Patrícia Soares Magalhães[1]

Orientadores: Luiz Henrique Borges de Azevedo Silva[2]

Nayra Juliana Daniel de Azevedo[3]

 

 

RESUMO

 

O presente trabalho analisa o funcionamento dos meios extrajudiciais de solução de conflito bem como a necessidade de os profissionais dos referidos institutos dominarem o estudo da ciência jurídica. Examinou-se as deficiências do judiciário em relação a falta de capacitação dos profissionais frente ao exercício de sua função, para verificar se os mesmos estão prontamente qualificados para cumprir o importante papel de mediadores e conciliadores. É feita uma introdução definindo o tema, os objetivos, as dificuldades enfrentadas e a escolha do mesmo. Apresenta-se uma sugestão para a melhoria do funcionamento do judiciário, que utiliza dos instrumentos extrajudiciais para solucionar lides, fazendo jus ao princípio da celeridade processual. O presente artigo tem por método uma pesquisa exploratória sobre os possíveis entraves legais e doutrinários que obstam a atuação dos advogados nos meios extrajudiciais de solução de conflitos, para isso realizou-se pesquisa bibliográfica com o escopo de buscar informações sobre a existência ou não de entraves à atuação advocatícia. Também se faz referência sobre a formação que o bacharel em direito possui frente a profissão estudada, demonstrando preparo para resolver com maior facilidade os problemas apresentados no cenário dos instrumentos extrajudiciais. Finalmente, serão analisadas as formas de sanar a deficiência apresentada na qualificação dos profissionais que atuam diretamente na tentativa de auxiliar o judiciário na resolução dos conflitos. Em virtude dos entraves verificados, conclui-se que o ideal seria que todos os mediadores e conciliadores cadastrados para exercer tal função fossem também devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil para melhor atender as necessidades do judiciário e da profissão.

 

Palavras-chave: Conciliador e mediador. Celeridade. Qualificação. Desenvolvimento histórico.

 

 

ABSTRACT

 

The following term analyses the field of non-judicial dispute-settlement as well as the need for the professionals from the reffered institutes to subdue studies on legal Sciences. The judiciary failures towards the lack of prpfessional capacity were examined with regard to the exercise of their functions, verifying if they are promptly qualified to fulfill the important role of being conciliators and arbitrators. An introduction is made to define the theme, objectives, difficulties faced and the choice made likewise. A suggestions is presented about the enhancement on the judiciary functioning once it utilizes non-judicial meanings to handle conflicts, living up to the procedural promptness principle. The method used in this paper is an explanatory research regarding possible legal and doctrinaire difficulties that make the work of lawyers on the extrajudicial means of conflict solution more difficult. Therefore, a literature research was conducted on this area in order to look for information about the existence of difficulties on the advocacy work. References are also made about the preparations that the law graduate has when facing the studied profession, desmontrating capability to solve problems on non-judicial instruments more easily. Finally, the analysis straddles on the ways of redressing the deficiency demonstrated at professional qualification, whom acts directly on the attempt to auxiliate the judiciary in dispute- settlement. Due to the difficulties observed, it has been brought to a conclusion that, ideally, all the arbitrators and concoliators cadastrated to serve the determined function may also be properly registered on OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) to best satisfy the judiciary and professional needs.

 

Keywords: Conciliator and arbitrator. Promptness. Qualification. Historical development.

 

 

Antes de surgirem os meios extrajudiciais o judiciário sofria com as consequências da grande quantidade de demandas processuais e com o objetivo de ver esse problema resolvido, especificou algumas demandas para serem analisadas e solucionadas diretamente pelos Juizados Especiais. Logo, os Juizados Especiais tinham a finalidade de solucionar conflitos, fazendo parte do corpo judiciário e tratando apenas de questões menos complexas. Acontece que, mesmo existindo a obrigatoriedade da audiência de conciliação, o judiciário continuou sobrecarregado com a quantidade de processos que necessitavam de andamento e resolução.

Com o objetivo de cumprir a proposta do princípio da duração razoável do processo e desafogar o judiciário, o Poder Judiciário teve que apostar em mecanismos extrajudiciais. Mecanismos estes que teriam o condão de conciliar as partes e se possível, colocar fim ao processo. Diante desse cenário que surgiu a presença da conciliação e da mediação. A Facilidade, agilidade e eficácia são características que se encontram presentes na conciliação e na mediação, e esses foram um dos motivos que levaram o legislador a tornar válido estes instrumentos.

A Lei nº 13.105 de autorizou a presença de terceiros na resolução das controvérsias, dando autonomia para aplicabilidade destes instrumentos fora do corpo judiciário, atribuindo a eles a característica extrajudicial.

