Marcelo Silva Piardi[1]

 

 

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo o estudo acerca da possibilidade ou impossibilidade da penhora recair sobre o bem de família, sob a ótica do direito fundamental à moradia. Busca-se, tendo em vista a unidade da Constituição da República, estabelecer um norte entre as cobranças de dívidas pelos credores, que fazem uso do instituto da penhora, e essa característica do bem do devedor, que o torna, na maioria das vezes, impenhorável. Apresenta-se um panorama geral em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à moradia, bem como à instituição do bem de família e seus efeitos e, por conseguinte, como estes interagem com o instituto da penhora, demonstrando suas hipóteses e exceções. Analisa-se o assunto por meio de fontes primárias, a Constituição da República e demais leis vigentes. Além disso, como técnicas secundárias, utiliza-se da doutrina relativa ao assunto e se expõe as recentes jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, apontando para as diferenças, convergências e possíveis conclusões, em especial, sobre o Tema 1.127, que versa a respeito da penhorabilidade de bem de família de fiador em contrato de locação comercial, tendo em vista o já julgado Tema 295: penhorabilidade de bem de família de fiador de contrato de locação. Por fim, procura-se expor a segurança jurídica necessária neste debate para que Direitos, de todas as partes envolvidas, não sejam suprimidos.

 

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais; Direito Fundamentais; Direito à Moradia; Penhora; Bem de Família;

 

1 INTRODUÇÃO

O Direito Constitucional engloba os mais diversos segmentos do Direito, regendo desde o Direito Civil ao Criminal. Como primeiro passo, abrangeu a temática da limitação do poder do Estado. Essa limitação do poder estatal ocorreu por meio dos direitos fundamentais, que nasceram a partir de uma ideia de que os cidadãos possuem uma lista de garantias inerentes a si em face do Estado. O marco de positivação destes Direitos é, possivelmente, o primeiro documento constitucional escrito, a Magna Carta, datada de 1215.

Esses diretos fundamentais evoluíram com o passar do tempo, surgindo diversas dimensões de direitos: de primeira dimensão, com foco na autonomia pessoal em embate com o poder estatal; de segunda dimensão, foge-se da logicidade do conflito pessoa versus Estado, não tem por objeto a abstenção do Estado na vida pessoal de cada indivíduo, e sim que o Estado tome medidas positivas em prol de igualdade e liberdade para todos, caracterizado pelos direitos sociais; de terceira dimensão, configuram-se como a evolução dos direitos fundamentais, desvinculando-se da figura do indivíduo e passando para a titularidade coletiva ou difusa de direitos, balizados, principalmente, pelas características da fraternidade e solidariedade, tendo em vista seu surgimento após a Segunda Guerra Mundial; além de outras dimensões de direitos fundamentais que são defendidas pela doutrina moderna, as quais giram em torno dos mais diversos institutos.

A este trabalho cumpre apontar a evolução dos direitos fundamentais à vida e à dignidade da pessoa humana que culminaram no surgimento do direito fundamental e social à moradia, positivado em nossa Constituição de 1988, por meio da EC 26, de 14 de fevereiro de 2000. Intrinsecamente ligado ao direito à propriedade e, ao mesmo tempo, extrínseco a este, busca consolidar em nosso ordenamento, embora tenha sido positivado recentemente, a moradia digna para todos, mediante préstimos do Estado ou da própria coletividade, e inibindo certos atos em seu desfavor.

Nessa seara é que há o surgimento do bem de família, uma das diversas facetas da proteção à moradia. Este instituto jurídico traz a simples ideia de que o imóvel destinado à residência daquele núcleo familiar está resguardado de eventuais ônus ou atos de comércio que venham ocorrer acerca dele. Nada mais é senão os particulares – quando instituído pela vontade humana – ou o próprio Estado – quando instituído por força legal – em defesa da moradia digna e da entidade familiar.

Os efeitos da instituição do bem família perpassa, além do seu uso vinculado à moradia e a inalienabilidade do imóvel, pela sua impenhorabilidade, isentando-o de execuções por eventuais dívidas, assim como torna inócua sua eventual indicação, por parte do próprio devedor (beneficiário do instituto), à penhora.

