina não cumpria com o objetivo do casamento.
Este código foi alterado devido às mudanças significativas da perspectiva econômica e social. O Estado incluiu de forma obrigatória direitos advindos da moralidade severa que dividiu a igreja e o estado até o início do Código Civil de 2002. A Constituição Federal de 1988 abrange a ideia de defesa aos direitos humanos, assim defendendo a liberdade de expressão, igualdade, liberdade, dignidade, entre outros direitos. Dessa forma, prevalece a felicidade e realização pessoal como sendo a essência pretendida por todas as modalidades familiar, tanto que o vínculo afetivo atualmente é uma das maiores referências para as entidades familiares.
Segundo Farias, 2004: “[...] a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do Texto Constitucional, especialmente do art. 1º, III, que preconiza a dignidade da pessoa humana como princípio vetor da República Federativa do Brasil”.
Entretanto, vários princípios são assegurados para o bom convívio familiar, como o princípio da paternidade responsável nos termos do art. 226, §7º da CF/88, que expressa não somente um direito, mais também um dever de prover todo o afeto essencial ao desenvolvimento psicológico sadio da prole. O princípio da isonomia entre os filhos, nos termos do art.227,§6º da mesma norma constitucional em comento, que proíbe o tratamento discriminatório entre filhos, oferecendo a todos os filhos igualdade de cuidados.
O Estatuto da Criança e do Adolescente defende que a criança e o adolescente possuem direitos de desenvolveram em um meio sadio e harmônico pelo princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, garantindo por meio de lei que os responsáveis assistam, criam, eduquem e apõem os menores.
Portanto, cabe enfatizar que o abandono afetivo se fundamenta no contexto dos arranjos familiares no Brasil, por meio da qual a imprudência e descaso por parte dos genitores com a sua prole refletem em seqüelas no desenvolvimento do incapaz, resultando o abandono parental.
ESPÉCIES DE ABANDONO
Desamparar materialmente, psicologicamente, ou de forma afetiva pessoas que carecem de cuidados especiais como os filhos, sejam eles biológicos ou socioafetivos, cônjuge/companheiros e os demais familiares, afronta o princípio da solidariedade, que importa na reciprocidade dos cônjuges em relação à assistência material e moral, consagrando-se o lar um lugar de co-participação, e assistência mútua. Dessa forma, há algumas espécies de abandono a seguir expostas. A doutrina, por meio de Pereira (2022), nos ensina a correta definição:
- Abandono Afetivo: Torna-se abandono toda a conduta omissiva, principalmente dos pais em relação aos filhos menores. Também considera abandono quando os filhos maiores não cuidam dos pais, ou seja, é o desempenho da função de pais responsáveis ou de filhos em relação aos pais. Esse ato de cuidado caracteriza uma ordem jurídica e sua desobediência gera um ato ilícito, sendo um fato gerador de reparação civil. Como já pontuado acima, os princípios sancionam direitos às crianças e os adolescentes, como também os idosos e curatelados.
- Abandono Afetivo Inverso: Ocorre quando o filho omite cuidado em relação aos pais na velhice, não exercendo de fato a função de filho. A negligência da assistência produz efeitos criminais, segundo o artigo 133, § 3º, III, do Código Penal: "Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - detenção, de seis meses a três anos. § 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos” (BRASIL, 1940).
O desempenho de assistência aos pais idosos é uma ordem jurídica e na sua desobediência configura ato ilícito, podendo, portanto, ser fato gerador de reparação civil.
- Abandono de Incapaz: No mesmo artigo em comento acima, é tipificado o abandono de pessoas incapazes, sendo uma das razões para a perda da autoridade parental, configurando conduta omissiva, pois os pais censuraram os deveres para com os filhos menores, não desempenhando o poder familiar.
- Abandono Digital: É a falta de vigilância dos genitores em relação à segurança da prole no meio virtual, nas redes sociais. Diante da evolução tecnológica a internet promove conteúdos que gera efeitos maléficos, justamente pela vulnerabilidade e inocência infantil, deve-se atentar ao impacto aos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescente. A utilização da internet no Brasil é regulada pela Lei nº 12.965/2014, que informa em seu art. 29: "Art. 29. O usuário terá a opção de livre escolha na utilização de programa de computador em seu terminal para exercício do controle parental de conteúdo entendido por ele como impróprio a seus filhos menores, desde que respeitados os princípios desta Lei e da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente” (BRASIL, 2014).
