Autora: Layanna da Silva Sales; Bacharel em Direito e Assessora Jurídica na Procuradoria Geral do Município de Linhares – ES.

 

Resumo:

Com a constante evolução nas áreas da tecnologia, ciência e medicina surgiram técnicas inovadoras no campo da reprodução humana assistida visando garantir a paternidade e maternidade. Tais avanços trouxeram a possibilidade da realização do método de inseminação artificial homóloga post mortem, isto é, após a morte do genitor. No entanto, o legislador não se adequou aos desenvolvimentos na área da reprodução assistida ao elaborar o artigo 1.798 do Código Civil de 2002, assim, referindo-se apenas ao direito sucessório dos filhos já concebidos ao tempo da abertura da sucessão. Consequentemente, há grande divergência doutrinária acerca do assunto, possuindo três correntes doutrinárias que disciplinam a questão: a primeira defende o direito deste filho na herança como sucessor testamentário; a segunda adota o entendimento de terem seus direitos protegidos como sucessor legítimo, embasando-se em princípios constitucionais; e, ainda, tem-se a terceira corrente que não considera que os filhos concebidos pós-morte terão direito à herança. Sendo assim, o presente trabalho objetiva analisar o direito sucessório dos filhos concebidos por meio do método de inseminação artificial homóloga post mortem, dando sentido à possibilidade de estes sucederem legitimamente, bem como a observância da omissão legal acerca do tema e seus reflexos no direito de sucessão. Para tanto, serão analisados posicionamentos doutrinários, legais, jurisprudenciais e princípios a fim de evidenciar quais direitos sucessórios são assegurados ao filho póstumo, haja vista a ausência de entendimento pacificado acerca de tal assunto no âmbito do poder judiciário.

 

Palavras-chave: Reprodução Humana Assistida. Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem. Direito Sucessório. Princípios Constitucionais. Reconhecimento de paternidade.

 

Abstract:

With the constant evolution in the technology areas, science and medicine innovative techniques have emerged in the field of assisted human reproduction aiming to guarantee paternity and motherhood. Such advances have brought the possibility of carrying out the homologous method of artificial insemination post mortem, that is, after the death of the parent. However, the legislator did not adapt to the developments in the area of assisted reproduction when drafting article 1,798 of the Civil Code of 2002, thus, referring only to the right of succession of children who have already conceived at the time of the opening of the succession. Consequently, there is a great doctrinal divergence on the subject, with three doctrinal currents that discipline the issue: the first one defends the right of this son in the inheritance as a testamentary successor; the second adopts the understanding of having their rights protected as a legitimate successor, based on constitutional principles; and, still, there is the third current that does not consider that children conceived after death will have the right to inheritance. Thus, the present work aims to analyze the inheritance rights of children conceived using the homologous post-mortem artificial insemination method, giving meaning to the possibility of these legitimately succeeding, as well as observing the legal omission on the subject and its reflexes on the right of succession. For this purpose, doctrinal, legal, jurisprudential and principles positions will be analyzed in order to show which inheritance rights are guaranteed to the posthumous son, given the absence of pacified understanding about this matter within the scope of the judiciary.

 

Keywords: Assisted Human Reproduction. Homologous Artificial Insemination Post Mortem. Succession Law. Constitutional principles. Recognition of Paternity.

 

 

1. INTRODUÇÃO

O tema analisado é o direito sucessório do filho concebido pelo meio de reprodução artificial post mortem, ou seja, após a abertura da sucessão, uma vez que o legislador se absteve de observar os avanços no campo da reprodução humana assistida ao elaborar o artigo 1.798 do Código Civil. Assim, a lei infraconstitucional encontra-se omissa em relação ao direito sucessório do filho concebido pós-morte e, consequentemente, há uma grande divergência de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, levando à insegurança jurídica dos direitos inerentes ao filho póstumo.

Diante da ausência de pacificação doutrinária e jurisprudencial, pode o filho concebido após a morte do seu genitor ingressar judicialmente, por meio de uma petição de herança, buscando sua parte no quinhão hereditário deixado pelo falecido, pois o Código Civil de 2002 reconhece, em seu artigo 1.597, inciso III, a paternidade do filho concebido por inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, e tendo em vista que o prazo prescricional de tal ação é de 10 anos, conforme dispõe o artigo 205 do Código Civil de 2002.

No entanto, quando essa possível ação ocorrer, os bens deixados pelo falecido já terão sido partilhados, pois em detrimento do Princípio da Saisine ou Droit de Saisine o patrimônio deixado pelo de cujus é transmitido aos seus sucessores no imediato momento de sua morte, causando assim um grande entrave no poder judiciário e prejuízo ao filho póstumo que teve seus direitos suprimidos por não ter uma legislação que regulamente o seu direito sucessório.

Diante disso, um importante questionamento é levantado no âmbito jurídico: “O filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem possui direito como sucessor no ordenamento jurídico brasileiro?”. Tal indagação encontra-se presente em diversas ações interpostas perante o poder judiciário, as quais possuem diferentes desfechos, haja vista a ausência de uma legislação que lecione acerca do tema. Assim, é evidente a necessidade de analisar o problema em apresso, a fim de desvendar quais direitos são assegurados ao filho concebido após a morte do genitor.

 

 

2. A FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
   1. CRITÉRIOS DETERMINANTES DA RELAÇÃO DE FILIAÇÃO

A priori é importante entender que o conceito de filiação decorre de uma constante evolução histórica e legal das quais garantias e diversidades foram observadas para aprimorar a amplitude do instituto.

