PAMPLONA, Cátia Maria[1]

SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO. 2 O CAMINHO DO DIVÓRCIO. 3 PRÁTICAS COLABORATIVAS: UM PASSO À FRENTE. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

RESUMO

 

O objetivo do presente artigo é abordar os atos preparatórios ao divórcio sob a ótica de um método de resolução de conflitos, pautado na consensualidade, denominado Práticas Colaborativas. Este método tem como premissa a interação de diferentes áreas de conhecimento, que trabalham de forma interdisciplinar. A complexidade da dissolução conjugal não pode mais ser apreciada, exclusivamente, sob o enfoque do direito. Diferentes divórcios coexistem nesta ruptura, como o emocional, o psicológico, o financeiro e o legal, ocorrendo em distintas fases para cada um dos cônjuges, e, para abarcar todos eles, os advogados, os profissionais da saúde mental e os consultores financeiros irão trabalhar em equipe, desempenhando cada qual o seu papel. Esse método traz uma mudança de paradigmas em uma cultura pautada pelo litígio, como a brasileira, onde o judiciário desempenha a função precípua de resolvedor de conflitos. O questionamento reside na possibilidade de introjetar na nossa sociedade, tão desigual, esses novos conceitos, alterando os padrões de comportamento. Além disso, questiona-se no que as Práticas Colaborativas se diferem de outros métodos de resolução consensual de conflitos, como a mediação? Esse método pode ser aplicado a todos os casos? E, por fim, o que a experiência brasileira está demonstrando? Questionamentos não faltam, diante de um método americano aplicado a nossa cultura.

 

Palavras-chave: Família. Divórcio. Fases do Divórcio Desjudicialização Práticas Colaborativas

ABSTRACT

 

The purpose of this article is to address the preparatory acts for divorce from the perspective of a method of conflict resolution, based on consensual, called Collaborative Practices. This method is premised on the interaction of different areas of knowledge, which work in an interdisciplinary way. The complexity of marital dissolution can no longer be appreciated exclusively from the perspective of law. Different divorces coexist in this rupture, such as emotional, psychological, financial and legal, occurring at different stages for each of the spouses, and, to encompass them all, lawyers, mental health professionals and financial advisors will work as a team, each playing their part. This method brings a paradigm shift in a culture based on litigation, such as the Brazilian one, where the judiciary plays the main role of conflict solver. How far is it possible to introject in our society, so unequal, these new concepts, changing their behavior patterns? In addition, the question is how do Collaborative Practices differ from other methods of consensual conflict resolution, such as mediation? Can this method be applied to all cases? And, finally, what is the Brazilian experience demonstrating? There is no lack of questioning, in the face of an American method applied to our culture.

 

1. INTRODUÇÃO

 

Falar de divórcio, ou separação, pode não ser fácil, mas é necessário, para que essa travessia seja feita da melhor forma possível. Esse caminho entre “unidos e separados” tem um começo, meio e fim. Entender como é construído, seus desdobramentos e consequências pode ser um divisor de águas entre o embate e o diálogo. Não significa, que o consenso seja um mar tranquilo de águas cristalinas. Ao contrário, exige planejamento, esforço e persistência. Também não é um barco à deriva; existem timoneiros para lhe nortear.

O litígio também tem seu caminho, suas teses de defesa e ataque, suas estratégias. As partes, ao se preparem para o embate e darem início à lide, colocam seus planos em ação, mas não sabem como eles irão se desenrolar, se ao fim e ao cabo colherão louros ou lágrimas. Por melhor que façam, dependem de outros fatores, de um terceiro que irá por eles decidir.

A escolha de um ou outro rumo pode conduzir ao mesmo resultado: a inevitável separação. A diferença é como as pessoas vão chegar, de que forma, ao final, elas estarão.

O que aqui se pretende, é discorrer a respeito de como esse caminho pode ser estruturado através das Práticas Colaborativas. Esse método foi criado nos Estados Unidos, no início dos anos 1990, por Stuart Webb, um advogado familista. Cansado de longas e desgastantes batalhas judiciais, decidiu que não mais iria litigar. Passaria a atuar apenas de forma consensual. Mais tarde, profissionais da saúde mental e financeira aderiram a essa ideia, trabalhando em conjunto, o que propiciou o desenvolvimento dessa metodologia inovadora.

A multidisciplinariedade traz diferentes abordagens que dialogam entre si, com suas expertises, sobre a mesma situação fática. Essa visão sistémica permite uma melhor compreensão da problemática. Uma área pode auxiliar as demais, na medida que essa interação preenche as lacunas umas das outras. O resultado pode ser uma melhor percepção, daqueles que estão se divorciando, das reais possibilidades de soluções, assumindo cada qual suas responsabilidades, para que possam clarificar suas necessidades presentes e projetar as futuras, criando ideias inovadoras (brainstorm) para resolução.

2. O CAMINHO DO DIVÓRCIO

O divórcio é trabalhado como um período de transição, com diferentes fases, na concepção da psicologia. Essa visão permite uma melhor compreensão das atitudes das partes, em vista do estágio em que cada qual se encontra. Esse conhecimento possibilita decisões mais efetivas e adequadas por parte da equipe.

O mundo jurídico vem sendo contagiado, em nosso país, desde a Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça, que introduziu a nova política pública nacional, pela desjudicialização. A codificação processualista de 2015 vem nessa esteira, ao introduzir procedimentos como a mediação e a conciliação no seu bojo. Ao reconhecer a necessidade da atuação de profissionais de outras áreas; ao repensar o próprio processo através do incentivo à resolução dos conflitos por métodos não adversariais de solução; ao criar um rito especial para as ações de família, rompe com antigos padrões.