Assim, constituído o abandono digital, em frente de todas as conseqüências danosas surtidas da negligência, é necessária a intervenção estatal a fim de diminuir os riscos e prejuízos, e amparar as crianças e adolescentes.
e)Abandono do Lar: No ano de 2011, a Lei n° 12.424/11, acrescentou nova modalidade de perda da propriedade por abandono do lar, nos termos do art. 9°:
Art. 9º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.240-A: Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) cuja propriedade dividia com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural (BRASIL, 2011).
Observa-se, que abandonar o lar conjugal, desaparecer, sumir, largar ou fugir, sem ao menos avisar e deixar os familiares sem assistência configura impedimento da comunhão de vida conjugal.
f) Abandono Intelectual: É a negligencia em relação à educação da criança ou adolescente, ocorre quando o pai, mãe ou responsável deixa de garantir a educação ao menor. Essa omissão é considerada um tipo penal prescrito no art. 246 do Código Penal, que dispõe: “Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa”.
Objetiva-se garantir direito fundamental previsto na Constituição de 1988, o direito à educação a todas as crianças e adolescentes, a fim de evitar a evasão escolar.
g) Abandono Material: Trata-se, do dever de prestar alimentos, aquele que é responsável por sustentar o outro de forma material e deixar de prestá-los comete ato ilícito previsto no Código Penal em seu art. 244, que determina:
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada (BRASIL, 1940).
Em suma, considera-se não existir uma espécie de abandono mais lesivo que outro, levando em consideração que todos atingem descuidados para com as pessoas que tem seus direitos garantidos por lei, tal como seus sentimentos são violados por aspereza por parte dos respectivos responsáveis.
Quando entendemos que o abandono não é apenas material, mas também afetivo, observamos que os alimentos não são somente necessários para o corpo, é necessário também os cuidados para a alma, o estado emocional reflete inclusive no sistema nervoso e imunológico. Em resumo, nos dias atuais prevalecem na sociedade muitos jovens abandonados por diversas formas, como analisadas acima, sendo esses denominados “órfãos de pais vivos”.
DO PONTO DE VISTA DA PSICOLOGIA
A criança que possui amparo, não somente financeiro, certamente se torna um adulto sem possíveis traumas de infância. O vazio que ocorre pela ausência de afeto e cuidado faz com que a criança e o adolescente, inclusive os idosos, não se sentem amados e esse sentimento de ausência e abandono se transforma em sentimento de rejeição, menosprezo e pode influenciar de forma negativa nas relações com outras pessoas, como por exemplos nas relações amorosas, profissionais, entre amigos e principalmente as relações familiares.
Em razão da ausência materna/paterna, ocorre de certo modo em tais sujeitos o desenvolvimento de uma independência frágil, pouco notada essa atitude do menor pelo seu responsável, pois passa despercebido, “tampando” a tragédia psíquica com pensamentos do tipo: “bom que já sabe se virar sozinho” ou “não precisa de ninguém o tempo todo”, essa independência gerada de forma errônea acompanhará a criança ao longo de sua vida.
Visto isso, pode se afirmar que para ter conhecimento de dano ao menor que sofreu abandono afetivo, a prova cabal se faz por meio da psicanálise, área que investiga a mente humana.
Nesta linha de pensamento narra Ribeiro (2017):“A ciência da psicanálise demonstra que, quando há falta de afeto, abandono e rejeição, vez que a criança não encontra os modelos de identificação, ocorre a ameaça da integridade psíquica, cuja conseqüência é falhas no desenvolvimento da personalidade”(RIBEIRO, 2017).