Segundo Maria Berenice Dias (2013, p. 360), no século XX, “a família constituída pelo casamento era a única a merecer reconhecimento e proteção estatal, tanto que sempre recebeu o nome de família legítima”.

Assim, o conceito de filiação historicamente era tido de forma discriminatória e patriarcal, haja vista que a legislação em vigor na época, a Lei n° 3.071/1996, estabelecia a classificação dos filhos em conformidade com o estado civil dos pais, dividindo-os em legítimos (havidos na constância do casamento) e ilegítimos (havidos fora do casamento). Logo, apenas era reconhecida a filiação em sua plenitude aos filhos nascidos de pais unidos pelo matrimônio, sendo tais filhos protegidos pela presunção pater is est quem nuptiae demonstrat, ou seja, somente era considerado pai aquele que o matrimônio como tal indicava.

No entanto, com o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88) ocorreram alterações indispensáveis no direito de família, deixando de lado o conceito patriarcal seguido por muitos anos, e, assim, abrindo espaço para o novo conceito adotado pelo legislador, respaldado não só nos laços consanguíneos, mas também no afeto e buscando a realização plena de todos os membros que a integram.

Como consequência de tais mudanças, o conceito de filiação também foi doutrinariamente alterado, tendo em vista que o afeto, pilar do novo conceito de família, também surte grande influência nas relações paterno-filiais, surgindo a possibilidade do reconhecimento da filiação dos filhos adotivos e daqueles concebidos por meio dos avanços da biomedicina.

Vale elencar que a Constituição Federal e o Código Civil não trazem de forma expressa o conceito de filiação, ficando a cargo das demais fontes jurídicas lecionarem acerca do assunto. Silvio Rodrigues (2012, p. 320), entende que “filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquela que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado”.

Para Maria Helena Diniz:

 

Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram vida, podendo ainda (CC, arts. 1.593 a 1.597 e 1.618) ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial (DINIZ, 2015, p. 503-504).

 

A Constituição da República consagrou também princípios norteadores do direito de família, como o princípio da igualdade entre todos os filhos e da dignidade da pessoa humana, não podendo mais haver distinções entre os filhos, independentemente da sua concepção. Tal designação expressa-se perfeitamente no artigo 227, parágrafo 6° da CF/88, o qual leciona que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (CF, 1988).

Corroborando com tal redação, Heloisa Helena Barbosa apud Maria Berenice Dias esclarece que filiação há que se edificar sobre três pilares constitucionais:

 

A disciplina da nova filiação há que se edificar sobre os três pilares constitucionalmente fixados: a plena igualdade entre os filhos, a desvinculação do estado de filho do estado civil dos pais e a doutrina de proteção integral (DIAS, 2013, p. 364).

 

Sendo assim, equiparam-se todas as modalidades de filiação, sendo iguais perante a lei independentemente de sua origem, vedado qualquer forma ou ato de discriminação que venha a distinguir filhos legítimos e ilegítimos, ambos compartilhando os mesmos direitos e deveres, protegidos por força constitucional.

Frente as inovações acerca do instituto da filiação, Hironaka (2000) explica a possibilidade do reconhecimento da paternidade também àqueles filhos que são concebidos pelo método de inseminação artificial assistida, afinal o filho mesmo que concebido por meio da reprodução assistida compõe uma família que a luz do ordenamento jurídico brasileiro tem como pilar o afeto, sendo garantindo a este filho os direitos e deveres inerentes à filiação.

Não obstante a tais entendimentos, o artigo 1.597, inciso III do CC/02 presume a paternidade até mesmo do filho concebido por inseminação artificial homóloga, ainda que falecido o seu genitor.

Deste modo, “a Constituição provoca assim uma revolução não apenas normativa, mas uma revolução da mentalidade humana” (HIRONAKA, 2000), partindo-se do ponto que o afeto foi colocado como liame principal para a caracterização de filiação no âmbito familiar.

 

      2.2 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E SUAS TÉCNICAS

Com os crescentes avanços científicos e tecnológicos desenvolveu-se a possibilidade de métodos de reprodução assistida, viabilizando a paternidade e maternidade àqueles casais que possuem dificuldade em conceber um filho devido à infertilidade ou à esterilidade.

Apesar dos termos infertilidade e esterilidade serem muitas vezes usados indistintamente, a doutrina os diferencia. Segundo leciona Maluf (2013, p. 194), “pode-se entender por infertilidade a impossibilidade de procriar quando há fecundação, mas o feto não chega a termo; já a esterilidade se configura como a ausência de concepção em dois anos”.

Diante de tais realidades, a reprodução humana assistida surgiu como uma solução para aquelas pessoas que por algum motivo estavam impossibilitadas de gerar uma criança através do método natural. A tecnologia associada à ciência tornou possível satisfazer o desejo da maternidade e paternidade de pessoas que até pouco tempo não tinham opções além da adoção.

Assim, Azevedo (2006, p. 69) conceitua a reprodução humana assistida como sendo “o conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente combater a infertilidade e proporcionando o nascimento de uma nova vida humana”.

Não obstante, a I Jornada de Direito Civil, em seu enunciado 105, dispõe que as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, elencadas nos incisos II, IV e V do artigo 1.597 do CC/02, deverão ser entendidas como “técnicas de reprodução assistida”.

Ainda, a técnica de reprodução humana assistida divide-se em homóloga e heteróloga, a depender da origem do material genético a ser utilizado na prática do procedimento de reprodução. Considera-se homóloga a técnica de reprodução em que os gametas utilizados no procedimento são do próprio casal, ou seja, sem intervenção de terceiro. Em contrapartida, tem-se como heteróloga a inseminação realizada com material genético doado por terceiro diverso do casal, assim o material biológico (óvulo ou sêmen) é doado por terceiro alheio ao interesse do casal, podendo o material ser doado para substituir o do genitor ou da genitora, ou, ainda, de ambos.