Salienta-se as possibilidades e limitações constitucionais à cobrança de dívidas perfectibilizadas por meio da penhora, sendo o mais conhecido e usual recurso de satisfação de débitos. Dentre suas limitações, não pairam dúvidas quanto à proteção ao direito à moradia e à família, prevendo a legislação ordinária, hipóteses e exceções à impenhorabilidade do bem de família, com o propósito de respeitar o ordenamento constitucional. Entretanto, alguns debates surgiram no Supremo Tribunal Federal, com fulcro na constitucionalidade da penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, tendo em vista a exceção legal e o direito social à moradia; ainda, distinguindo-se as discussões sobre a fiança prestada no tocante ao fim da locação, residencial ou comercial. Nesse panorama, apresenta-se possível solução ao Recurso Extraordinário 1.307.334/SP, Tema 1.127 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, o qual pende de julgamento.

Com efeito, o objetivo deste artigo é mensurar se, embora hajam entendimentos da Corte Suprema nos mais diversos sentidos, a penhora do bem família prevaleceria sobre o direito fundamental e social à moradia.

Desta feita, utilizou-se de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, bem como a legislação para embasar o trabalho acadêmico aqui realizado, o qual se vê tão necessário e atual, frente aos debates travados na mais alta corte do país, demonstrando os desafios e as perspectivas da (im)penhorabilidade do bem família e o direito à moradia.

 

2 DIREITO SOCIAL E FUNDAMENTAL À MORADIA

Os direitos fundamentais surgiram, em um primeiro espaço, como direitos negativos, de primeira dimensão, restringindo a intervenção do Estado na vida dos indivíduos. Essa concepção fora evoluindo, tratando-se de uma fase inicial, porém importante, e que perdura até hoje nas mais diversas Constituições mundo afora.

Por conseguinte, ao passo que essa abstenção do Estado se mostrou insuficiente para, de fato, o indivíduo exercer toda a sua liberdade, a primeira dimensão de direitos fundamentais evoluiu para a sua segunda dimensão, de cunho positivo, na qual não se objetiva a não intervenção do Estado nas liberdades individuais, mas sim a busca por prestações sociais mediante o Estado, quem deve assegurar aos indivíduos a concretização de seus Direitos, com o intuito de propiciar um direito de participar do bem-estar social (SARLET et al, 2021, p. 318).

Por fim, com os anseios e desafios da sociedade moderna, surgiu a terceira dimensão de direitos fundamentais, os quais, de acordo com Ingo Wolfgang Sarlet:

 

[...] trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (povo, nação), caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade transindividual (coletiva ou difusa) (SARLET et al, 2021, p. 319).

 

Veja-se que os direitos fundamentais se tornaram o cerne do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito, pois, além de formarem a sua base, dão a seus titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face do Poder Público, sendo, “a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva.” (MENDES; BRANCO, 2021, p. 336).

Nas palavras de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2021), os direitos fundamentais podem atuar como verdadeiros direitos de defesa, garantindo as liberdades individuais de cada pessoa em face de atos ilegítimos do Poder Público; também atuam como normas de proteção de institutos jurídicos, vide a garantia da propriedade e da família; ou como garantias positivas dos exercícios das liberdades, devendo o Estado outorgar a seus cidadãos as condições necessárias para o efetivo cumprimento de suas liberdades fundamentais.

            Nessa seara, o direito à moradia traz consigo parte das evoluções das dimensões dos direitos fundamentais, como também suas peculiaridades, representando evidente desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, do direito à vida e, por que não, do direito à propriedade.

Nos dizeres de André de Carvalho Ramos: “a dignidade da pessoa humana consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência.” (RAMOS, 2021, p. 82). Verifica-se que a dignidade da pessoa humana impõe não só uma espécie de determinada conduta mandamental – tratar as pessoas de forma digna –, mas também uma direção – como tratar as pessoas de forma digna –, de conteúdo ético-moral, exposta nos mais diversos diplomas internacionais e nacionais, e.g., Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 1º, inciso III[2], artigo 5 da Convenção Americana de Direitos Humanos[3], preâmbulo e artigo 1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos[4], etc.