Em algum momento o relacionamento termina. O casamento e a união estável estão inseridos nesse contexto. Seja pela morte, acontecimento inexorável à existência humana, seja pela ruptura, que o desgaste do vínculo afetivo acarreta ao projeto de comunhão do casal.

Quando as forças do amor e da discórdia entram em embate, o conflito se instala, sendo as divergências inerentes ao relacionamento. Isso faz parte da fase de transição chamada de divórcio. Dentro desse, diversos divórcios coexistem, em diferentes momentos, com maior ou menor intensidade, mais ou menos duração para cada qual.

O artigo de Rafael Calmon[2], "As fases do divórcio e suas repercussões jurídicas", aborda o divórcio sob a ótica da multidisciplinariedade, que amplia o mapa do conflito, para além das questões legais. O diálogo entre diferentes áreas da ciência permite que a complexidade dessa ruptura possa ser desvendada.

Segundo o autor, o mapeamento de sua estrutura foi descrito, pela primeira vez, pelo antropólogo norte-americano Paul Bohannan, no início da década de 1970, que o descreveu como uma jornada, ou um processo composto por diversos atos, ou seis fases, que geram repercussões sobre o universo jurídico.

Essas etapas tem seu início com o divórcio emocional, na qual um dos cônjuges se conscientiza de que o projeto de vida em comum não mais existe, de forma definitiva; a segunda seria o legal, que é a reunião de documentos para formalizar, perante o judiciário, os ajustes da separação; o econômico que respeita à partilha dos bens; parental, caso existam filhos será necessário fazer os ajustes do plano de convivência, alimentos, guarda; comunitário que respeita à vida em sociedade; e o psicológico, que é a aceitação, o ponto final. Essas fases não acontecem necessariamente em todos os casos ou nessa ordem, de forma linear.

O caminho do divórcio, que começa bem antes de chegar na justiça, tem seu início na ruptura emocional: “nos diferentes objetivos de vida, no distanciamento afetivo, na falta de diálogo e de cumplicidade”, constatam as autoras de Guarda Compartilhada - uma visão psicojurídica.[3]

Descasar-se é diferente de divorciar-se juridicamente. Descasar-se implica divórcio emocional, romper os laços emocionais do casamento, retomar as rédeas da vida, desidealizar a figura do ex-parceiro, desinvestir na relação, desinventir no eu e poder viver.[4]

 

Como cada um enfrentará essa transição? Compreender e reconhecer os estágios em que se encontram cada parceiro é de fundamental importância para equalizar as diferenças. Enquanto quem pediu a separação está consciente de que o casamento terminou, apesar de triste, já elaborou o divórcio emocional, o outro pode estar, ainda, impactado por essa ideia, rejeitando-a ou com dificuldades para absorvê-la.

Como preencher essas lacunas? Como entender os seus meandros? Como isso pode ajudar as pessoas enfrentarem e superarem tantos desafios?

Lisa Parkinson, em Mediação Familiar[5], ao discorrer sobre a teoria do apego e da perda pontua a importância de sua compreensão, onde cada pessoa vive o divórcio de forma diferente; as emoções que cada um sente é única.

“A teoria do apego e da perda fornece meios para que possamos compreender as múltiplas perdas que ocorrem na separação e/ou divórcio, além de mostrar a importância do apoio dos membros da família durante este período doloroso. “As dimensões do sentimento de “pertencer” representam o cerne da experiência da separação e divórcio; formam um arco de parentesco com os outros criando os laços com tudo que precisamos para viver. O divórcio acaba transformando os laços familiares. Cada pessoa vive o divórcio diferente; as emoções que cada um sente é única. Os laços existentes dentro da família e as conexões com o mundo exterior só podem ser recriados depois de um logo período de tempo. A família precisa se reposicionar temporariamente enquanto novas bases são estabelecidas, novas vigas são colocadas em prática”. (HANCOCK, 1980, p.27)”

 

A perda de um companheiro pode ser especialmente traumática, deve-se ao fato de que essa pessoa que se foi era, muitas vezes, a figura do apego a que a pessoa “em luto” procuraria para apoio em um momento de crise.

O luto pela morte do ente querido é frequentemente comparado à perda pelo divórcio, ficando essa em segundo lugar. A primeira pessoa a falar sobre as cinco etapas do luto foi a psiquiatra suíça-americana Elizabeth Kübler-Ross, no ano de 1969, em Morte e Morrer.

Ao discorrer sobre “a montanha-russa emocional do divórcio”, no seu livro O Divórcio Colaborativo[6], Pauline Tesler e Peggy Thompson trazem os ensinamentos dessa pioneira, discorrendo sobre o transcurso do luto, os sintomas de suas fases, que vão abrandando com o passar do tempo, até desaparecerem em três ou quatro anos.

“Elizabeth Kübler-Ross, pioneira no movimento do home care, descreveu pela primeira vez os estágios do luto e da recuperação advindos de grandes traumas, a exemplo de um falecimento ou divórcio, da seguinte forma:

Negação: “Isso não está acontecendo comigo. É tudo em engano. É só uma crise de meia-idade. Podemos resolver isso.”

Raiva e ressentimento: “Como ele/ela pode fazer isso comigo? O que foi que eu fiz para merecer isso? Isso não é justo!”