No dispositivo legal supracitado, há uma seção exclusiva para tratar dos conciliadores e mediadores. A seção V dispõe de 11 artigos que detalham como deverá ser utilizado tais instrumentos e como os profissionais da área devem atuar, deixando claro que “os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição” (CPC/2015).

O Código de Processo Civil foi a primeira legislação que trouxe a função especifica dos conciliadores e mediadores, além de diferenciar o cargo e a missão de cada um.

 

Art. 165. (...)

§ 1o (...)

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

 

Outro aspecto de igual importância presente no CPC de 2015 foi a citação dos princípios basilares que regem os instrumentos extrajudiciais de resolução de lide. O artigo 166 do referido código explica que os princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada, anunciam a justificativa e a existência destes meios fora do corpo jurídico.

Antes ditos como meios alternativos de solução de conflitos os MEC´s passaram por uma importante evolução para ser implantado e aceito dentro do Poder Judiciário. Uma vez autorizada a sua existência passou pelo marco da sua aplicabilidade, podendo ser utilizado como um instrumento facilitador da justiça estendendo-se além e/ou fora do corpo judiciário. Atualmente são chamados de meios extrajudiciais de solução de conflitos e abarcam inúmeras vantagens que contribuem com a celeridade processual, além de proporcionar a efetividade dos demais princípios que regem a teoria processual.

É de grande relevância compreender a funcionalidade dos meios extrajudiciais de conflito, porém também se faz necessário entender como se da a profissionalização dos profissionais que atuam por através destes meios extrajudiciais. A  capacitação de conciliadores e mediadores tem sido um ponto relevante para o Conselho Nacional de Justiça - CNJ que, em busca de profissionais dedicados e capacitados, reuniu em novembro de 2018 o membro do Comitê Gestor de Conciliação do CNJ e juiz coordenador do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflito (Nupemec) do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJ-MT), Hildebrando da Costa Marques, e o presidente do Fonamec e juiz da 5ª Vara Cível de Goiânia, Paulo César Alves das Neves, para determinar a exigência de capacitação dos profissionais da área.

Durante a reunião, o presidente do Fonamec enaltece a necessidade de treinamento dos profissionais e compreende que uma reforma na remuneração se faz necessária para estimular que os profissionais da área possam investir na sua capacitação enquanto mediador e/ou conciliador, com a finalidade de prestar um serviço bom à sociedade. Em reforço, a coordenadora do Movimento Permanente pela Conciliação do CNJ, Daldice Santana, defendeu que, para que o profissional se capacitar cada vez mais, é necessário que este seja bem remunerado, tendo em vista que a excelência na profissão gera custos significativos, e, por isso, não é viável que estes profissionais trabalhem sem receber uma remuneração compatível ao seu trabalho e aos custos que ele tem para se tornar um profissional qualificado. Ao final da reunião, ficou decidido que regras de capacitação para o cargo de mediador e conciliador serão elaboradas e lançadas como obrigatórias para os profissionais já inseridos aos cargos e para os candidatos que se interessam pela profissão.

É sabido que para se tornar um mediador e/ou um conciliador se faz necessário a capacitação prévia do profissional. Para isso o CNJ determinou que os tribunais deverão disponibilizar cursos profissionalizantes da área, porém, ao que tudo indica, os cursos disponíveis ainda não se tornaram suficientes para sanar o déficit na capacitação dos mesmos. Muito embora nenhum dispositivo legal torne obrigatório que o conciliador e/ou mediador seja um bacharel em direito, as decisões tomadas pelo CNJ, junto aos demais membros envolvidos com a presente situação, demonstra um interesse em direcionar tal atividade a estes profissionais, leia-se advogados.

Observa-se, portanto, uma contradição em relação ao posicionamento do legislador e a atual situação dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos. Ora, se não se faz necessário ser um profissional do direito para atuar como mediador e/ou conciliador, por qual motivo o CNJ está procurando meios de capacitação para os estudantes do direito? A resposta é simples: houve uma falha do legislador ao abrir mão da exclusividade do profissional do direito para atuar nas áreas de mediação e conciliação.

Uma prova concreta de que o legislador vem percebendo a falha no ordenamento elaborado para regulamentar os Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos - MECs, foi a decisão tomada pelo CNJ junto ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A Resolução CNE/CES n. 5/2018, proveniente do Parecer nº 635/2018, sancionada pela Portaria nº 1.351/2018 do Ministério da Educação (MEC) tornou obrigatória nas grades do curso de direito, nas universidades públicas e privadas as disciplinas que versem sobre mediação, conciliação e arbitragem, fazendo com que os alunos do curso sejam instruídos a conhecer tais institutos se sentindo colaborador da resolução dos conflitos extrajudiciais.