            O direito à vida, por sua vez, expõe um dos bens mais basilares ao ser humano, senão o mais. Está positivado no art. 5º, caput, da CRFB/88[5], possuindo íntima ligação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Isto se dá, pois “a vida é o substrato fisiológico (existencial no sentido biológico) da própria dignidade, mas também de acordo com a premissa de que toda vida humana é digna de ser vivida.”  (SARLET et al, 2021, p. 414). Assim, ao que nos importa, o direito à vida, em sua feição subjetiva, como também objetiva – bem jurídico, donde decorrem efeitos jurídicos autônomos (SARLET et al, 2021, p. 422) –, corresponde ao dever do Estado para com os indivíduos na adoção de medidas positivas para proteção da vida, igualmente salientado pelo “dever de amparo financeiro (em espécie ou bens e serviços), como é o caso de prestações para garantia de sobrevivência física ou mesmo na esfera mais ampliada de um mínimo existencial [...]” (SARLET et al, 2021, p. 422).

Já o direito à propriedade, embora não se confunda com o direito à moradia, expõe uma de suas facetas. Trata-se de bem caro ao ser humano, que remonta a sua própria natureza. Marcelo Carita Correra nos ensina que:

 

O ser humano, para sua manutenção e subsistência, necessita de alimentos, abrigo e utensílios (peles para proteção contra o frio, ferramentas, armas para caça, etc.). A propriedade e a posse direta de determinados bens são atos ligados à preservação da vida humana.

A propriedade, portanto, desde as mais remotas organizações, foi aceita pelo homem como entidade ligada à sua própria existência. (CORRERA, 2018)

 

            Logo, o direito à propriedade, pela sua importância, recebeu guarida da CRFB/88 em seu art. 5º, inc. XXII[6], o qual ampara e institui à população brasileira, como garantia fundamental, o direito de ter e, no que diz respeito a este trabalho, o de possuir bem imóvel.

O respeito ao ser humano em ser tratado e qualificado internamente e externamente de forma digna, mediante a proteção do bem vida que, por conseguinte, necessita de um abrigo, ou seja, um bem imóvel para o seu amparo, acarreta na moradia do indivíduo, a qual passa à qualidade de direito individual e social, sem a qual não usufruímos de uma vida digna e que se completa pela liberdade do ter uma propriedade, um abrigo. Assim, não restam dúvidas que os três direitos fundamentais acima expostos e combinados, culminam no chamado direito à moradia, insculpido na CRFB/88 no art. 6º[7], e em diversos tratados internacionais. Este direito só virou Constitucional em 2000 com a EC 26[8], em que pese já era tido como direito consagrado implicitamente em nosso ordenamento, por meio, por exemplo, do art. 7º, inc. IV, da CRFB/88[9] - dispõe acerca do salário mínimo e as necessidades básicas que deve atender, na figura do indivíduo e sua família, dentre elas a moradia – e diplomas internacionais ratificados pelo Estado brasileiro.

Para conceituarmos brevemente o direito à moradia precisamos nos reportar ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ratificado pelo Brasil mediante o Decreto nº. 591, de 6 de julho de 1992, que em seu artigo 11 aduz que:

 

1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.

 

            Com o intuito de estabelecer parâmetros do que seria uma moradia adequada, conforme previsto no artigo acima, tendo em vista sua vagueza conceitual, editou-se o Comentário Geral nº. 4 do PIDESC (1991). Em suma, prescreveu as características que compõe a moradia digna: segurança jurídica da ocupação; disponibilidade de serviços, materiais, equipamentos e infraestrutura; custo acessível; habitabilidade; acessibilidade; localização; e adequação cultural. Posto isso, André de Carvalho Ramos sintetiza: “[...] é o direito a ter um local adequado, com privacidade e dotado do conforto mínimo para o indivíduo e seu grupo familiar.” (RAMOS, 2021, p. 989). Entretanto, esse direito a ter um local adequado, não quer dizer que o direito à moradia, apesar da possibilidade de forte conexão com o direito à propriedade, se confunda com este. De acordo com André de Carvalho Ramos (2021), a distinção entre os direitos supracitados reside na dispensabilidade de se usufruir do direito à moradia por meio da moradia própria, visto que também é possível assegurá-la, por exemplo, nas locações. Contudo, também ressalva que, por óbvio, o direito de propriedade gera maior proteção e perenidade ao direito à moradia.

Ultrapassadas essas questões, a natureza negativa e positiva do direito à moradia, culminam em proteções a esse direito no plano legal, em especial ao que nos toca, a proibição da penhora do bem de família, com escopo na Lei nº. 8.009/99[10].