O autor explica que para Freud, conhecido como o pai da psicanálise, o indivíduo inicia o seu processo de desenvolvimento no âmbito familiar, pois é quando manifesta a ligação afetiva, conhecida pela psicanálise como “identificação”. Entretanto, o genitor como figura de poder, é responsável pela transmissão das normas, demonstrando o certo e o errado, sendo assim, sua ausência gera uma dificuldade de restabelecer limites, obrigações e responsabilidade, o que leva o sujeito a ter problemas com autoconfiança, flexibilidade, criatividade, espontaneidade, independência, gerando como conseqüências dessa ausência, transtornos psicológicos, crise de identidade, depressão por sensação de insuficiência, incapacidade e inutilidade.
Portanto, todo esse impacto negativo causado por parte de quem possui o dever de cuidado, em uma visão lógica deve ser punido, pois retirou do indivíduo direitos de ter uma infância saudável. O abandono afetivo é ato prejudicial à saúde, é descumprimento do dever de cuidado postulado pela Constituição. É impossível obrigar os pais a terem afeto por seus filhos, ou vice e versa, porém cuidar dos filhos é uma obrigação constitucional e a falta de cuidado e o não cumprimento dessa norma geram dano moral, com intuito de financiar meios que diminua a dor, a solidão e o desamparo ocorrido por quem tinha o dever de cuidado.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é o dever de indenizar uma pessoa pelo dano que ela sofreu, portanto de um modo geral ela tem caráter patrimonial, embora possa envolver obrigação de fazer, obrigação de dar e obrigação de não fazer, fundamenta-se no art. 186 do Código Civil, que dispõe: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
O ato ilícito é uma ação ou omissão, a ação é a intenção de fazer algo e a omissão é deixar de fazer algo que tinha uma obrigação de fazer. Existe a modalidade de responsabilidade com culpa, sendo esta subjetiva, verifica-se a pessoa que cometeu ato ilícito, neste caso a pessoa age com negligencia, imprudência ou imperícia, gerando obrigação de indenizar. A responsabilidade objetiva é analisada apenas se há existência de nexo causal e dano, não sendo necessário analisar a culpa.
Maria Berenice Dias (2007) é favorável à indenização. Entende que a ausência de afetividade pode ocasionar graves seqüelas psicológicas, colocando em risco o desenvolvimento da criança. Enfatiza o papel do pai na vida da criança e sua importância. Em suma, entende a autora que sua omissão e ausência produzem danos emocionais passíveis de indenização.
Visto isso, o ato de abandonar um filho causa diversos danos emocionais, psicológicos e de desenvolvimento, comprovado por laudos de especialistas da psicologia e psiquiatria. Assim sendo, todo ato que gera dano dever ser indenizado.
DO DEVER DE INDENIZAR
Com a revolução dos modelos familiares, o Direito de Família aderiu outra forma de valores, deixando de lado as questões meramente materiais e abordando com mais atenção as relações afetivas familiares. A relação parental vai além do sentimento, exige compromisso, fidelidade e responsabilidade, por isso pode ser fonte de obrigação jurídica e reparação jurídica.
Desempenhando uma análise dos dispositivos legais, a Constituição Federal dispõe em seu art. 227, que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão(BRASIL, 1988).
No mesmo sentido o art. 229 da Constituição Federal dispõe que: “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 21 menciona que o poder familiar é exercido em igualdade condições pelo pai e pela mãe. Também no art. 22 dispõe que incumbe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores. Já no Código Civil, é mencionado que a separação judicial, o divórcio ou a dissolução da união estável não altera as relações entre pais e filhos. A guarda poderá ser exercida de forma unilateral ou compartilhada e em qualquer uma delas deve prevalecer o interesse do filho. Na guarda unilateral, qualquer dos genitores sempre será parte legitima para solicitar informações sobre situações que direta ou indiretamente pode afetar a saúde física e psicológica e a educação dos seus filhos (arts. 1.632 e 1.583 § 5º).
Na câmara dos deputados tramita o Projeto de Lei (PL 3212/2015) que visa regulamentar a indenização por dano moral, devido ao abandono afetivo. O Projeto de Lei é de autoria do Marcelo Crivella, de origem da PLS 700/2007 e tem como ementa alterar a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para caracterizar o abandono afetivo como ilícito civil.