O conselheiro do CNJ Valdetário Monteiro, se posicionou diante da decisão tomada, alegando que

 

(...) Com a exigência do MEC, caminhamos para um novo momento, mostrando a valorização do serviço prestado pelo advogado e preparando os profissionais para atuar nesse sentido. Para colher o fruto concreto, que é a mudança de cultura, é preciso oferecer meios de solução de conflito na formação de novos alunos. Poderemos ver mudança de atitude nos próximos anos.

 

O posicionamento do respeitável coselheiro do CNJ, traz a tona a volorização do advogado enquanto estudante das ciências jurídicas colocando-o em uma posição vantajosa quando se diz respeito ao preparo de novos alunos para atuar como mediador e/ou conciliador. Fica evidente que especializar um advogado, que já domina os dizeres da mediação e da conciliação é mais econômico, célere e plausível do que capacitar qualquer outro profissioanl que não seja do ramo.

 Descortine que, um profissional que se preparou 5 anos para atuar na área especifica do direito está apto para resolver situação conflitantes, tendo em vista que estudou leis, jurisprudências, doutrinas e técnicas que o capacitaram como um profissional dotado de grande saber jurídico. Além dos 5 anos de preparo, o bacharel em direito para se tornar advogado precisa ser avaliado minunciosamente por meio de provas objetivas e escritas para ser habilitado como advogado, o que leva ao bacharel estudar ainda mais todos os conteúdos aprendidos ao longo da jornada de estudos no curso de Direito.

O advogado é o estudante da lei, profissional dedicado a estudar, entender e aplicar a diversidade de leis disponíveis no nosso ordenamento jurídico, o que o torna mais preparado para atuar como mediador ou conciliador. A não preferência pelo advogado na atuação como mediador impede que o profissional se insira no mercado de trabalho, dificultando sua atuação na área em que se preparou durante anos.

Para se chegar à resolubilidade dos conflitos se faz necessário, além do estudo da lei, ter um posicionamento humanitário diante dos problemas apresentados. Ao longo dos cinco anos de preparo para a advocacia, o estudante de direito estuda o comportamento da sociedade, a vivência do povo diante das controvérsias e o papel do advogado frente a solução dos embates levados ao judiciário. Exemplo disso são as disciplinas incluídas à matriz curricular na maioria das universidades com o curso de direito.

As diversas formas e técnicas de resolver uma contenda de forma justa e salutar é estudada na disciplina de Filosofia do Direito, matéria que enfatiza a capacidade de análise crítica frente à situação apresentada e aos meios jurídicos disponíveis para apaziguar o problema, isto é, solucionar a lide. Aliada a essa disciplina, a Sociologia Jurídica ou Sociologia do Direito, propõe ao estudante de direito o exercício da organização de ideias de modo a compreender a relação existente entre o ramo do direito e as mudanças sociais que implicam no comportamento da sociedade. Além disso, oferece conteúdos destinados ao estudo da aplicabilidade das leis, do êxito de sua aplicabilidade, buscando ainda, compreender a obsolescência de muitas leis que acompanham a evolução da sociedade.

A Psicologia Jurídica, não diferente das demais disciplinas apresentadas, além de ensinar ao estudante uma forma altruísta de resolver conflitos, faz um estudo sócio-jurídico das leis, dos delitos e do comportamento dos envolvidos à lide induzindo o estudante a se posicionar diante dos fatos de forma justa, legal e abnegada. A análise crítica e comportamental diante dos fatos expostos é fundamental para compreender, estudar e julgar de forma benéfica e imparcial as situações que os profissionais do direito irão encarar no decorrer da profissão.

A junção dessas três importantes disciplinas prepara os estudantes, futuros advogados, por exemplo, para exercer a justiça de forma a compreender o outro, entender a dinâmica das leis, e buscar a melhor solução para o caso de forma humanitária sem deixar de agir e se posicionar conforme a lei.

Como diversos cargos no ramo do direito exige do profissional um notável saber jurídico, na mediação não deveria ser diferente, tendo em vista que a função deste é tão importante quanto as demais. Os meios extrajudiciais de solução de controvérsias possuem o condão de desafogar o judiciário e para isso é necessário que um profissional dotado de notável saber jurídico atue como mediador e/ou conciliador de modo a satisfazer a necessidade do judiciário e aos desejos da sociedade, de ver a lide sendo resolvida de forma ágil e eficiente. Walber de Moura Agra e Alexandre de Moraes, defendem que o notável saber jurídico é adquirido com o estudo aprofundado da matéria sem si, ou seja, através do curso de direito que torna o bacharel em ciências jurídicas um profissional dotado de notável saber jurídico. Em outras palavras, “notável saber jurídico significa que o cidadão, obrigatoriamente, deve ser bacharel em direito, com robustos conhecimentos que se traduzam em sapiência nos julgamentos” (AGRA, 2006).