Neste sentido, elucida Silvio Rodrigues:

 

Em um breve conceito, somente para que haja a identificação das expressões, a inseminação artificial homóloga é aquela feita com o material genético do próprio casal (cônjuges) e a heteróloga é a fecundação realizada com sêmen de terceiro, onde são aproveitados os embriões que excederam ao ser realizada a fertilização in vitro (RODRIGUES, 2006, p. 314).

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Embora não haja uma lei específica que trate do assunto, o Código Civil de 2020 contempla no artigo 1.597 algumas técnicas de reprodução humana assistida, como por exemplo, nos incisos III (fecundação artificial homóloga, incluindo a post mortem), IV (concepção artificial homóloga e a fertilização in vitro) e V (inseminação artificial heteróloga).

 

3. DIREITO SUCESSÓRIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
   1. PRINCÍPIO DA SAISINE OU DROIT DE SAISINE

A princípio é importante esclarecer o significado de suceder, para após analisar o Direito sucessório e seus efeitos jurídicos.

Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 12) “suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos”. Ou seja, é a relação jurídica na qual ocorre a transferência da titularidade, mediante ato inter vivos ou mortis causa, dos bens deixados pelo falecido para outrem que contrai os direitos e deveres que recaem sobre o patrimônio deixado.

Por sua vez, o Direito das Sucessões vem a ser o conjunto das normas jurídicas que regulamentam a transmissão dos bens/patrimônio deixado pelo de cujus aos seus sucessores em decorrência da lei ou do testamento, assim, sendo estes divididos em sucessores legítimos e testamentários.

Em consonância com tais disposições, é importante esclarecer que o patrimônio deixado pelo falecido se resume na herança, a qual é definida como sendo a universalidade de bens, direitos e deveres patrimoniais, ou seja, é o conjunto das relações jurídicas que possuem caráter patrimonial em que o falecido era sujeito ativo ou passivo.

Diante disso, elenca-se que a sucessão se opera com o falecimento do autor da herança, viabilizando a abertura do direito sucessório. A herança deixada pelo falecido transmite-se imediatamente, desde o momento da morte do de cujus aos herdeiros legítimos e testamentários.

Neste caso, aplica-se uma das principais regras do Direito das Sucessões, o Princípio da Saisine ou Droit de Saisine. Este princípio consiste na posse imediata do patrimônio deixado, desde o momento da abertura da sucessão, independentemente de qualquer manifestação de vontade das partes, isto é, com a morte do autor da herança imediatamente seus sucessores herdarão seus bens, respondendo pelos direitos e deveres que recaem sobre o patrimônio.

O Código Civil vigente é adepto a teoria francesa da droit de saisine, mais conhecida no Brasil como princípio da Saisine, e, assim estabelece em seu artigo 1.784 que “aberta a sucessão, a herança, transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários” (BRASIL, 2002).

Acerca de tal principio, Maria Helena Diniz anota:

 

Com o óbito do hereditando, seus herdeiros recebem por efeito direto da lei (son saisis de plein droit), as suas obrigações, a sua propriedade de coisas móveis e imóveis e os seus direitos. Adotado está o princípio da saisine, o direito de saisina, ou da investidura legal na herança, que erradia efeitos jurídicos a partir do óbito do de cujus (DINIZ, 2010, p. 1.264).

 

Assim, a morte e a abertura da sucessão acontecem simultaneamente, uma dando origem à outra. Logo, os herdeiros, sejam legais ou testamentários, tornam-se donos de todo patrimônio deixado pelo autor da herança conjuntamente e ao mesmo tempo. Isto é, com a morte do autor da herança abre-se o direito sucessório e, consequentemente, em razão do princípio da saisine, os bens deixados pelo de cujus passam a incorporar o patrimônio dos herdeiros.

 

      3.2 CAPACIDADE SUCESSÓRIA

Capacidade Sucessória refere-se à aptidão para herdar o patrimônio deixado pelo de cujus, ou seja, trata-se da legitimidade passiva de suceder na herança.

O CC/02 traz, em seu artigo 1.798, o conceito de capacidade na forma de legitimação, assim estabelece que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (BRASIL, 2002).

Portanto, para que um indivíduo tenha capacidade/legitimidade sucessória, é necessário preencher três requisitos: ser vivo ou já ser concebido na época da morte, ao tempo da abertura da sucessão; ter título sucessório, ou seja, estar incluído na ordem de vocação hereditária ou testamentária; e não ser classificado como sucessor indigno, isto é, não ter dado causa à perda do direito sucessório em razão de ato praticado em face do autor da herança.

A legislação divide, ainda, os sucessores em razão da vontade do autor da herança, podendo os mesmos ser classificados em sucessores legítimos, aqueles que de acordo com a previsão legal possuem capacidade sucessória em observância ao artigo 1.829; e os sucessores testamentários, ou seja, aqueles que por ato de última vontade do autor da herança serão herdeiros em razão do testamento previamente deixado pelo falecido.

Define-se como sucessão legítima, também conhecida como sucessão legal, aquela que se dá em razão da lei.

O artigo 1.829 do Código Civil (BRASIL, 2002) traz a ordem de vocação hereditária, a qual estabelece aqueles que serão chamados a suceder, recebendo a parte da herança que lhes for devida, bem como a transferência do patrimônio. Desta forma, a transmissão dos bens deixados pelo falecido se dá sem a sua manifestação de vontade, logo, adotando a forma previamente definida pela lei, a qual presume a vontade do autor da herança.