Barganha: “Se você ficar, eu vou mudar” ou “Se eu concordar [dinheiro, criação dos filhos, sexo, o que for] em fazer do seu jeito, podemos ficar juntos de novo?”

Depressão: Isso está mesmo acontecendo. Não posso fazer nada a respeito, e não sei se consigo aguentar.”

Aceitação: “Tudo bem, é assim que as coisas são, e prefiro aceitar e seguir com a minha vida do que ficar mergulhado no passado.”

 

Portanto, reconhecer em qual estágio se encontra cada um é importante para a tomada de decisões. Quando a raiva ainda se faz presente, destilando energia destrutiva, a disposição é pela revanche, dificultando boas escolhas ou inviabilizando acordos equilibrados, que possam perdurar no futuro.

Segundo as autoras, a raiva é apenas um dos sentimentos, mas muitos outros estão presentes nesse emaranhado de nós, como a culpa, a tristeza, a vergonha, o medo ou a ansiedade. Cada qual emergindo com sua carga emocional, assim que o seu botão é acionado.

A vasta gama de estados emocionais que muitas pessoas experimentam durante os primeiros estágios do processo de divórcio pode diminuir sua capacidade de pensar com clareza, prejudicar seu discernimento e tornar decisões racionais algo difícil ou impossível.

Ainda, Lisa Parkinson[7], traz a importância de ajudar as pessoas a lidarem com a perda e evitarem o luto patológico ou crônico são: reconhecer a necessidade de viver o luto e reconhecer que a presença de emoções fortes e flutuantes são normais, e não anormais como elas pensam.

A diferença fundamental entre a perda de um parceiro pela separação ou divórcio, conforme aponta Emery e outros apontam (2010) é a maneira pela qual ela atravessa as fases da tristeza. Isto porque uma pessoa recentemente separada, em vez de passar por esses estágios de forma linear, ou seja, da negação à aceitação, tende a oscilar entre eles, às vezes incontrolavelmente. Esse modelo cíclico da tristeza é imprevisível.

 

Narra estudos comparando o luto pela morte e pela separação, onde a perda pela morte não é uma escolha, é uma perda involuntária.

A morte envolve funerais e “ritos de passagem”, que ajudam a estabelecer a realidade e a aceitar a morte como um fim; ao passo que um parceiro que foi deixado pode se recusar a aceitar o seu abandono como um fim. Manter contato com os filhos pode prolongar e intensificar a dor, pois transmitem lembretes constantes de que o ex-parceiro continua existindo, mas se recusa a voltar.

 

Essa passagem, também pode ser uma oportunidade de crescimento amadurecimento e aprendizagem pessoal, quando acompanhada por um profissional da saúde mental, que auxiliará na percepção e elaboração desses sentimentos, trazendo, as autoras de Guarda Compartilhada uma abordagem psicojurídica[8]: “Trata-se de um momento em que os membros da família necessitarão de todo o auxílio possível da rede social, desde a família extensa até os profissionais que, em função de ofício, entrem em contato com eles nessa situação.”

E, embora o Código Civil de 2002, nos artigos 1.694, parágrafo 2º[9], e artigo 1.704[10], tenha mantido os ranços da discussão da culpa nas ações de família, a Emenda Constitucional 66/2010 colocou dúvidas acerca de sua manutenção, alterando a redação do artigo 226 § 6º da Constituição Federal, “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Portanto, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.[11]

O fato é que o litígio está ainda impregnado em nossa cultura, a mentalidade da barganha, de que para um ganhar o outro tem que perder, de que cabe ao judiciário a solução de todos os embates. E o processo de divórcio é sucedido por revisionais de alimentos, de guarda e convivência dos filhos, e outras tantas, que se alongam por anos, com repercussões danosas para todo o sistema familiar. A culpa está presente - mas é sempre do outro - alimentando esse cenário de disputas.

No ano de 2015 o novo Código de Processo Civil foi inaugurado, mas não foi apenas uma atualização de normas procedimentais. Veio ao encontro da política pública nacional, que teve início em 2010, com a Resolução n. 125[12] do Conselho Nacional de Justiça. Com isso, houve uma verdadeira quebra de paradigma da cultura do litígio, ao dispor no art. 139[13] que caberia ao juiz promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais.

Se antes a única porta para a resolução de conflitos era a do judiciário, agora essa gama de legislações passa a oferecer outras, inaugurando o que se passou a denominar – O Sistema Multiportas, integrando diversos procedimentos. É o que se extrai do artigo “Acordos Provisórios: Pontes para o Consenso”.[14]

Embora a Constituição Federal de 1988 tenha inserido no rol de direitos fundamentais o acesso à justiça, delegando ao Estado a efetivação deste direito, um dos primeiros instrumentos jurídicos a criar mecanismos hábeis e medidas variadas de política nacional para solução de conflitos foi a Resolução n.125/2010 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), a qual estabeleceu e disponibilizou métodos alternativos ao judiciário para resolução mais adequada dos conflitos, o então chamado Sistema Multiportas, seguido em 2015 pelo Novo Código de Processo Civil que coroou a inclusão dos meios adequados em nosso ordenamento jurídico, em especial a conciliação e a mediação, fincando suas bases no estímulo à autocomposição como norma fundamental, bem como pela Lei 13.140/2015, a Lei da Mediação, que versa a respeito da mediação judicial e extrajudicial, e vinha sendo objeto de debate e interesse no Congresso Nacional desde 2010.