O vínculo paterno-filial não é meramente afetivo, fornecendo a prole o direito de conviver com os pais e aos pais o dever de ter um relacionamento com os filhos, tornando esse vínculo um ato jurídico.
A doutrina tem entendido como leciona Maria Berenice Dias, que a falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas seqüelas psicológicas e comprometer o seu desenvolvimento saudável. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz dano emocional merecedores de reparação. A ausência da figura do pai desestrutura os filhos, que se tornam pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de atribuir valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem que tem valor. O abandono afetivo pode gerar obrigação indenizatória, conforme enunciado do IBDFAM. A reparabilidade do dano encontra respaldo legal (CC, art. 952, parágrafo único), uma vez que atinge o sentimento de estima frente a determinado bem.
Por outro lado, Flávio Tartuce afasta seguidamente a importância dessa discussão sobre se dar preço ao afeto:
Ato continuo de análise, não é pertinente voltar ao debate, já superado quando da discussão da própria existência do dano moral como dano reparável, sobre a monetarização do afeto. Em verdade, a indenização por dano moral, o que inclui a hipótese de abandono afetivo, tem o condão de reparar um sofrimento suportado pela vítima. Em suma, o valor pago tem um intuito compensatório, no sentido de ser um derivativo do ato prejudicial praticado por outrem(TARTUCE, 2019).
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 1.159.242/SP, reconheceu-se o cuidado como valor jurídico, embora o amor não seja algo material, o dever de cuidado é. Conforme narra no voto a Relatora Ministra Nancy Andrighi, que foi acompanhada pela maioria, consta que:
Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito cientifico, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – amor - mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar.
Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a salvo de toda a formade negligencia (...).”
Alçando-se, no entanto, o cuidado a categoria de obrigação legal supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo a impossibilidade de se obrigar a amar.
Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.
O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo metajurídico da filosofia, da psicologia ou da religião.
O cuidado, distintamente, é tismado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu comprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado os demais filhos – quando existirem -, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas a apreciação do julgador, pelas partes.
Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.
A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica, por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a formade omissão, pois na hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal (BRASIL, 2012).
Em virtude dos fatos mencionados, grande parte dos tribunais superiores tem-se posicionado a favor a indenização por dano moral, quando o assunto é abandono afetivo do genitor ou envolvendo pessoas idosas. A reparação embora expressa em dinheiro, não busca nesse caso vantagem patrimonial, em beneficio daquele que se sente ofendido, na realidade é uma forma de compensação diante da ofensa recebida, e sua essência é de fato irreparável. Porém atua ao mesmo tempo como penalidade educativa, na medida em que representa uma forma de sanção, uma pena aplicada ao ofensor, aquele que abandonou, a fim de prevenir situações futuras ou semelhantes.
DO VALOR DA INDENIZAÇÃO
No caso de abandono afetivo, o direito a indenização por dano moral é uma reparação financeira pela perca que afetou o sujeito moralmente, psiquicamente e no seu intelecto. É complexo aferir um valor a ser indenizado, visto que depende do sofrimento acarretado a pessoa que foi abandonada afetivamente. Deve-se levar em consideração, que os custos essenciais integram um tratamento necessário a fim de diminuir os danos ocorridos, assim sendo a indenização seria um valor satisfatório para cobrir as despesas do filho com um tratamento terapêutico, com intuito de amenizar as seqüelas psicológicas.
Por outro lado, Carlos Roberto Gonçalves relata que os magistrados devem manter cuidado ao analisar tais casos, visto que essas ações podem servir como “instrumento de vingança” por um dos genitores. Conforme disposto abaixo:
A questão é delicada, devendo os juízes ser cautelosos na análise de cada caso, para evitar que o Poder Judiciário seja usado, por mágoa ou outro sentimento menos nobre, como instrumento de vingança contra os pais ausentes ou negligentes no trato com os filhos. Somente casos especiais, em que fique cabalmente demonstrada a influência negativa do descaso dos pais no desenvolvimento dos filhos, com rejeição publicam e humilhante, justificam o pedido de indenização por danos morais. Simples desamor e falta de afeto não bastam (GONÇALVES, p. 429/430, 2014).