Os profissionais da advocacia foram preparados para acompanhar a evolução da legislação, procurando meios de solucionar conflitos de forma a proporcionar um resultado justo e benéfico entre os envolvidos no processo, o que justifica sua excelência na atuação como mediador e/ou conciliador. Logo, permitir que um profissional graduado em qualquer área de conhecimento se cadastre como mediador judicial aumenta o óbice da atuação dos advogados em assuntos relacionados à justiça, aumentando o risco de as partes não serem orientadas da forma cabível diante da lei. O conhecimento da lei facilita a resolução de controvérsias e faz jus a função dos meios extrajudiciais de resolução de controvérsia: facilitar o acesso à justiça de forma célere e eficaz.

Uma vez que o profissional do direito nunca foi valorizado diante dos meios extrajudiciais de resolução de controvérsia, essa nova vertente nos traz uma esperança de que o legislador esteja reconhecendo a importância de conciliador e/ou mediador ser um advogado, estudante contínuo da ciência jurídica, preparado para solucionar as controvérsias.

Embora esse não tenha sido o ponta pé inicial da discussão dos conselheiros, não deixou de demonstrar a preocupação com a formação dos profissionais. A ideia de que o profissional do direito é o mais adequado para tomar frente da solução destes conflitos, demonstra uma salutar evolução na luta pelo espaço dos advogados na atuação como conciliador e mediador. A procura por profissionais qualificados e diferenciados demonstra a preocupação com a esfera dos meios extrajudiciais que exige cada vez mais um conhecimento aprofundado das leis.

Diante deste cenário de pouco conhecimento jurídico, é mais inteligente especializar quem estudou para atuar na área, do que buscar meios de qualificação de profissionais que desconhecem as artimanhas da lei. Portanto, a profissionalização dos mediadores e conciliadores precisa ser analisada com muita cautela, dando preferência aos advogados, evitando desgastes com a falta de capacitação dos atuais mediadores/conciliadores.

A mediação e a conciliação são institutos extrajudiciais de resolução de controvérsias que, embora sejam parecidos, possuem algumas peculiaridades que o diferem de forma significativa. Ambos são meios econômicos e céleres que visam colaborar com o desafogamento do judiciário, resolvendo as lides de forma extrajudicial.

A economicidade e a agilidade na resolução dos conflitos são vantagens que atraem os litigantes, que buscam sempre uma solução rápida e benéfica para o seu problema. Além disso, os referidos meios possuem como principal ferramenta a comunicação pacífica entre as partes. Embora esta característica pareça estar fora da realidade, o apaziguamento das partes se dá pela comunicação livre entre os conflitantes, buscando resgatar a negociação amigável, evitando mais desgastes devido atrito já vivenciado pelo motivo que causou a contenda.

Neste sentido, aponta Taurce (2016) as semelhanças entre a mediação e a conciliação:

 

São pontos comuns à mediação e à conciliação: 1. A participação de um terceiro imparcial; 2. A promoção de comunicação em bases produtivas; 3. A não imposição de resultados; 4. A busca de saídas satisfatórias para os envolvidos; 5. O exercício da autonomia privada na elaboração de saídas para os impasses (TATURCE, 2016, p. 179).

 

Pode-se perceber, nos dois meios o terceiro deve ser imparcial e sendo a solução encontrada discutida de forma primordial pelas partes, isto é, há a presença de autonomia na decisão da possível solução. Ou seja, não cabe nem ao mediador nem ao conciliador escolher qual a saída, mas sim aos litigantes envolvidos no conflito apresentado.

Embora vários pontos em comum existam há ainda as diferenças que marcam cada meio extrajudicial, enaltecendo a sua importância no âmbito jurídico de resolução de conflitos. A principal diferença entre o mediador e conciliador está na atuação do profissional que conduzirá o apaziguamento das partes, valendo reafirmar que ambos continuam sendo imparciais, o que os diferenciam é a limitação da sua atuação durante a tentativa de acordo. Logo, “na conciliação o conciliador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo” (SALES, 2004).

Ao identificar a semelhança e entender a diferença entre a conciliação e a mediação, fica evidente a sua importância para o judiciário, tendo em vista que, embora possuam uma atuação limitada, todos os dois buscam manter a pacificação das partes por meio de diálogos até se chegar a um consenso. O cenário encontrando no âmbito jurídico são de pessoas que se enxergam como adversários e se encontram em constantes brigas e discussões para ter seu direito satisfeito.

Acontece que, na grande maioria das situações os conflitantes não conseguem chegar a um acordo e decidem por ir diretamente no judiciário para “brigar” pelo seu direito, causando um ambiente de discussão e constrangimento. Essa sede de brigar par alcançar a justiça faz com que as partes percam o hábito da comunicação pacifica, além de colaborar com o engarrafamento de processos parados no judiciário.