 

No seu bojo, a desjudicialização dos conflitos passava a ser uma realidade, cuja implementação caberia a todos os profissionais: juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, aplicável, inclusive, no curso do processo judicial.[15]

Um capítulo especial para o direito de família foi compilado dando-lhe uma roupagem própria através de um procedimento inédito, inexistente na codificação de 1973. Em vista de suas peculiaridades, propiciou-lhe não só maior celeridade, mas a valorização do diálogo e da autonomia da vontade, através da inserção de métodos de resolução consensual de conflitos, como a mediação e a conciliação. [16]

A mediação, que é própria para atender relações continuadas, como as de família, pode desdobra-se em várias sessões, em vista da complexidade do relacionamento humano. Dessa forma, as partes poderão construir a solução que melhor atenda aos seus interesses, através da corresponsabilização, se assim o desejarem, pois o acordo não é o objetivo em si desse método.

A inclusão, pelo legislador, de métodos autocompositivos, como forma de solucionar conflitos, para além de pôr fim ao processo, é reflexo dos avanços sociais, dos valores que permeiam os arranjos familiares dos nossos tempos, vinculados mais pela afetividade do que pela consanguinidade.

Ninguém melhor do que Conrado Paulino da Rosa para descrever a família contemporânea. No seu artigo A Família Além do Dicionário, o autor festeja a alteração do conceito na nova edição do dicionário Houaiss.

A nova redação estabelece a definição de família como “núcleo social de pessoas unidas por laços afetivos, que geralmente compartilham o mesmo espaço e mantém entre si uma relação solidária”. Visualiza-se, dessa forma, a valorização daquilo que realmente efetiva a família contemporânea que são elos, não mais consanguíneos ou tão somente matrimoniais, mas, na verdade, um espaço de ligação sincera e de entreajuda, considerando, na musicalidade de Lulu Santos, “justa toda a forma de amor”.

 

Quando o vínculo da afetividade se tornou valor jurídico, deu sustentação a novas formas de família – efetivou a família contemporânea – que não mais se limitou ao encadeamento biológico ou ao elo matrimonial.

Novos paradigmas sociais impuseram ao legislador uma verdadeira evolução legislativa. A desjudicialização, tal qual as águas de um rio, segue seu curso inexorável. A compreensão holística das múltiplas facetas do divórcio é inconcebível em sede de litígio. Resolver o conflito é mais do que resolver o processo.

3. PRÁTICAS COLABORATIVAS: UM PASSO À FRENTE

Dentro do panorama de métodos de gestão de conflitos, diferentes abordagens coexistem, todas como opções válidas e eficazes. O que determina a escolha de uma ou de outra é a sua adequação ao caso concreto.

Por vezes pode ser necessária a via adversarial, litigiosa, como única ou melhor opção para se resolver o dissenso. Em outras conjunturas, a mediação, com suas técnicas de comunicação e negociação, que promovem a facilitação do diálogo, que preservam a autonomia de vontade das partes na celebração de um possível acordo, que atenda às necessidades e os interesses de todos os envolvidos.

E onde se encontram, estrategicamente, as Práticas Colaborativas entre esses dois opostos? Olívia Fürst, advogada colaborativa, nos traz essa resposta, ao dizer que este método conjuga a essência da advocacia com as ferramentas de negociação e comunicação da mediação, no artigo Advocacia colaborativa no Direito de Família, publicado na revista Tribuna do Advogado da OAB-RJ, no ano de 2014 e disponível no site da autora.[17]

Não há que se falar, portanto, em “nova advocacia”, o significativo diferencial da prática colaborativa está na combinação de ferramentas da mediação com a essência da advocacia. Ela dota o profissional de técnicas e habilidades em negociação e comunicação, próprias da mediação, agrega outros saberes na resolução do conflito (equipe multidisciplinar); e não exige neutralidade e imparcialidade do profissional, mantendo sua atuação em consonância com o âmago da profissão, que é a defesa do melhor interesse do seu cliente e da família.

 

Stuart Webb[18], ao discorrer sobre a diferença de acordos alcançados por intermédio de processos extrajudiciais, e acordos litigados, mostra os benefícios desse método sobre o tradicional.

Acordos litigados em geral são feitos depois que muito dos preparativos para o julgamento foi completado e a maior parte dos danos financeiros e psicológicos já foi causada. Frequentemente, eles são fechados sob pressão da parte que parece a posição mais forte.

O método colaborativo incorpora os melhores elementos de cada uma das opções – e vai um passo à frente. Opção ideal entre o litígio e a mediação, o Direito Colaborativo elimina o tribunal do modelo de litígio e oferece o apoio e a experiência jurídica que falta no modelo de mediação.

 

Esse novo caminho, cuja negociação envolve uma abordagem diferente dos métodos tradicionais - um passo à frente - nas palavras do seu mentor, é pautada em princípios norteadores e padrões éticos.

O Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas - IBPC[19], identificou em que consistem esses princípios e padrões de conduta, seus conceitos e funcionamentos: colaboração, boa-fé, transparência, confidencialidade, informação, consensualidade, autonomia de vontade e interdisciplinaridade.

O Termo de Participação, contrato assinado pelos profissionais e participantes, incorpora toda essa gama de princípios e valores.