O dever de convivência com o filho para monitorar e amparar na sua criação e educação é dos genitores, quando esses deveres são desobedecidos, pode ser penalizado com a imposição de multa e condenação por dano moral por abandono afetivo.
Entretanto, é um tema bastante discutido, sendo correto o entendimento dos favoráveis a indenização, pois qualquer ato que gera dano deve ser indenizado, por isso os sentimentos da prole ou do idoso devem sim ser ressarcidos pelos danos emocionais e psicológicos, principalmente por algo que o abandonado deixou de ganhar se não tivesse existido essa ausência, razão esta que seu desenvolvimento humano e pessoal seria outro.
DO PRAZO PRESCRICIONAL
O Superior Tribunal de Justiça orienta que tem que verificar com bastante precaução as ações por abandono afetivo, observando de forma rigorosa os pressupostos sobre a responsabilidade civil e analisando as condições de cada caso concreto, para que fique claro e comprovado a omissão ao dever jurídico de convivência familiar, ficando provado que a ausência trouxe prejuízos à formação da prole.
No Código Civil, fica previsto que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil (art.206, § 3 o, V). Vale ressaltar que essa prescrição é após o filho completar a maioridade. Atualmente a maioridade é de 18 anos de idade, significa que até os 21 anos de idade poderá ser pleiteado o direito.
ATUALIDADE E PANDEMIA
No contexto de pandemia, devida a Covid-19, o cenário mudou, pois o ato de afastamento passou a significar ato de amor e cuidado. Sendo assim, o isolamento social foi uma medida protetiva pelas medidas sanitárias adotadas.
A transmissão do vírus ocorre de uma pessoa para a outra, no toque de mão, no abraço, gotículas de salivas, espirros, tosse, objetos contaminados e de outras formas. Assim, a aproximação de pessoas precisou acolher novas formas de convívio, por exemplo, as vídeoschamadas.
“É emergente definir e defender que o distanciamento social não caracteriza abandono, portanto, cada família em conjunto com o idoso precisa refletir e discutir as estratégias importantes para seu contexto. Neste momento de pandemia COVID-19, o afastamento físico reflete ato de amor, carinho e consideração, além de ser estratégia de proteção” (HAMMERSCHMIDT; SANTANA, 2020).
Entretanto, esse isolamento pode atenuar a vulnerabilidade de quem se sente abandonado, pela negligência dos familiares. Porém, considera-se uma inversão do abandono afetivo. Assegurar essa distância diante deste cenário é um ato de respeito e respectivamente acata a obrigação prevista na Constituição, devido ao dever de cuidado ao que couber.
Vale ressaltar que a pandemia não exclui a obrigação de prestar auxílio, ou seja, o descuido material não deve ocorrer. Portanto, o cenário atual não pode servir para eximir-se da obrigação, visto que existem outras formas de demonstrar presença.
POSSÍVEIS SOLUÇÕES
O ressarcimento à prole por abandono afetivo pode preencher uma lacuna considerável no ambiente familiar, gera um papel didático para que evite futuros casos análogos e aplica como exemplo para que os genitores não deixem de cumprir corretamente com o seu papel, prestando principalmente auxilio moral, pois ainda que esse relacionamento seja feito por medo de uma suposta condenação à indenização, evita que um filho seja abandonado e cria graves seqüelas psicológicas.
O Código de Processo Civil estabelece que os tribunais desenvolvam núcleos de solução amigável de conflitos, oferecendo como possibilidade a mediação e a conciliação, evitando o litígio e prevalecendo a pacificação, conforme dispõe o art. 694:
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar(BRASIL, 2015).
A conciliação é um método por meio da qual as partes envolvidas incluem um terceiro, sendo este o conciliador, que atua de forma intermediaria, com o intuito de orientá-las e fornecendo soluções para alcançarem um acordo de maneira neutra, preferencialmente nos casos em que não houver vínculo entre as partes. Já a mediação é uma forma de solução de conflito por meio da qual as partes incluem um terceiro, sendo esse o mediador, e este atua como facilitador do diálogo entre as partes, mas sem propor soluções, ou seja, o mediador gera a aproximação das partes para que eles próprios criem soluções, em busca de um de um resultado menos desgastante.