As pessoas ao ingressar com uma ação no judiciário começam a se enxergar como assíduos adversários, sendo que, na realidade, a grande maioria dos processos protocolados possuem como objetos problemas que podem ser resolvidos por meio de um acordo. Diante desse cenário excruciante, é que se consegue observar e compreender a importância da mediação e da conciliação.

O resgate da comunicação entre as partes é um instrumento primordial na resolução das controvérsias, característica esta que será encontrada apenas na conciliação e na mediação. Além disso estes meios apresentam habilidades benéficas que tornam a resolubilidade do conflito mais ágil e compensatória.

É salutar mencionar ainda os benéficos que estes mecanismos proporcionam ao judiciário, posto que, quando as partes buscam solucionar a lide por meio de um acordo prévio, sem ter que recorrer diretamente ao judiciário, faz como o engarrafamento dos processos diminuam, trazendo de volta o seu ideal funcionamento. Dessa forma, o judiciário será a última ferramenta a ser utilizada, ou seja, nos casos em que a tentativa de acordo não tenha obtido êxito, ou quando o objeto da demanda não seja passível de conciliação.

Dessa forma fica claro a importância da mediação e da conciliação no âmbito jurídico, tendo em vista que estes meios dão às partes a oportunidade de ver seu direito satisfeito de forma amigável, econômica e célere se comparado aos processos judiciais. Consequentemente, ao resgatar a comunicação pacífica entre os conflitantes, as demandas processuais diminuirão devolvendo ao judiciário o funcionamento adequado e esperado.

A Lei de número 13.140 de 2015 – Lei de Mediação, dispõe em seu artigo 9º os requisitos necessários para se tornar um mediador extrajudicial, não fazendo exigência em relação a sua formação ou especialidade.

 

Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.

 

Na referida lei, o artigo 11º também discorre outros critérios a serem preenchidos pelo interessado em se tornar mediador judicial, quais sejam:

 

Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.

 

Em ambos os acasos o legislador deixa aberto a oportunidade de se tornar mediador qualquer profissional desde que cumpra, além dos demais requisitos, a capacitação específica para a profissão em escola autorizada e reconhecida pelo CNJ. Não diferente do mediador, o conciliador também deve obedecer a requisitos para que se enquadre no quadro de conciliador.

O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 167, § 1º dispõe que

 

Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

§ 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

 

Ao comparar as legislações que fazem alusão aos meios extrajudiciais em estudo, verifica-se que, embora sejam eles institutos diferentes, deverão cumprir basicamente os mesmos critérios de admissibilidade para cadastramento no CNJ. Desta forma, pode-se constatar que em nenhum momento o legislador cuidou de especificar a área em que o profissional deverá atuar para ocupar tal cargo, deixando por exigência apenas a capacitação obrigatória nas escolas elencadas.

O cuidado na escolha do profissional para ser um mediador ou conciliador é assunto tanto quanto polêmico, ao passo que a própria legislação deixou elencado que qualquer pessoa poderia ocupar o cargo, desde que cumpridos os requisitos legais. Porém, há o que se falar na necessidade de estes profissionais serem dominadores das ciências jurídicas e, em especial, ser um advogado. Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme, explica que “(...) o mediador tem uma formação multidisciplinar para atender a diversos propósitos. Muitas das vezes ele já transita na área jurídica, mas está longe de ser uma vertente obrigacional” (GUILHERME, 2016).

Ainda que polêmico o tema deve ser tratado com tamanho zelo, uma vez que se trata de uma ferramenta da justiça e são meios que a sociedade utiliza para ver seu direito satisfeito. Portanto, a preocupação com a escolha destes profissionais demonstra o cuidado com aqueles que precisam dos referidos institutos. Neste sentido, a ilustre professora e dra em Direito Lilia Maia de Moraes Sales, citada na obra Mediação de Conflitos Civis de Flavia Taturce, discorre que “o cuidado com a competência do mediador tem sido um caminho para o aperfeiçoamento dessa atividade” (TATURCE, 2016).

No que se refere a mediação, Fernanda Taturce enaltece que o profissional a ocupar o cargo deve ser dotado de habilidades de instrução de modo a restabelecer a comunicação entre os litigantes por meio da reflexão acerca do conflito. Além disso, afirma que o ideal é que o mediador seja um profissional abastecido de características como paciência e sensibilidade.

No que diz respeito ao profissional ser ou não um advogado, a respeitável autora se posiciona alegando que não há necessidade de o mediador ser um especialista em ciências jurídicas, tampouco em qualquer outra área de formação, bastando que este seja de confiança das partes para solucionar o conflito (TATURCE, 2016). Acontece que, ao analisar a posição do mediador frente ao cargo ocupado, o mesmo para ser reconhecido como um profissional de confiança, deveria ao menos ser especialista na área de atuação.