Segundo Washington de Barros Monteiro:

 

Se não há testamento, se o falecido não deixa qualquer ato de última vontade, a sucessão é legítima, deferido todo o patrimônio do de cujus às pessoas expressamente indicadas pela lei, de acordo com a ordem de vocação hereditária (MONTEIRO, 2003, p. 9).

 

Assim, a sucessão legítima se dará sempre que o autor da herança falecer sem deixar sua manifestação de vontade expressa por meio de testamento. Além da previsão legal, a sucessão legítima também acontecerá nos casos em que houver a caducidade do testamento ou quando este for julgado nulo pelo poder judiciário.

O Código Civil assim dispõe:

 

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. (BRASIL, 2002)

 

Diante disso, com a ausência de testamento a lei presume a vontade do falecido, supondo-se que o de cujus pretendia deixar seus bens aos familiares mais próximos, seja por vínculo sanguíneo ou por laço conjugal, sendo prevista na lei a ordem na qual a sucessão se dará.

A ordem sucessória disposta no artigo 1.829 do CC/02 segue uma lógica e presunção de acordo com a concorrência e preferência, sendo ela da seguinte forma:

 

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais. (BRASIL, 2002)

 

Salienta-se que tal ordem é seguida de forma a suceder estritamente como previsto na lei, isto é, por exemplo, para os ascendentes (em segunda posição) herdarem o patrimônio é necessário que não haja os descendentes nem cônjuge ou companheiro, pois estes ocupam o primeiro lugar na convocação sucessória, tendo a preferência legal.

Por fim, na hipótese dos herdeiros de mesma classe sucessória e em mesmo grau, cada um herdará a sua quota-parte do monte hereditário. Não obstante a isso, o artigo 1.834 do Código Civil, determina que “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes” (BRASIL, 2002).

Por sua vez, a sucessão testamentária advém do ato de última vontade do autor da herança, tal manifestação é tida por meio do testamento, na forma e condições estabelecidas por lei. Portanto, neste caso não é a lei que define os sucessores, mas sim a própria pessoa previamente que os indica.

No campo do Direito das Sucessões, o testamento representa a principal forma de expressão e exercício da vontade, autonomia privada e liberdade individual, como instrumento mortis causa.

De acordo com Zeno Veloso (2012, p. 2.089), “o testamento é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens, no todo ou em parte, ou faz determinações, para depois de sua morte”.

Elenca-se que o testamento pode ser modificado a qualquer tempo, conforme disposto no artigo 1.858 do Código Civil vigente: “o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo” (BRASIL, 2002).

Respeitadas as premissas legais, o autor da herança pode dispor do seu patrimônio em sua totalidade ou em parte, isso se não houver herdeiros necessários, pois caso haja, apenas poderá dispor de metade de seus bens, tendo em vista que a outra metade da herança, a parte legítima, é garantida aos herdeiros necessários, nos termos do artigo 1.846 do CC/02 (BRASIL, 2002).

Vale mencionar que em relação à legitimidade ativa, será considerado o princípio tempus regit actum, ou seja, deve ser analisado se o testador, ao tempo da elaboração do testamento, era plenamente capaz. Neste caso, não importa se futuramente o autor da herança venha a se tornar incapaz, ainda assim o testamento será considerado valido. No entanto, o artigo 1.861 do CC/02 estabelece que se o de cujus era incapaz no momento em que elaborou o testamento e, posteriormente, veio a se tornar capaz, o testamento não será valido, consequentemente não produzindo efeito no âmbito sucessório (BRASIL, 2002).

 

      3.3 TIPOS DE SUCESSORES

Irão compor o polo passivo da sucessão os herdeiros ou legatários, sendo os herdeiros aqueles que recebem o patrimônio ou sua quota-parte deixada pelo autor da herança e os legatários são os beneficiados com um bem ou um direito especifico.

Neste sentido, vale elencar o entendimento de Hironaka (2007), a qual leciona que os tipos de sucessores podem ser divididos em herdeiros legítimos, herdeiros testamentários e legatários, desde que já tivessem nascido ao tempo do falecimento do de cujus.

 

         3.3.1 HERDEIROS LEGÍTIMOS

Define-se como herdeiros legítimos os sucessores estabelecidos pela legislação, por meio da ordem de vocação hereditária prevista no artigo 1.829 do CC/02, ou, ainda, por meio de regra especial, como ocorre nos casos de sucessão entre companheiros decorrentes da união estável, conforme previsto no artigo 1.790 do Código Civil (BRASIL, 2002).

Assim, se o autor da herança não tiver deixado previamente estabelecido de forma expressa a sua última manifestação de vontade na forma de testamento, a sucessão será exclusivamente legítima, logo, serão convocados a suceder os herdeiros descritos na lei, conforme o artigo 1.829 do CC/02.

O mencionado artigo traz um rol taxativo da ordem de convocação à sucessão, seguindo:

 

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais. (BRASIL, 2002)

 

Diante de tal ordem, Flávio Tartuce (2020) leciona que os herdeiros legítimos ainda são divididos em necessários e facultativos. Classificam-se como herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e cônjuge (três primeiras classes na ordem de vocação) e como herdeiros facultativos os colaterais (ocupam o último lugar na ordem de vocação hereditária).