Verifica-se que essas “normas que preveem direitos sociais podem repercutir sobre a ordem jurídica em geral, dando ensejo a uma expansão direta ou indireta no plano do direito ordinário (eficácia direta ou indireta sobre as relações privadas).” (MENDES; BRANCO, 2014, p. 639). E, portanto, como visto acima, a intervenção do direito social e fundamental à moradia no ordenamento jurídico, torna-se um dos pilares da proteção à família e, consequentemente, na instituição do bem de família.

 

3. O BEM DE FAMÍLIA COMO COROLÁRIO DO DIREITO À MORADIA

O artigo 226, caput, da CRFB/88[11] dispõe que a família é a base da sociedade e deve receber especial proteção do Estado. O STF buscou conceituar, à luz da Constituição, o que seria família, mediante o julgado na ADPF 132/RJ[12]: 

 

[...] Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. [...]

 

Assim, a partir desta decisão, a família é vista, acertadamente, no meio jurídico como um conceito amplo que, não importando a forma de sua constituição, abrange a relação entre particulares e terceiros, sendo estes o Estado e a sociedade em si.

Ainda, observa-se que o art. 226 da CRFB/88, ao final, impõe uma medida proativa do Estado com o escopo de proteger a entidade familiar. Como visto anteriormente, o direito à moradia prescreve igualmente uma conduta positiva do Estado, por se tratar de um direito fundamental de segunda dimensão. Nesse sentido, surge o bem de família, como concretização do dever do Estado de proteção à família, fornecendo e preservando a moradia digna.

O bem de família é instituto derivado do direito norte-americano, a partir do homestead act, no qual se incentivava a imigração aos Estados Unidos por meio da cessão de pequenas propriedades rurais e que tinham como característica, após passado certo lapso temporal, a sua impenhorabilidade[13].

Pode-se conceituar o bem de família como “instituto jurídico que reserva imóvel, urbano ou rural, de moradia da família ou entidade familiar, retirando-o do comércio e consequentemente resguardando-o de execuções futuras.” (SERRA; SERRA, 2020, p. 137). Logo, partindo da premissa que a residência da família seja digna, à luz dos parâmetros trazidos anteriormente para a moradia – Comentário Geral nº. 4 do PIDESC (1991) –, sem a qual não há o pleno estabelecimento residencial da entidade familiar, esta faz jus a proteção estatal. Porém, isto não quer dizer que o Estado não deva proteger a moradia considerada indigna, ou melhor, que não atenda aos parâmetros estabelecidos no Comentário Geral nº. 4; pelo contrário, o Estado tem o dever de protegê-la, mas mais que isso, tem o dever de torná-la apta à morada das pessoas que ali residem, prestando auxílio na conquista de segurança jurídica da posse, disponibilização de serviços, materiais, equipamentos e infraestrutura, no custo acessível de manutenção da habitação, habitabilidade, acessibilidade, localização e adequação cultural.

Além disso, impende destacar que o bem de família pode abranger não só o imóvel da família em termos conceituais, mas também o imóvel de uma única pessoa, que ali reside, fazendo daquele espaço sua única residência, sem a qual não teria outro lugar para habitar, nos termos da Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça[14], e em harmonia com o direito fundamental à moradia e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Visto a amplitude de contornos que o bem de família pode tomar, faz-se necessário demonstrar como se opera a sua instituição.

 

3.1 INSTITUIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA

A proteção ao bem de família pode se dar de duas formas, sendo possível instituí-lo nas modalidades legal ou instituída. A instituição pelo meio legal (involuntária) ocorre quando não há necessidade de qualquer manifestação de vontade por parte dos titulares do bem, porque a sua instauração advém do próprio texto legal. Em contraponto, o bem de família do tipo instituído (convencional) decorre da manifestação de vontade dos titulares do bem que, preenchendo os requisitos necessários para tanto, dirigem-se ao registro de imóveis[15], munidos de escritura pública ou testamento, com intuito de gravar aquele imóvel como bem de família, ou anuem com a provocação efetuada por terceiro[16].

Por conseguinte, o Código Civil Brasileiro afirma no que consiste o bem de família:

 

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

 

Nesse diapasão, a coisa sofre uma afetação de finalidade, devendo ser destinado à residência familiar[17], denotando-se o objetivo da constitucionalização do direito civil neste aspecto, qual seja, assegurar o direito à moradia da entidade familiar e a sua proteção pelo Estado – redator do Código Civil – que, consequentemente, irá surtir efeitos nas relações particulares.