Participar de um curso de formação e capacitação para se tornar um mediador é pouco em relação ao que se espera do profissional. De nada adianta um mediador ser especialista em mediação se este não souber dominar o assunto ao qual se trata o conflito, uma vez que os assuntos levados ao âmbito jurídico encontram respaldo na lei, que indicará a resolução ideal para o caso em tela. Portanto, nada adianta apaziguar as partes sem resolver a contenda.

Ainda neste sentido, Fernanda Taturce afirma que o profissional da mediação acaba se tornando um profissional que não se encaixa em nenhum modelo de profissão pois ele não pode se pronunciar nem se posicionar, enquanto mediador, como profissional de nenhuma área especifica.

 

                                             Pode-se afirmar, em certa perspectiva, que o mediador deve representar um novo profissional: ele não pode agir como advogado (porque a hipótese não é de subsunção dos fatos às normas e porque ele não pode ser parcial em sua atuação); não pode agir como psicólogo (porque a escuta não tem finalidade propriamente terapêutica, e sim didática); não pode agir simplesmente como um médico que  ouve e delimita um diagnóstico (porque são as partes que definirão os contornos da controvérsia e as saídas para o impasse); como se percebe, o mediador fica em um posição incomoda por não se encaixar no modelo das profissões existentes (TATURCE, 2016, p. 276).

 

Embora respeitoso seja o posicionamento da ilustre professora e mestre em Direito Processual Civil, há muito o que discordar a respeito. Dizer que o mediador não se encaixa no padrão das profissões existentes é um argumento ofensivo a um profissional de extrema importância para o âmbito jurídico e para a sociedade, ao passo que, este não precisa se enquadrar a nenhum modelo de profissão, bastando este estar capacitado para ocupar tal cargo.

Obviamente que um advogado enquanto mediador não poderá ser parcial, posto que, a própria legislação da mediação determina que o terceiro apaziguador deverá ser imparcial durante toda a tentativa de acordo. Perceba que, não é o fato de o profissional ser um advogado que o mesmo disporá de uma conduta contrária ao que está disposto em lei. Além do mais, é um equívoco dizer que o mediador não deverá fazer link do caso concreto com a lei, uma vez que o mediador tem por obrigação orientar às partes a finalizar o conflito de forma consensual por meio de um acordo, sem estar fora dos ditames legais.

Verifique que, embora a mediação seja um instituto extrajudicial, o mesmo tem a função de fazer por satisfeito o direito das partes, mas se este direito não tiver amparo legal, de nada adiantaria o acordo feito. Logo, dizer que o mediador não pode relacionar os fatos às normas é um argumento inacessível ao instituto da mediação, posto que não se trata apenas de um apaziguamento formal, mas sim de uma decisão consensual e legal entre as partes. Em relação ao mediador não ser um psicólogo ou médico é uma afirmação plausível e extremamente correta, posto que o papel do mediador não é de ouviu e/ou diagnosticar, mas sim orientar os litigantes durante a tentativa de acordo.

Entenda que, “o mediador, em suma, colabora com os mediandos em plano de igualdade, para que pratiquem uma comunicação construtiva e para que identifiquem seus interesses e necessidades” (GUILHERME, 2016), ainda que, de maneira imparcial, o mesmo deverá facilitar a comunicação entre as partes fazendo com que estas tenham um entendimento maior acerca do que pode ser feito ou não dentro dos parâmetros legais. É interessante mencionar ainda que o mediador não vai interferir ou sugerir uma decisão, seu papel é de orientar as partes para que, sozinhas, se cheguem a um acordo.

O mesmo raciocínio deverá ser aplicado ao conciliador. Ao comparar a mediação à conciliação, pode-se perceber que o conciliador “tem um papel mais proativo do que o do mediador, podendo e devendo de fato atuar de maneira mais incisiva na questão que atinge os litigantes” (Guilherme, 2016). Logo, o conciliador, diferente do mediador, poderá interferir e apontar sugestões para a solução do conflito:

 

Se na mediação o mediador deve conduzir as discussões, melhorando a comunicação e o diálogo das partes e facilitando para que elas alcancem uma reaproximação, na conciliação, o que se tem é um agente que realmente dirige com mais poder as discussões e ao final conduzem as partes ao denominador comum. Ele não apenas media a discussão, mas de fato concilia para que se chegue a um acordo (GUILHERME, 2016, p. 51).

 

Logo, mesmo que a atuação do conciliador seja diferente do mediador, verifica-se a necessidade do conhecimento jurídico para auxiliar a conciliação das partes em ambos os casos. Além de técnicas de comunicação e apaziguamento os profissionais extrajudiciais devem dominar a ciência jurídica para melhor atender as necessidades da profissão.