Vale salientar que os herdeiros necessários têm por direito a quota mínima indispensável de 50% da totalidade dos bens deixados pelo falecido, da qual não pode ser privado em razão do ato de última vontade do testador, isto é, o autor da herança ao realizar o seu testamento estará limitado a preservar os 50% inerentes aos herdeiros necessários, conforme elucida Maria Berenice Dias (2013).

Por sua vez, os herdeiros facultativos serão sucessores apenas na ausência dos herdeiros necessários (TARTUCE, 2020). Por oportuno, elenca-se que caso seja vontade do autor da herança, o mesmo poderá afastar os herdeiros colaterais por meio de declaração expressa em seu testamento, assim, nesta situação os herdeiros facultativos estarão excluídos dos sucessores por vontade do testador.

 

3.3.2 HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS

Nas palavras de Roberto Senise Lisboa, entende-se como herdeiros testamentários:

 

a) os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador (é a contemplação em favor de pessoa inexistente ou de nascituro, dando-se a ele um curador, cujo prazo de validade é de dois anos); b) as pessoas jurídicas; c) as pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação; d) o filho do concubino e; e) as demais pessoas que podem integrar a facção testamentária passiva (LISBOA, 2004, p. 460).

 

Não obstante a isso, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 134) leciona que “o testador poderá reconhecer filhos havidos, contemplar a prole eventual, bem como as pessoas jurídicas já fundadas, ou entidades e, ainda, poderá excluir os herdeiros colaterais (irmãos, tios, primos, sobrinhos etc)”.

De forma ampla, têm-se como herdeiros testamentários aqueles indicados como beneficiário do patrimônio deixado pelo falecido em razão de sua última vontade (testamento). Frisa-se que podem compor o polo passivo também os herdeiros legítimos, caso em que o testador visa favorecê-los mais que os outros da mesma classe de preferência, ou seja, seus concorrentes na ordem de vocação.

Importante mencionar que nem sempre os herdeiros testamentários conseguirão herdar todos os bens ou direitos do de cujus, haja vista que com a existência de testamento deve ser observado se há herdeiros necessários, o que limitará pela metade o patrimônio para os herdeiros testamentários.

Assim, havendo a manifestação de vontade do testador podem ocorrer duas hipóteses: a) de cujus não ter herdeiros necessários (ascendentes, descendentes ou cônjuge; artigo 1.845 do CC/02), situação em que os herdeiros testamentários farão jus em receber a totalidade da herança; ou b) o falecido ter deixado herdeiros necessários para compor o polo passivo, neste caso o testamento será limitado a 50% do patrimônio total.

Na existência de herdeiros legítimos, ocorre o que é chamado de proteção à legítima, isto é, o quinhão obrigatório dos herdeiros necessários é protegido para que estes não tenham seu direito prejudicado em razão do testamento, conforme o estabelecido pelo artigo 1.789 do Código Civil (BRASIL, 2002).

 

        3.3.3 LEGATÁRIOS

Recebe a denominação de legatário aquele sucessor instituído através de testamento para receber bem determinado, certo e individualizado, e, ainda, a título singular, podendo ser realizado por meio de ato inter vivos ou causa mortis.

Segundo leciona Washington de Barros Monteiro:

 

O herdeiro nomeado ou instituído não se confunde com legatário, nem legado se confunde com herança. O legatário recebe coisa determinada e precisa, isto é, porção concreta do acervo hereditário, deixado a título singular, ao passo que o herdeiro aufere todos os direitos patrimoniais do extinto, ou fração em todos esses direitos, sem discriminação de valor ou objeto (MONTEIRO, 2003, p. 188-189).

 

Portanto, assim como os herdeiros testamentários, os legatários também recebem seu quinhão hereditário definido por meio do testamento, todavia, a estes se destinam bens singulares, específicos e a pessoa determinada. Logo, o bem específico deixado para o sucessor legatário não possui relação de proporcionalidade com os demais bens da herança.

Assim, os legatários não concorrem no pagamento das dívidas deixadas pelo de cujus, com exceção dos casos em que a herança for insolvável ou distribuída em sua totalidade em legados validos, ou quando o testador lhe encarregar de maneira implícita de atender ao passivo.

Vale mencionar que além dos legatários não serem atingidos pelas dívidas da herança, é necessário pedir aos herdeiros a entrega do bem deixado a ele por vontade do testador. Logo, seu quinhão não é transferido de forma automática como o quinhão hereditário dos demais herdeiros, haja vista que aos legatários não ocorrem os reflexos da saisine.

Por fim, pode ainda ser legatário, tanto quem não seja herdeiro, como as pessoas que tiverem esta qualidade, portanto, o fato de concorrer como herdeiro legítimo ou testamentário não obsta a possibilidade do mesmo ser sucessor na qualidade de legatário. Portanto, pode um sucessor ser legítimo ou testamentário e legatário.

 

4. O DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO CONCEBIDO POST MORTEM
   1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo garantias e equidade em vários campos do Direito, incluindo no que diz respeito aos direitos dos filhos. Assim, suas disposições alcançam todos os vínculos de filiação, não sendo mais permitidas as diversas categorias de filhos (legítimos, ilegítimos, naturais, espúrios, adotivos ou incestuosos), bem como passa a ser vedada qualquer forma de distinção entre eles.

Sendo assim, determina o artigo 227, § 6°, da CF/88, que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Em consonância com a Constituição, o artigo 1.596 do CC/02 tem exatamente o mesmo texto constitucional, consagrando em ambos os artigos o princípio da igualdade entre os filhos.

Em relação a tal assunto, Flávio Tartuce leciona:

 

Esses comandos legais regulamentam especialmente na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, retirado do art. 5°, caput, da CF/88, um dos princípios do Direito Civil Constitucional (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”) (TARTUCE, 2020, p. 17).