De acordo com o art. 1.711 do Código Civil, os legitimados à instituição do bem de família são os cônjuges, a entidade familiar ou, ainda, o terceiro, desde que conste com a anuência expressa dos beneficiados – cônjuges ou entidade familiar –. Repisa-se que a entidade familiar se refere a um conceito lato, independentemente da sua forma de constituição e do estado civil dos integrantes desses núcleos familiares. Há também de se relembrar que a instituição do bem de família, e sua consequente característica da impenhorabilidade, poderá abranger a pessoa solteira, nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça[18]:

 

A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.

 

Contudo, forçoso mencionar brevemente a existência de controvérsia quanto a esta possibilidade de instituição do bem de família na modalidade voluntária (instituída) pela pessoa que resida sozinha no imóvel objeto. Os julgados que versam sobre a matéria somente dispõem acerca do cabimento da modalidade legal (involuntária) para as pessoas que residem sozinhas no imóvel, o que leva a doutrina especializada a entender que não caberia a instituição do bem de família pela forma voluntária por possuírem objetivos diferentes, pois, na modalidade convencional, busca-se “garantir mais do que o mínimo, busca preservar o conforto, o padrão de vida da família.” (SERRA; SERRA, 2020, p. 140). Assim, a pessoa que reside sozinha no imóvel só estaria amparada pela forma legal, uma vez que espelha o direito fundamental à moradia, salientando que a forma convencional “não é condizente com a simples tutela do direito à moradia, pois a pessoa poderá residir perfeitamente em morada mais modesta, sem que se turbe seu direito.” (SERRA; SERRA, 2020, p. 140). Conclusão esta que corrobora o exposto na lei, em que o bem de família somente incidirá sobre o máximo de um terço do patrimônio líquido, delimitando esse instituto às famílias mais ricas.

Logo, essa modalidade instituída do bem família caiu em desuso com o advento da Lei nº. 8.009/90. A vasta maioria das hipóteses prescrevem os tipos legais, tornando-se menos usual a instituição do bem família pelos particulares por ser uma consequência natural da habitação de sua residência, além da necessidade de observância do critério patrimonial supramencionado. Destarte, Carlos Roberto Gonçalves leciona:

 

Desse modo, só haverá necessidade de sua instituição pelos meios supramencionados na hipótese do parágrafo único do art. 5º da Lei n. 8.009/90, ou seja, quando o casal ou entidade familiar possuir vários imóveis, utilizados como residência, e não desejar que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor valor. (GONÇALVES, 2020, p. 180)

 

            Enfim, os efeitos da instituição do bem de família, seja na modalidade legal ou instituída, já são de grande valia à proteção de direitos fundamentais dos envolvidos, senão vejamos.

 

3.2 EFEITOS DA INSTITUIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA

            Primeiramente, aduz-se que um dos efeitos da instituição do bem de família, atinente à modalidade voluntária, é o seu uso vinculado e sua inalienabilidade, à razão de que, uma vez instituído, tem seu uso afetado à residência familiar, não podendo se dar utilização diversa, assim como não poderá ser vendido, à luz da cláusula de inalienabilidade que o grava, necessitando de autorização judicial e anuência de todos envolvidos para tanto.

            Além disso, de um de seus efeitos, a isenção de execuções por dívida, decorre a sua característica mais lembrada e objeto deste trabalho, a impenhorabilidade. Exposta no art. 1.715 do Código Civil[19] e art. 1º da Lei nº. 8.009/90, a impenhorabilidade resguarda a moradia familiar, sem a qual possibilitaria o despejo de famílias que não têm para onde ir, sob a premissa da supremacia das relações negociais e da autonomia privada, adentrando em um espectro de supressão de direitos fundamentais e sociais dos indivíduos e da coletividade.

            Por fim, cumpre-nos salientar a ineficácia da indicação do bem instituído como de família à penhora, tendo em vista a sua presunção de impenhorabilidade, ressalvados os casos excepcionais previstos em lei, tornando-se qualquer oferta do bem à penhora, mesmo que pelos seus titulares, nula. De igual forma, ensina-nos Márcio Guerra Serra e Monete Hipólito Serra: “Ademais, no caso do bem instituído, se até para mudar sua destinação e para sua alienação é necessária autorização judicial, quiçá para vinculá-lo ao pagamento de dívida.” (SERRA; SERRA, 2020, p. 147).