O descuido em não exigir que o medidor e conciliador seja obrigatoriamente um advogado, como já demonstrado, fez com que os referidos profissionais sofressem por carência de capacitação para solucionar os conflitos a eles apresentados. Logo, percebe-se que não basta o profissional da área passar pelo curso de capacitação, sendo este desprovido de conhecimentos/ensinamentos jurídicos para resolver os conflitos. Portanto, não basta se aperfeiçoar como mediador e conciliador, é preciso mais que isso, é necessário que este profissional seja abastecido de entendimento acerca de assuntos que serão tratados nos conflitos, assuntos estes que precisarão de uma solução legal para ser aceita. Por isso é inaceitável que o cargo de mediador ou conciliador seja ocupado por um operador de qualquer outra área que não seja do Direito.

Como já provado anteriormente, o bacharel em direito bem como o advogado, no decorrer do curso de Direito são preparados para poder atuar perante situações conflitantes e embaraçosas. Para tanto, o respectivo curso apresenta disciplinas que o instruem a apresentar uma resolubilidade para o problema de acordo com a lei estando eles capacitados para se apresentar tanto de forma parcial (ao representar uma parte em específico) quanto de maneira imparcial, como mediador e conciliador.

No decorrer dos 5 anos de estudos, os bacharéis estudam disciplinas como psicologia jurídica, antropologia, sociologia, entre outras, que os ensinam a entender o comportamento da sociedade, além de aprender as maneiras de se portar e analisar um conflito de forma humanitária e justa, sem deixar de cumprir o verdadeiro papel da justiça. O rol de qualificação que o advogado adquire durante o processo de formação o torna um profissional diferenciado e preparado para atuar em situações que seja do âmbito jurídico, claro.

A mediação e a conciliação são uma importante extensão do judiciário. Logo, permitir que estes cargos sejam ocupados por profissionais de áreas divergente do Direito faz com que os referidos institutos passem por problemas como falta de especialização e capacitação, levando os meios extrajudiciais a uma crise eficiência, o que antes era uma característica pertinente dos referidos meios extrajudiciais.

A exigência de o mediador e o conciliador ser um advogado além de valorizar os profissionais do Direito, facilita a manutenção dos núcleos e garante maior segurança aos núcleos, e ao CNJ que cadastra os profissionais e os deixam à disposição da sociedade. Por último, é válido reforçar que o mediador ou conciliador que não tenha domínio da ciência jurídica, não está em nada preparado para atuar como tal, ao passo que, ambos os meios extrajudiciais de resolução de conflitos necessitam de entendimento jurídico para instruir as partes a chegar em um acordo legal e positivado, fazendo jus a justiça e ao Direito.

Conclui-se, portanto, que o legislador cometeu um grande deslize ao deixar de observar a exigência em ser o conciliador e o mediador um Advogado, ou seja, um dominador da ciência, ao passo que este está prontamente apto em atuar como mediador e/ou conciliador. Logo, o ideal é que o Advogado atue de forma exclusiva no cargo de mediador e conciliador, ao passo que este se mostra como o profissional adequado para resolver lides de forma tanto judicial como extrajudicial, facilitando assim, o funcionamento do judiciário.

Todo aquele que procurar por justiça poderá recorrer ao judiciário para que este cuide de proteger o direito do indivíduo lesado. Para facilitar e agilizar os processos no judiciário, foi criado meios extrajudiciais para solucionar os conflitos que surgir no dia a dia da sociedade. A ideia destes meios estendidos do corpo do judiciário é de acelerar o processo que põe fim às demandas, desafogando o judiciário e satisfazendo as partes ao verem a satisfação do direito pretendido.

Para que todo esse desenvolvimento acontecesse grandes e revolucionárias mudanças nortearam os institutos da conciliação e mediação, que passaram por significativas alterações até serem autorizados e valorizados pela legislação vigente. Tanto a Constituição Federal quanto o Código de Processo Civil cuidaram de ressaltar estes mecanismos extrajudiciais como principais ferramentas do meio jurídico, tendo em vista que os princípios da duração razoável do processo e da celeridade processual são fundamentos específicos de sua criação.

Como todo instrumento legal, tais mecanismos de solução de lide também possuem vantagens e problemáticas que necessitam de ser resolvidas para que consigam atingir seu ideal enquanto instrumento de justiça. Por mais estranho que se pareça há tempos os meios extrajudiciais de solução de controvérsias vem demonstrando certa decadência no que diz respeito ao seu real funcionamento. O que era para ser rápido e fácil tornou-se complexo e dificultoso, uma vez que os profissionais ocupantes dos cargos de mediador e conciliador tem demonstrado pouco preparo para assumir tal posição.

Para que uma demanda seja resolvida de forma mais ágil o legislador permitiu que as partes pudessem optar por resolver sua problemática fora do judiciário, escolhendo um mediador ou conciliador, a depender da situação problema. Apenas depois de uma tentativa prévia de conciliação sem êxito é que o processo correria normalmente, do contrário, a demanda se resumiria no contexto do acordo celebrado entre as partes sob a supervisão dos profissionais supracitados.