 

Em consonância com o texto constitucional, a Lei n° 8.560/1992 excluiu de vez qualquer possibilidade discriminatória entre os filhos em razão da filiação, haja vista que regulamentou a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, colocando em prática a isonomia constitucional entre os filhos.

Neste sentido, Maria Helena Diniz (2007, p. 476), elucida que, “Todos os filhos de qualquer natureza serão igualados, ou seja, filhos havidos na constância do casamento e demais filhos reconhecidos recebem, de forma igual, quinhão hereditário”.

Em suma, todos os filhos são iguais perante a lei, sejam havidos ou não na constância do casamento. Tal abrangência se estende aos filhos adotivos, socioafetivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Sendo assim, no que diz respeito à igualdade jurídica entre todos os filhos havidos ou não na permanência do casamento ou da união estável, os direitos inerentes a cada um deles devem ser respeitados e igualitários, sendo proibida qualquer barreira ou distinção entre aqueles que compõe a entidade familiar.

 

      4.2 PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL

O princípio da paternidade responsável resume-se na responsabilidade inerente aos pais em relação aos filhos, começando desde a concepção e se estendendo até que seja necessário e motivado o acompanhamento dos filhos.

Tal princípio está regulado no artigo 226, §7° da Constituição Federal, o qual dispõe:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (grifo nosso)

 

Não obstante a tal disposição, o artigo 1.566, inciso IV, do CC/2002, estabelece que compete a ambos os cônjuges sustentar, educar e guardar os filhos. Nesta mesma linha, o artigo 1.634 do mesmo Código, esclarece que é responsabilidade de ambos os genitores o absoluto exercício do poder familiar, independentemente da situação conjugal (BRASIL, 2002).

Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira:

 

O princípio da paternidade responsável ultrapassa os limites do núcleo familiar, transformando o Estado como o principal interessado, uma vez que é um princípio de viés político e social, e, na hipótese de uma ação descuidada poderá gerar danos não só para a entidade familiar, como também para a sociedade (PEREIRA, 2012, p. 243).

 

O Código Civil vigente tratou de reconhecer a paternidade e seus reflexos em relação aos filhos concebidos por meio dos métodos de reprodução assistida, dispondo em seu artigo 1.597 que se presume concebido na constância do casamento os “filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido” (inciso III), ou seja, os filhos concebidos post mortem; e os filhos “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido” (inciso V) (BRASIL, 2002).

A Convenção Sobre os Direitos da Criança de 1989, ratificada em 24 de setembro de 1990 pelo Brasil, define que toda criança tem o direito de conhecer seus pais e ser cuidada por eles, em observância a cada caso concreto, assim, restando presente o direito ao reconhecimento da paternidade (BRASIL, 1990).

Não obstante a tais disposições, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/1990, prevê, em seu artigo 27, de forma explicita, o princípio da paternidade responsável ao dispor que “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.

            Assim, vale elucidar que a paternidade responsável se trata de um princípio constitucional que impõe aos genitores a obrigação de prover assistência afetiva, moral, educacional, material, dentre outras, em relação aos filhos, observando o princípio da isonomia e dos direitos iguais entre os filhos.

 

               4.3 A PRESUNÇÃO DA PATERNIDADE NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM

As novas técnicas de reprodução artificial advindas dos avanços tecnológicos na medicina viabilizaram a conservação do material genético (esperma ou óvulo), até mesmo após o falecimento do doador, assim, sendo possível a utilização do material criopreservado pelo cônjuge ou companheiro na reprodução assistida.

Para tanto, os cônjuges ou companheiros que passarão pelo procedimento de inseminação artificial devem expressar sua vontade, de forma escrita, determinando o destino dos pré-embriões congelados, caso ocorra situações excepcionais como o divórcio, doenças graves ou o falecimento de um deles ou de ambos, e, ainda, se desejam doá-los, tudo de acordo com a Resolução 1.358/1992, item V, do Conselho Federal de Medicina.

No que lhe concerne, o Código Civil (BRASIL, 2002), trata da presunção de paternidade em seu artigo 1.597, inciso III, ao definir que: “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”.

Isto é, a lei infraconstitucional garante ao filho póstumo o direito ao reconhecimento da presunção da filiação, em observância a vontade do doador/genitor falecido, bem como por ter sido concebido na constância do casamento por meio de fecundação artificial homóloga.

Acerca do assunto, Paulo Lôbo (2003, p. 51) dispõe que:

 

O uso do material genético do falecido tem como requisito o consentimento expresso de que será utilizado para esse fim. Logo, o outro cônjuge não poderá exigir da clínica de reprodução assistida para que seja nela inseminado o material genético do falecido, uma vez que não será objeto de herança. A paternidade deve ser consentida, caso contrário o uso não autorizado do sêmen não acarreta em atribuição de paternidade (LÔBO, 2003, p. 51).

 

Assim, resta evidente que a presunção de paternidade é reconhecida na inseminação artificial homóloga post mortem em observância à vontade expressa deixada pelo doador do material genético. Logo, casos em que não houver a autorização previamente deixada pelo de cujus favorável à utilização do material biológico criopreservado, não haverá presunção de paternidade em relação ao filho concebido.

Em relação ao artigo 1.597, há uma divergência doutrinária acerca da sua utilização prática. Alguns autores defendem que o uso do artigo seria adequado somente aos casais na constância do casamento, não sendo aceita a inclusão na união estável. Por outro lado, Lôbo (2003) diverge de tal entendimento, lecionando que mesmo que o artigo faça menção à “constância do casamento”, a presunção de paternidade e maternidade será aplicada à união estável, sem nenhuma distinção em relação ao casamento.