Para que haja um ambiente realmente protegido, em que advogados deixem de representar uma ameaça um para o outro e passem a atuar em conjunto na busca de benefícios mútuos, todos assinam esse Termo de Participação, que define uma série de regras básicas, concebidas para criar um meio eficaz, transparente e seguro para o diálogo.

No caso de as partes não chegarem a um acordo e desistirem do procedimento, os advogados não poderão representá-los em um processo judicial litigioso. As cláusulas de não litigância e retirada dos advogados, são a “alma e o alicerce” do direito colaborativo.

A advogada colaborativa canadense Nancy Cameron[20], ao refletir sobre o dilema do pistoleiro, no seu livro Práticas Colaborativas Aprofundando o diálogo, nos traz essa metáfora - uma cidade livre de armas - para ilustrar “as novas regras do jogo”, que essas cláusulas oferecem para o sucesso da negociação, fazendo um paralelo com o dilema do litigante.

O dilema do pistoleiro – se eu colocar minha arma no chão, serei morto ou Wild Bill também baixará a sua? – renasceu como o dilema do litigante. A cláusula de retirada é o equivalente contratual de uma cidade livre de armas. O termo de participação, o contrato que inclui a cláusula de retirada, bom como as “novas regras do jogo”, define o novo modelo.

 

Um dado importante para estabelecer a confiança no procedimento é a reunião de todas as informações financeiras, de forma precisa, correta e atualizada.

O temor de que o outro cônjuge possa omitir ou mesmo mentir sobre essas questões é uma preocupação comum no início de muitos divórcios, que deve ser dissipada através de uma conduta transparente. Quando o cenário financeiro está claro, sem dúvidas, as pessoas focam na busca de soluções possíveis para seus problemas reais, que lhes tragam benefícios concretos.

Todos os documentos e dados que as partes trouxerem para à mesa de negociação não poderão ser usados como prova em eventual disputa futura.

São medidas simples, mas que têm um efeito transformador e absolutamente fundamental para todas as pessoas envolvidas na negociação.

Mas como definir objetivos, gerar soluções criativas e possibilitar melhores resultados? Negociar não é somente distribuir valor, também não é ceder; é saber criar valor, nos trazerem os autores de Mais do Vencer: Negociando para Criar Valor em Acordos e Disputas[21] “Identificar interesses, recursos, aptidões, um do outro; desenvolver opções que criam valor; tratar as questões distributivas como um problema compartilhado”, é um dos pilares da negociação.

Isso se torna possível através de uma negociação baseada em princípios, que “fornece habilidades de resolução de conflitos para a negociação e busca chegar a resultados aceitáveis para todas as partes”

Mas o que seria a negociação baseada em princípios? Como Chegar ao Sim[22], é a obra icônica que revolucionou a arte da negociação com seu Gráfico Circular - As Quatro Etapas Básicas da Intervenção de Opções – (i) separe as pessoas do problema, (ii) concentre-se nos interesses, não nas posições, (iii) invente opções de ganhos mútuos; (iv) insista em critérios objetivos, que “proporciona um meio fácil de usar uma boa ideia para gerar outras”

As autoras Ana Cláudia e Ana Luiza[23] traçam um paralelo, dentro do sistema de justiça multiportas, dos princípios e elementos que integram e interagem o método da Negociação, segundo Harvard e as Práticas Colaborativas; uma vez que “ambas têm a colaboração como ponto em comum para a construção de acordos”.

Todos os sete elementos da Negociação segundo Harvard, aqui apresentados (interesses: opções; legitimidade; relacionamento; comunicação; compromisso) estão em consonância com os princípios das Práticas Colaborativas (colaboração; boa-fé e transparência; confidencialidade e sigilo; informação; consensualidade; autonomia da vontade; interdisciplinaridade, comunicação) o que evidencia a integração dos métodos.

Atuar por meio de técnicas e ferramentas e, pautar-se em princípios e em elementos que conversam entre si, possibilita por meio da Negociação e das Práticas, ofertar aos clientes soluções que evitem a barganha e que zelem pela qualidade e pelo cuidado com os interesses, as necessidades e os valores de todos os que participam do processo.

 

A mediação, nos traz a mestra Tânia Almeida[24], agregou distintas disciplinas, incorporando também essa fonte: “Como processo negocial, a Mediação se construiu a partir do quadrante de princípios do Projeto de Negociação da Harvard Law Scholl, eternizado na obra Como Chegar ao Sim”

O método de negociação baseada em princípios pauta-se na construção de soluções e na tomada de decisões assentadas no mérito das questões e não no regateio. Ao contrário do regateio, é rigoroso quanto ao mérito e brando com as pessoas, pressupondo que a negociação baseada em princípios é uma estratégia útil para as questões interativas do cotidiano. Nessas negociações, o mérito é também conferido pelos interesses, necessidades e valores que cada um aporta no processo.

 

            O procedimento das práticas colaborativas utiliza métodos de negociação, de forma totalmente extrajudicial. Os advogados colaborativos elaboram o acordo, ou seja, um termo, cujas cláusulas especificam todas as combinações que foram construídas conjuntamente pela equipe e os participantes. Este termo pode ser homologado pelo Poder Judiciário, caso haja necessidade ou interesse das partes, ou ser lavrada uma escritura pública em Tabelionato de Notas.

            A colaboração começa em casa, entre os integrantes da equipe. O elo que os vinculam é um propósito, que responde ao porquê de fazerem o que fazem juntos. Esse método oferece o caminho de como fazer, para que esse objetivo comum seja atingido.