 

4. A (IM)PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA

            A penhora é um meio de satisfação de dívidas, podendo adotar uma natureza cautelar ao se resguardar, por exemplo, o montante de um débito em ação de cobrança por meio de uma tutela de urgência de natureza cautelar[20], como também poderá ser um ato executivo em si, que decorre do não pagamento de um débito[21], estando um passo atrás da concreta satisfação da dívida. Antônio Cláudio da Costa Machado conceitua-a como: “ato jurídico processual executivo que fixa a responsabilidade patrimonial do executado sobre um ou mais bens individualizados do seu acervo, proporcionando a sua apreensão e conservação pelo depósito, com vista [...] à satisfação efetiva do direito do credor” (MACHADO, 2010. p. 910).

            O artigo 831 do Código de Processo Civil dispõe que “a penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios.”. Por sua vez, o artigo 832 do mesmo diploma legal estabelece: “não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.”. Nesse sentido e como visto anteriormente, a penhora poderá sofrer limitação, ao passo que nem todos os bens do devedor são passíveis de execução, é o que prevê o artigo 833 do Código de Processo Civil[22], complementado pela Lei nº. 8.009/90. A impenhorabilidade situa-se, nesse contexto, na humanização do processo de execução, como sustenta Daniel Amorim Assumpção Neves:

 

É tranquilo o entendimento de que as regras de impenhorabilidade de determinados bens têm estreita ligação com a atual preocupação do legislador em criar freios à busca sem limites da satisfação do direito exequendo, mantendo-se a mínima dignidade humana do executado. A ideia de satisfazer o direito do exequente, custe o que custar, ainda que isso leve o obrigado à perda total e absoluta de seu patrimônio, sem possibilidade de sobrevivência digna, justifica as regras de impenhorabilidade. (NEVES, 2018, p. 127)

 

            Para o bem de família, importa-nos reportar, em especial, às regras de impenhorabilidade trazidas pela Lei nº. 8.009/90. A MPV 143/1990, posteriormente convertida na Lei nº. 8.009/90 por meio do Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº. 9/90, tem na sua Exposição de Motivos, realizada pelo Ministro da Justiça à época Saulo Ramos, a preocupação dos governantes com a família e a moradia:

 

Em decorrência da inflação e cumulação de juros, centenas de milhares de famílias estão com suas residências ou moradias ameaçadas de execução, ou já em processo executório, para pagar dívidas contraídas no atual sistema financeiro voraz e socialmente injusto, em operações que, por insucesso ou impenhorabilidade, arrastam à ruína todos os bens dos devedores, inclusive o teto que abriga o cônjuge e os filhos. (VELOSO, 1990, p. 212)

            Portanto, a legislação em comento visa a proteção de direitos inerentes à pessoa humana, sendo esta característica do bem oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, com algumas ressalvas, nos termos do artigo 3º da Lei nº. 8.009/90, cabendo-nos demonstrá-las.

 

4.1 HIPÓTESES E EXCEÇÕES DE IMPENHORABILIDADE PREVISTAS NA LEI 8.009/90

            A característica de impenhorabilidade do bem de família engloba não só o imóvel, mas também, nos termos do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº. 8.009/90, “a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.”. Essa ampliação da impenhorabilidade do imóvel, com o intuito de envolver também os bens “acessórios” a ele, resolveu o impasse de penhoras consideradas ineficientes, tendo em vista que era comum antigamente as penhoras recaírem sobre fogões, geladeiras, sofás, entre outros, a fim de satisfazerem a dívida. Em contrapartida, esses itens não tinham valor comercial e, por conseguinte, não eram arrematados em leilão, acarretando mais custos tanto na tentativa de aliená-los, quanto em virtude da movimentação ineficiente da máquina judiciária (SERRA; SERRA, 2020, p. 149).

Ainda, a extensão da impenhorabilidade consagrou, de vez, a moradia digna, porque não basta o imóvel em si, mas também a composição básica dele, por exemplo, cozinha e seus eletrodomésticos básicos, banheiro e seus utensílios, quarto com cama, etc.

            Além dessa hipótese de impenhorabilidade acima mencionada, temos que, consoante dispõe o art. 2º, parágrafo único, da Lei em questão[23], os bens móveis pagos e de propriedade do locatário que estejam situados no imóvel locado, também recebem esta proteção legal.