Acontece que o judiciário tem descuidado do zelo do aperfeiçoamento dos instrumentos, acolhendo profissionais que muitas das vezes não conseguem atuar de forma satisfatória frente as demandas a eles transferidas. O papel dos instrumentos extrajudiciais é tão importante quanto o papel do judiciário propriamente dito, embora os mediadores e/ou conciliadores não sejam o juiz, os mesmos são responsáveis por guiar as partes até que se chegue a um acordo benéfico e justo para os litigantes.

Ora se o juiz que profere a sentença deve ser dotado de grande saber jurídico, não faz sentido que o orientador de toda a conciliação se mostre menos preparado que isso. Mesmo que estes não opinem no processo são eles os responsáveis pela orientação das partes para que se chegue a um consenso, logo, não há cabimento que defenda um mediador ao demonstrar falta de domínio em relação aos assuntos jurídicos que norteiam todo o processo, inclusive a mediação e a conciliação.

Tanto é verdade que a falta de qualificação tem afetado os meios extrajudiciais de resolução de lide que o próprio CNJ tem se posicionado a respeito, sugerindo que os profissionais já cadastrados façam cursos de aperfeiçoamento para que melhor atendam a necessidade do público alvo. Acontece que para que tal aperfeiçoamento seja alcançado maiores despesas serão lançadas, aumentando o gasto para com a manutenção da máquina judiciária.

Faz-se necessário entender que um profissional desqualificado para o cargo gera mais transtornos e gastos do que um profissional altamente qualificado ocupando tal posição. Acontece que de nada adianta cadastrar como mediador ou conciliador um sujeito com pouca experiência no assunto, tendo em vista que o aperfeiçoamento, no caso, não será para acrescentar conhecimentos específicos, mas sim para ensiná-los algo que já deveria saber, mas não sabem em decorrência da falta de aparatos intelectuais para o preenchimento do cargo. Ao mencionar “aparatos intelectuais”, leia-se “falta de preparo e/ou qualificação” no que se refere a conhecimentos jurídicos que os profissionais juristas adquirem durante a formação acadêmica e continuam buscando depois de formados.

Trata-se de uma adequação para tomar frente de uma profissão tão importante para sociedade. Um profissional que tenha domínio das ciências jurídicas estará mais preparado do que outro que não conhece de tal forma os ensinamentos do direito. Para atuar como mediador ou conciliador, basta ser graduado em qualquer área de conhecimento há no mínimo dois anos. Tal requisito se mostra contraditório ao sugerir que qualquer profissional atue como conciliador ou mediador, tendo em vista que nenhum outro profissional, mesmo que com aperfeiçoamentos específicos da área, poderá se comparar há um mediador ou conciliador que seja do ramo jurídico, como um advogado, por exemplo.

Uma vez que a finalidade de tais instrumentos é a solução de conflitos de forma extrajudicial, o ideal é que um profissional da área de Direito ocupasse tais cargos. Ora, um profissional da saúde não adquiriu os mesmos conhecimentos que um bacharel em direito. Não desmerecendo as demais áreas do conhecimento, embora as funções sejam exercidas fora da estrutura judiciária, o mediador, conciliador ou árbitro judicial deverá possuir a mesma preparação que um juiz, demonstrando conhecimento dos assuntos da área. Os profissionais do direito são preparados durante cinco anos para lidar com situações que envolvem o saber jurídico, ao passo que um profissional da saúde é preparado para resolver questões que necessitam de um saber específico, da mesma forma que um engenheiro civil é preparado para cuidar das complexidades das construções e assim por diante.

Os mecanismos de solução de conflitos são uma extensão do judiciário, o ideal seria que um profissional da justiça fosse o competente para atuar na área. Obviamente qualquer pessoa que participar de um curso para habilitação para conciliador, mediador e árbitro será capaz de atuar na área, mas não de forma equiparada a um profissional que passou por uma fase de capacitação por um período inicial de 5 anos. Além do mais, um profissional com formação na área e com notável saber jurídico seria capaz de transmitir à sociedade maior credibilidade e confiança, o que possivelmente excluiria os vícios presentes nos meios extrajudiciais.

Logo, a capacitação de conciliadores e mediadores tornou-se um ponto fundamental para o perfeito funcionamento do judiciário, valendo a ressalva de que os advogados, bem como os estudantes de direito deveriam ter maior oportunidade de se enquadrar como tais de forma exclusiva e obrigatória para se cadastrar como mediador e conciliador. Dessa forma, os vícios nos meios extrajudiciais de solução de conflitos serão sanados valorizando ainda os estudantes das ciências jurídicas, dando preferência a estes quando forem selecionados e cadastrados profissionais para preencher cargos de mediadores e conciliadores.

 

 

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