O trabalho, pautado na confiança, está sintonizado para o mesmo foco, porém o papel desenvolvido por cada um é distinto. A organização do trabalho ocorre através de sessões individuais e reuniões realizadas em diferentes formatos, entre profissionais e clientes, podendo ser a quatro, a seis, ou de toda equipe, conforme se fizer necessário.

O divórcio é um acontecimento com múltiplas questões a serem abordadas, portanto multifatorial. Para que todas essas facetas possam ser entendidas é preciso que diferentes profissionais possam trazer sua contribuição, de forma interdisciplinar.

Os desdobramentos do fim do compromisso se espraiam por diversos planos, não podendo ficar limitados somente ao enquadramento legal. Nesse sentido, o artigo de três jovens advogadas colaborativas[25], que demonstra a importância do trabalho em equipe para o desenvolvimento funcional da família.

Os desdobramentos do divórcio são numerosos, não ficam restritos aos seus reflexos nos mundos jurídico, econômico, emocional ou comunitário separadamente. O fim do compromisso representa um conjunto de todas essas repercussões, por isso, é necessária a atuação de uma equipe que respeite as múltiplas facetas de cada família e permita o seu desenvolvimento funcional.

 

A atuação de diferentes profissionais foi sendo incorporada, na medida em que a advocacia colaborativa se difundia conta Nancy Cameron[26].

Em 1992, Peggy Thompson e Rodney Nurse montaram um pequeno think tank e se juntaram a outros dois profissionais de saúde mental e um advogado para discutir o desenvolvimento de um modelo menos destrutivo para trabalhar com casais em grave conflito.

 

Na busca por esse protótipo menos destrutivo, para trabalhar com casais em conflito, foi criada o modelo de equipe de divórcio colaborativo baseado na terapia familiar sistêmica.

A formação dessa equipe se dá de forma contratual, através do Termo de Participação, cuja comunicação, bastante abrangente entre todos, ocorre através de reuniões e é dirigida por um gerente do caso, sendo o grupo composto por dois advogados; dois coaches – cujo termo mais adequado é profissional da área da saúde mental, um especialista infantojuvenil, caso se faça necessário para o acolhimento de filhos, e um financeiro.

Importa aqui fazer o diferencial entre o advogado colaborativo e o tradicional. Aquele representa o seu cliente, sendo sua voz, tal como no processo judicial, nem lhe assessora somente, tal como na mediação. Possui um papel ativo como defensor dos seus interesses, utilizando técnicas de negociação baseadas em princípios, que levam em conta as necessidades de ambos os lados, ao contrário da negociação adversarial, que é pautada na barganha distributiva, no ganha-perde, definindo vencedores e perdedores.

Quanto ao atendimento desenvolvido pelos profissionais da saúde mental, esse visa uma intervenção pontual, para uma melhor comunicação entre as partes envolvidas, para que ambos possam se escutar, não se tratando de terapia, mas com efeitos terapêuticos.

O PSM (profissional saúde mental) irá trabalhar o diálogo, a forma como ambos possam escutar, de forma clara e genuína, a realidade do outro. Deverá orientá-los ainda para que tenham falas respeitosas e construtivas, a fim de que ambos possam enxergar os vários pontos de vista trazidos nas diversas rodadas de negociação. [27]

 

Dentre os trabalhos desenvolvidos pelos profissionais da saúde mental, está a elaboração da Carta de Missão, a ser redigida pelos pais, com o intuito de auxilia-los a organizarem suas vidas e dos seus filhos, com base em perguntas reflexivas, explicam Fabiana da Silva e Miriam Bobrow.[28]

O que você quer para si mesmo no futuro?

Quais são as suas metas para seu relacionamento com seu futuro ex-cônjuge/companheiro no pós-divórcio?

O que você pensa ser mais importante para os filhos, quando seguir em frente?

Quais são as suas mais elevadas metas e esperanças, quanto a seu relacionamento com seus filhos depois do divórcio?

Que tipo de cuidados parentais você considera ser o melhor para os seus filhos depois do divórcio?

 

“A carta de Missão conjunta constitui a pedra inicial para o Plano de Parentalidade”, com bem colocam as autoras. Esse tem por objetivo atender todas as necessidades e prioridades dos filhos, relacionadas à educação, saúde, convivência familiar, inclusive com a família estendida e os amigos.

Já o especialista infantojuvenil atua de forma neutra no seu relacionamento com os clientes, levando para os pais e equipe informações dos filhos, de como eles estão lidando com essa fase de reestruturação familiar, suas preocupações e sentimentos, seus pontos de vista.

É essencial que o especialista neutro infantojuvenil assuma uma postura imparcial como advogado e voz da criança, sem ser influenciado pela opinião de qualquer dos pais, ao mesmo tempo preservando sua credibilidade e a ligação respeitosa como os pais e a equipe.

(CAMERON,2019, p.259)

Quanto ao especialista financeiro, este tem uma atuação neutra com relação aos clientes. Seu papel é assessorá-los na preparação de orçamentos e demonstrativos patrimoniais, fornecendo propostas e projeções para a tomada de decisões, como explica Nancy Cameron.[29]

O especialista neutro financeiro traz muitas habilidades que se enquadram no âmbito do aconselhamento financeiro. No processo colaborativo os neutros financeiros trabalham para habilitar os clientes a tomas suas próprias decisões e alcançar a independência.