 

   4.4 AS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO PÓSTUMO

O Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002) traz em seu bojo a presunção de paternidade dos filhos concebidos por meio da fecundação artificial homóloga, mesmo falecido o marido. No entanto, é omisso quanto ao direito sucessório destes, não trazendo qualquer referência a respeito do tema.

Diante da ausência de norma regulamentadora têm-se divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do direito sucessório dos filhos concebidos post mortem. Assim, em face à contradição de posicionamentos a doutrina se divide quanto à sua capacidade.

A primeira corrente, defendida principalmente por Mônica Aguiar (2005), conhecida por excludente ou restritiva, defende a impossibilidade da técnica de reprodução assistida, bem como nega a possibilidade de qualquer direito ao filho concebido post mortem, seja no âmbito do Direito de Família ou do Direito de Sucessões.

A corrente restritiva sustenta que mesmo havendo a inseminação artificial post mortem, não será válido o consentimento previamente concebido pelo de cujus, haja vista a morte do doador do sêmen, assim, sendo o filho póstumo apenas do cônjuge sobrevivente.

Neste caso, mesmo que haja prévio consentimento do de cujus, a morte agirá de forma a revogar tal autorização, permanecendo o filho póstumo sem direito sucessório.

Em conformidade com tal pensamento, Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior (2003) leciona que o embrião fecundado por meio da técnica de reprodução artificial post mortem “não teria direito sucessório algum, pois não é pessoa concebida e muito menos pessoa nascida”. No entanto, o autor reconhece o direito do embrião fecundado post mortem apenas pela expressa manifestação de vontade do falecido deixada por meio de testamento, haja vista o disposto no artigo 1.799, inciso I do Código Civil de 2002.

Tem-se também a segunda corrente doutrinaria, a qual é chamada de relativamente excludente. Esta linha doutrinária permite a mitigação dos efeitos no campo do Direito de Família, ou seja, o filho concebido após a morte do seu genitor, independentemente do tipo de sucessão (testamentária ou legitima), não terá capacidade sucessória em face da herança de seu pai, no entanto, terá a sua filiação reconhecida.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama leciona:

 

[...] a despeito da proibição no direito brasileiro, se eventualmente tal técnica for empregada, a paternidade poderá ser estabelecida com base no fundamento biológico e o pressuposto do risco, mas não para fins de direitos sucessórios, o que pode conduzir a criança prejudicada a pleitear a reparação dos danos materiais que sofrer de sua mãe e dos profissionais que a auxiliaram a procriar utilizando-se do sêmen de cônjuge ou companheiro já falecido, com fundamento na responsabilidade civil [...] (GAMA, 2003, p. 1000).

 

Controversa a ambas correntes, tem-se a terceira corrente, a qual entende que o planejamento familiar dá-se quando vivos os participes e que seus efeitos podem se produzir para após a morte.

A doutrina majoritária retratada por Sílvio de Salvo Venosa, Paulo Bonavides, Bruno Torquato de Oliveira Neves, entre outros, defende que o filho concebido post mortem tem resguardada a possibilidade do direito na sucessão legítima e testamentária.

Assim, entende-se:

 

No artigo 226, § 7o da Constituição Federal é instituído a livre decisão dos cônjuges em planejar a sua família, sendo impedido a restrição desse direito, o qual ofenderia os princípios da paternidade responsável e da dignidade da pessoa humana (FREITAS, 2017).

 

Diante disso, a terceira corrente doutrinária admite a inseminação artificial post mortem e seus plenos efeitos, seja no ramo do Direito de Sucessões ou no Direito de Família. Sendo assim, é reconhecido o direito da filiação ao filho concebido por reprodução assistida após a abertura da sucessão, bem como a existência da capacidade sucessória dos filhos, protegendo todos os direitos inerentes à sucessão legitima e testamentária.

Os doutrinadores que defendem este pensamento levam em consideração a existência da expressa manifestação de vontade do falecido aprovando a realização do método de reprodução assistida em questão, bem como o estabelecido no próprio Código Civil assegurando a paternidade do filho concebido post mortem, assim, afirmam não haver qualquer dúvida acerca do direito sucessório da criança concebida após o falecimento do pai.

Acompanhando tal pensamento, Hironaka leciona:

 

[...] o embrião pré implantatório poderá herdar como herdeiro legítimo ou testamentário. Assim, herdará legitimamente se se tratar de fertilização homóloga, isto é, se houver coincidência entre a mãe que o gera e a que gesta, após a sua criopreservação. E poderá herdar testamentariamente, (...) se se tratar de fertilização heteróloga, isto é, se forem diferentes pessoas a doadora do óvulo e a que gesta (HIRONAKA, 2009, p. 58).

 

Salienta-se que no ordenamento jurídico brasileiro não há proibição expressa do uso da inseminação artificial post mortem, tampouco uma legislação que regulamente a prática de tal técnica. Ocorre uma omissão legislativa acerca do direito sucessório do filho concebidos através deste tipo de reprodução assistida.

Em razão da omissão legislativa são firmados entendimentos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais a fim de criar um entendimento majoritário a ser seguido. Neste sentido, Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho elucida:

 

O simples fato da criança existir e uma vez comprovada a relação de parentesco já seria suficiente para fazer inserir, na ordem de vocação hereditária, um herdeiro legítimo, da classe dos descendentes, de primeiro grau, na condição de filho, com direito à sucessão (ALBUQUERQUE FILHO, 2006, p. 173-174).