Outra opção seria a Constelação Familiar Sistêmica, é uma psicoterapia criada pelo filosofo e psicólogo Bert Hellinger. É uma prática que reúne diversas alternativas de terapias, faz-se uma análise do indivíduo e de seus atos diante do sistema originário, ou seja, da família. Os traumas, bloqueios e dificuldades de uma pessoa podem advir das raízes anteriores, fica claro que encontrando essas emoções aglomeradas, podem-se entender as atitudes do sujeito e em razão disto o início do conflito. Objetiva encontrar padrões anormais e com isso solucionar de modo satisfatória e plena, para que o conflito não volte a acontecer.
Como desfecho, essa prática vem sendo adotada por tribunais em todo o país. É também uma maneira de desafogar o judiciário na esfera familiar. Sendo assim, a constelação familiar está sendo adotada a partir da Lei de Mediação (Lei. 13.140/2015). É garantido pela Resolução de nº 125/10 do CNJ, bem como pelo CPC no art. 3º, §2º e 3º:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial(CNJ, 2010).
Em suma, existe estimulo à humanização das ações com autocomposição da contenda. Na averiguação do equilíbrio entre as partes, o direito sistêmico tem-se tornado um mecanismo de solução de lides, que vem demonstrando um bom resultado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em virtude dos fatos mencionados, podemos observar que aconteceram várias mudanças no decurso do tempo, principalmente nos modelos familiares. O pátrio poder teve seu domínio findado, assim os laços sanguíneos deixaram de ter tanta proeminência, cedendo espaço para as relações afetivas. Em razão dessas mudanças nos modelos de família, o afeto se tornou elemento fundamental para a formação de uma família, sendo assim, os deveres parentais se tornaram mais exigentes. Na negligência do cuidado, surge o ato conhecido como abandono afetivo.
Um ponto importante a ser notado é que a obrigação de prestar auxílio material é visto pela sociedade como um ato natural. Assim, percebe-se que existe uma falta de conscientização no dever de cuidado com o lado emocional. Nesse sentindo, a ausência dos genitores gera reações à prole que pode danificar todo seu desenvolvimento.
A psicanálise ajuda muito nesse assunto, visto que pode auxiliar nas relações humanas e de modo terapêutico, objetivando uma possibilidade de vinculação e autoajuda. Contudo, é por meio do laudo psicológico que pode se afirmar o dano da prole que sofreu abandono afetivo, sendo prova cabal, para a indenização.
A reparação civil não pretende exigir o afeto entre as partes, porém, visa garantir o direito constitucional da criança e do adolescente, até mesmo se for o caso do idoso, que é a convivência familiar, na qual ambos desenvolvem de maneira segura e sadia. Ou seja, não é dever de amar, e sim de criar de forma justa. Logo, na existência de danos permanentes causados por esse descuido do genitor, deve ser fixada uma indenização, pelo princípio da Dignidade Humana e da Paternidade Responsável.
O Judiciário tem como papel fundamental remediar essas ações, o Estado, além de buscar reparar a vítima, entende que a ausência de afeto não terminará com a reparação, quando é proferida a indenização por danos morais, no fundo o único desejo da prole é amor e proteção. Por outro lado, pode servir como uma forma de chamar a atenção daquele que se ausentou, a ação judicial pode ser um meio para que haja uma reaproximação entre as partes. Além disso, existem meios extrajudiciais que possibilitam a intermediação nesses casos, como a mediação e a conciliação, outro método recentemente adotado é a constelação familiar sistemática.
Portanto, é admissível reexaminar o afeto, como suposto direito material, visto que diante dele podem ser causados diversos danos, e todo dano deve ser indenizado e sendo possível provar que esse dano foi em razão de tal ato de abandono, não há impedimento para análise. Porém, é evidente a existência de resistência a essa indenização, assim sendo os Projetos de Lei que visa regular o assunto, devem ser voltados à materialização na forma de ordem jurídica. É importante que essa estrutura jurídica seja de maneira que possibilite a proteção dos direitos garantidos, para não correr o risco de negar o direito de quem o detém.
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