 

É natural, que, durante esse período de transição, emoções estejam exacerbas, impactando nas decisões financeiras, que necessitam de um olhar mais racional. A “visão de fora”, colhida do profissional dessa área, aborda como as pessoas fazem suas escolhas. “A pergunta agora é: sua decisão será total e necessariamente lógica e racional?” O artigo “Decisões e Dinheiro: O Profissional Financeiro no Processo Colaborativo”[30] trabalha a dicotomia do emocional e do racional, do Homo sapiens e do Homo economicus.

A mudança emocional e financeira vivenciada por quem passa por essa transição é significativa e esse olhar interdisciplinar para a tomada de decisão dos clientes é fundamental, bem como a “visão de fora” dos profissionais. A rotina da família será alterada. A casa de origem pode mudar. As vidas financeiras certamente sofrerão ajustes importantes, no mínimo por passarem de realidades e projetos conjuntos para dois sistemas separados.

 

O artigo em tela traz o estudo da economia comportamental, que aborda como as pessoas fazem escolhas diárias, desenvolvida pelo psicólogo Daniel Kahneman, que dividiu a forma de pensar em dois sistemas. O primeiro, que seria rápido e intuitivo, o qual chamou de S1, e o segundo, mais lento e demandando mais energia, o qual chamou de S2.

(...) Cumpre à equipe colaborativa interdisciplinar, em especial ao profissional neutro financeiro, o papel de funcionar como elemento racional dentro de processos inundados de emoções e sentimentos que levariam os clientes a tomarem decisões sub-ótimas. Temos a oportunidade e responsabilidade de ser o S2 de nossos clientes e equipes, ajudando-os a tomarem decisões mais lógicas e racionais em processos colaborativos.

 

Cabe, então, ao profissional de finanças, auxiliar as pessoas a tomarem decisões usando mais o S2, com informações claras e confiáveis, de modo a poderem construir acordos sustentáveis no tempo e factíveis em sua execução.

Além desse modelo de equipe, existem outros dois: o grupo interdisciplinar - a abordagem Lego “para exemplificar a estrutura única para cada casal” e ATOP - Advogados que Trabalham com Outros Profissionais.[31]

Na abordagem Lego, a composição dos profissionais ocorre em razão das necessidades, dos recursos e dos interesses das partes. A formação interdisciplinar é menos abrangente que no anterior, avançando conforme a demanda desses profissionais se fizer essencial, o que permite a administração dos custos por parte do casal, com utilização dos serviços adequadas às suas possibilidades.

No modelo ATOP os advogados trabalham de forma colaborativa entre si, sem utilizar profissionais de outras áreas, mantendo as características originais da advocacia. A consulta a contadores, terapeutas ou mediadores, pode ser utilizada, como forma de buscar informações úteis à causa.

O divórcio fica no controle dos advogados, de forma que mantém o “mito de que separação e divórcio são principalmente acontecimentos legais”[32], o que impede o enriquecimento de outras áreas em paralelo, uma vez que o acesso às questões do conflito é tratado de forma unilateral.

Outro problema inerente ao modelo ATOP é que, sem o desenvolvimento de grupo que acontece em uma equipe de divórcio colaborativo ou um grupo interdisciplinar, os terapeutas que trabalham no modelo ATOP veem apenas um lado do conflito. Como não há equipe (composta com base em capacitação similar, visão de grupo partilhada e salvaguardas e relações contratuais) não é possível uma compreensão holística da família e do sistema familiar. [33]

 

Sem dúvida, tanto a abordagem de equipe de divórcio colaborativo quanto do modelo interdisciplinar, “oferece a cada parte comprometimento e cumplicidade, bem como uma equipe de trabalho, o que os terapeutas não podem fornecer por conta própria”.

O modelo de equipe compromete-se com todos os aspectos do conflito, não se limitando à lógica adversarial do certo ou errado, nem às restrições dos modelos Lego e ATOP. Os profissionais discutem problemas em comum do caso para o qual estão trabalhando, compartilham conhecimento e experiência. O resultado será mais abrangente e efetivo, na medida em as soluções são elaboradas a partir desses diferentes saberes.

 

4. CONCLUSÃO

Como podemos perceber, a colaboração é um modelo novo, ainda pouco conhecido em nosso país. Um modelo simples na sua aplicação, porém sofisticado na sua performance. Delegar ao judiciário o poder de resolver conflitos, ainda é mentalidade predominante na cultura brasileira, apesar dos avanços que a mediação trouxe. As Práticas Colaborativas oferecem outro caminho. Através da ajuda integrada de diferentes profissionais, o casal pode construir soluções que lhes tragam benefícios mútuos. Responsabilizam-se, portanto, pelas suas próprias decisões, o que implica em uma mudança de paradigma. Acordos elaborados com base em uma negociação estruturada em princípios é diferente de acordos litigados ou pautados na barganha.

Mas, como tudo que é novo, traz muitos questionamentos. Dentre as perguntas recorrentes está a que diz respeito aos custos da equipe. Pagar tantos profissionais, ao mesmo tempo, é viável? Seria somente para os mais afortunados? Antes de dar respostas, cabe indagar: quanto custa o litígio? Como mensurar todos os custos no início do processo, quando ainda não se pode quantificar seu tempo de duração, número de recursos, etc. E o mais difícil, como mensurar os custos emocionais e sociais? Como estarão os cônjuges ao final; seus filhos, a família estendida e os amigos? E como será o relacionamento do casal parental no pós-divórcio, depois de anos de embate? Como isso continuará repercutindo para o sistema familiar?