 

Ante ao exposto, resta evidente a necessidade da criação de uma norma regulamentadora que disponha e pacifique o entendimento acerca do direito sucessório inerente ao filho concebido post mortem.

Tal ato legislativo deve levar em consideração princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, o direito à filiação, paternidade responsável, a igualdade entre todos os filhos, presunção de paternidade, o melhor interesse da criança, entre outros, para que garanta o direito fundamental e indispensável ao filho que será concebido. Pois se há reconhecimento legal da filiação e da paternidade referente ao filho concebido por inseminação homóloga post mortem, nada mais justo que o direito sucessório deste filho ser regulamentado e equiparado ao dos demais sucessores legítimos.

Com isso, disciplina Maria Berenice Dias:

 

O uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental, consequência do direito ao planejamento familiar que decorre do princípio da liberdade. Impensável cercear este direito pelo advento da morte de quem manifestou a vontade de ter filhos ao se submeter às técnicas de reprodução assistida. [...] A norma constitucional que consagra a igualdade da filiação não traz qualquer exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessários. [...] Vedar reconhecimento e direito sucessório a quem foi concebido mediante fecundação artificial post mortem pune, em última análise, o afeto, a intenção de ter um filho com a pessoa amada. Pune-se o desejo de realizar um sonho (DIAS, 2011, p. 123-124).

 

 

 

 

5. CONCLUSÃO

As diversas técnicas de reprodução humana assistida objetivam garantir e viabilizar o desejo da maternidade e paternidade aos casais que passam por problemas como a infertilidade e esterilidade. Tais técnicas de inseminação artificial encontram-se cada vez mais presentes na realidade jurídica, acarretando grandes empasses ao Direito, o qual não possui soluções claras como resposta, haja vista as lacunas existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

A prática de reprodução assistida, em especial a inseminação homóloga post mortem, traz consigo avanços não só para o campo da biotecnologia, mas também para o Direito, tendo em vista os reflexos no âmbito sucessório e no direito de família dos filhos concebidos por tal técnica.

Em relação ao direito em questão, o Código Civil vigente encontra-se insuficiente ao abordar o tema, uma vez que dispõe sobre ele apenas em três incisos, gerando grande insegurança jurídica acerca da realização do procedimento e suas limitações, pois é unicamente regulamentado pela Resolução 2.013/13 do Conselho Federal de Medicina.

Por sua vez, acerca dos direitos inerentes ao filho póstumo, a legislação constitucional e infraconstitucional assegurou o direito ao reconhecimento da paternidade, garantindo a este filho o direito à filiação, nos termos do artigo 1.597, inciso III do CC/02. Para tanto, observa-se a importância do termo de consentimento previamente deixado pelo de cujus informando quanto à reprodução post mortem, visto que a autorização não deixa dúvidas quanto à vontade do titular do material genético em dar prosseguimento ao método de reprodução assistida.

No entanto, a legislação foi omissa em relação aos reflexos sucessórios do filho póstumo como sucessor. Em decorrência desta carência legislativa nasceu uma grande divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do direito sucessório do filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem, pois parte-se do pressuposto do princípio da igualdade entre todos os filhos, não podendo haver qualquer discriminação, e do reconhecimento da paternidade do filho póstumo pela lei infraconstitucional.

Assim, buscou-se fixar posicionamentos doutrinários a fim de assegurar ao filho concebido post mortem a presunção legal de paternidade, bem como seus direitos sucessórios decorrentes de tal reconhecimento. Todavia, faz-se necessário a inclusão de uma lei específica que regulamente não só as técnicas de reprodução assistida, mas também seus reflexos jurídicos no ramo do Direito das Sucessões dos filhos concebidos após a abertura da sucessão.

Em razão da lacuna legislativa e ausência de legislação especifica, têm-se divergentes correntes doutrinárias quanto aos efeitos sucessórios da inseminação post mortem.

Há a corrente que defende o posicionamento no sentido de que não deve haver direitos sucessórios para os filhos concebidos após a abertura da sucessão, pois nos termos do artigo 1.798 do CC/02, só estariam legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas ao tempo do falecimento, e no caso o material genético do de cujus é fertilizado após a sua morte.

Divergem àqueles que sustentam o entendimento que o filho póstumo não será reconhecido como herdeiro legítimo, podendo, apenas, ser herdeiro na qualidade de testamentário, haja vista o artigo 1.799, inciso I do Código Civil, que trata da possibilidade da prole eventual ter direito como sucessor e o respeito ao cumprimento da última vontade do autor da herança.

Por sua vez, outra parte da doutrina defende a possibilidade de haver direitos sucessórios com fundamento no princípio constitucional da igualdade entre todos os filhos, o qual veda qualquer distinção discriminatória, devendo ser assegurados todos os direitos inerentes ao filho concebido de forma natural.

Sendo assim, legalmente entende-se que o filho concebido por inseminação post mortem possui direito como sucessor testamentário, tendo em vista que a última manifestação expressa de vontade do de cujus deve ser respeitada.

Entretanto, em relação ao seu direito como sucessor legítimo é necessária a regulamentação pela legislação infraconstitucional, objetivando dirimir os prejuízos causados em decorrência da ausência de lei específica, bem como proteger os direitos inerentes ao filho póstumo e aos seus genitores.

Enquanto tais inovações continuam pendentes, deverão ser observados posicionamentos predominantes no âmbito do Poder Judiciário, bem como deverá o filho póstumo ingressar judicialmente para fazer jus ao seu direito como sucessor legitimo do falecido, caso este não tenha deixado testamento.

 

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