O planejamento do método é organizado de forma que o número de reuniões e seus valores, com cada profissional, são estabelecidos quando da contratação inicial. Isso não impede que mais sessões sejam acrescentadas, caso se mostrem precisas. A inclusão dos profissionais será moldada conforme as necessidades da situação e as possibilidades da família. Com isso, há pleno controle sobre gastos.

Os intervalos das reuniões também poderão ser ampliados ou reduzidos, o que implica em uma gestão sobre o tempo. A dinâmica leva em consideração as peculiaridades da família. Ao contrário de demandas judicializadas, cujos prazos e atos obedecem às normas processuais, no procedimento colaborativo as partes organizam o passo a passo da negociação.

O prazo de duração é outro fator relevante. Enquanto demandas judiciais contenciosas tramitam durante anos, o tempo de um divórcio colaborativo é mensurado em meses, cuja média é em torno de seis a nove.

A confidencialidade é outro ganho, já que a condução ocorre de forma totalmente extrajudicial, sem qualquer registro público. E, apesar das ações de família estarem acobertadas pelo segredo de Justiça quanto à terceiros, o fato é que magistrados, funcionários dos cartórios judiciais, membros do Ministério Público, advogados com procuração específica para atuarem no feito, peritos e assistentes técnicos, terão pleno acesso aos autos do processo.

A certeza é que, enquanto o processo judicial olha para trás, buscando fatos passados, provas que poderão confirmar ou negar alegações trazidas pelas partes, a modalidade colaborativa tem uma visão prospectiva, constrói acordos que poderão evitar futuras divergências, melhora a capacidade de comunicação entre o casal parental, oportuniza aos filhos serem verdadeiramente escutados, e leva em consideração a família estendida, dentro de uma abordagem sistêmica, se mostrando o melhor caminho a seguir.

 

REFERÊNCIAS

 

 

ALMEIDA, Tânia, Caixa de Ferramentas em Mediação: Aportes práticos e teóricos. São Paulo: Dash, 2014.

CALMON, Rafael, As fases do divórcio e suas repercussões jurídicas. 39ª ed. Revista IBDFAM Famílias e Sucessões.

CAMERON, Nancy J. Aprofundando o Diálogo, Práticas Colaborativas IBPC Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas. São Paulo: 2019. Tradução de Alexandre Martins.

CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta; MACEDO, Rosa Maria Stefanini. Guarda Compartilhada: uma visão psicojurídica. Artmed: 2016.

 

DENARDI, Eveline Gonçalves; MOURA, Isabel Cristina de; FERNANDES, Mariana Correa. As práticas colaborativas como um recurso para as situações de divórcio. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre: n. 36, vol. esp. 2017, p. 56-72.

DUWE, Fernanda; SANTOS, Caco. Decisões e Dinheiro: O Profissional Financeiro no Processo Colaborativo. As Práticas Colaborativas – Sob a Perspectiva da Experiência Brasileira, Vol. II, Rio de Janeiro: Processo, 2022.

FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce, Como Chegar ao Sim:A Negociação de Acordos Sem Concessões, 2ª ed., Rio de Janeiro: Imago, 1994.

FÜRST, Olívia, Advocacia colaborativa no Direito de Família, entrevista publicada Revista Tribuna do Advogado OAB-RJ, fevereiro 2014 Disponível em: https://www.oliviafurst.adv.br/_files/ugd/e910af_673160f955ff4c329cbe11b9e118a3e5.pdf . Acesso em março 2022

 

MNOOKIN, H. Robert; PEPPT, Scott R.; TULUMELLO, Andrew S. Mais que vencer: Negociando para Criar Valor em Acordos e Disputas. Rio de Janeiro: BestSeller, 2009. Tradução Mauro Gama.

PARANAGUÁ, Ana Claudia P.C.; ISOLDI, Ana Luiza; Diálogo entre a Negociação e As Práticas Colaborativas. As Práticas Colaborativas – Sob a perspectiva da Experiência Brasileira. Processo. Rio de Janeiro: 2022.

PARKINSON, Lisa. Mediação Familiar, Del Rey: Belo Horizonte, 2016. Tradução: Erica de Paula Salgado.

REICHMANN, Jenifer Casagrande; DAL MOLIN, Waldirene. Acordos Provisórios: Pontes para o Consenso. As Práticas Colaborativas: Sob a perspectiva da Experiência Brasileira, Vol 2. Processo: Rio de Janeiro 2022.

ROSA, Conrado Paulino da. A Família Além do Dicionário, site Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, publicado em 17/05/2016

SILVA, Fabiana Cristina Aidar da; BOBROW, Miriam. O Impacto do Divórcio sobre os Filhos: O Apoio dos Profissionais de Saúde Mental. As Práticas Colaborativas: Sob a perspectiva da Experiência Brasileira. Processo: Rio de Janeiro, 2022.

TESLER, Pauline H; THOMPSON Peggy. Divórcio Colaborativo: A maneira revolucionária de reestruturar sua família, resolver problemas legais e seguir adiante. Práticas Colaborativas. IBPC: Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas, 2017. Tradução Cláudia Abraham Chueke.

WEBB, Stuart G.; OUSKY, Ronald D. O Caminho Colaborativo para o Divórcio: O método revolucionário que, sem recorrer ao Tribunal resulta em menos estresse, custos menores e crianças mais felizes. São Paulo: Práticas Colaborativas – IBPC Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas, 2018. Tradução Alexandre Martins