            Por seu turno, o art. 4º, caput e § 1º, da Lei nº. 8.009/90[24] dispõe tanto de uma hipótese quanto de uma exceção acerca da impenhorabilidade do bem de família. A exceção à impenhorabilidade é representada pelo insolvente de má-fé que adquire imóvel mais valioso para transferir a residência familiar. Já a hipótese de impenhorabilidade diz respeito a atuação do Judiciário que poderá, no caso de não desfeita a moradia antiga, transferir a impenhorabilidade do bem de família para esta ou, caso desfeita, anular a venda da moradia antiga, o que permite ao credor satisfazer o seu crédito, ao passo que também respeita o direito à moradia digna dos envolvidos.

            Igualmente, o § 2º do artigo 4º do diploma legal em voga[25] sustenta um misto de hipótese e exceção à impenhorabilidade da residência familiar, ao estabelecer que o bem de família rural se restringe à sede da moradia com os respectivos bens móveis; ainda, em harmonia com o direito fundamental à impenhorabilidade da pequena propriedade rural exposto na CRFB/88[26], aduz que esta característica do bem está limitada à área compreendida como pequena propriedade.

            Antes de adentrarmos nas exceções à impenhorabilidade do bem de família, expõe o art. 5º, caput e parágrafo único, da Lei nº. 8.009/90[27], que essa característica do bem familiar diz respeito a um único imóvel utilizado pela família para moradia permanente, pois, caso sejam possuidores de outros imóveis, residindo neles também, surge outra exceção, a possibilidade de penhora do(s) imóvel(is) de maior valor e a adoção da impenhorabilidade pelo de menor valor, exceto se tiver havido a instituição do bem de família pela forma voluntária, como visto anteriormente.

            Enfim, as exceções à impenhorabilidade ao bem de família estão presentes no caput do art. 2º da Lei do Bem de Família[28], sendo penhoráveis os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos – bens desnecessários à sobrevivência – que guarnecem naquela residência, e nos incisos do art. 3º da Lei nº. 8.009/90. Os incisos deste artigo 3º tratam de situações excepcionais que, por muitas vezes, são alvos de controvérsias no meio jurídico, vejamos:  

 

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; (Redação dada pela Lei nº 13.144 de 2015)

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.                     (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

 

            Uma das críticas ao artigo 3º é o possível privilégio dado ao Estado, por meio do inciso IV, pois estaria encobertando uma inconstitucionalidade que é a utilização de tributos com efeitos de confisco, vedado pela CRFB/88 no art. 150, inc. IV[29], e nesse sentido há o Projeto de Lei nº. 247/2020. Logo, além da limitação ao direito à moradia, há uma possível utilização de meios coercitivos para cobrança de tributos.

Outrossim, para mais da problemática acima trazida, temos as principais discussões travadas no Supremo Tribunal Federal a respeito da possibilidade de penhora do bem de família: a penhora de imóvel, bem de família do fiador, em contrato de locação, previsto no inc. VII, do artigo supracitado. A controvérsia gira em torno da ausência de especificidade do contrato de locação exposto na lei, uma vez que não determinou se concerne à locação comercial e/ou à residencial. Por conseguinte, para cada tipo de locação haveria diferenciação quanto à prevalência da autonomia privada e livre iniciativa sobre o direito à moradia? À vista disso, surgiram os temas de repercussão geral no STF nº. 295 e 1.127.

 

4.2 DEBATE NO STF: TEMA 295 E TEMA 1.127

            O Tema 295 de repercussão geral do STF, representado pelo RE 612.360/SP, aborda a penhorabilidade de bem de família de fiador de contrato de locação e, em que pese não tenha constado na conceituação da temática, a locação em debate se refere ao contrato de locação residencial. Por ocasião do seu julgado, fora fixada a seguinte tese: “É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000.”. Nesse diapasão, prevaleceu-se o entendimento que já vinha sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal nesses casos, a saber, principalmente, RE 407.688 de relatoria do Min. Cezar Peluso, no qual se assentou o entendimento exposto no Tema 295, qual seja:

 

[...] não repugna à ordem constitucional que o direito social de moradia – [...] – pode, sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o incremento da oferta de imóveis para fins de locação habitacional, mediante previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores.

 

Assim, na visão exarada pela maioria dos Ministros do STF, a impenhorabilidade do bem de família do fiador “romperia o equilíbrio do mercado, despertando exigência sistemática de garantias mais custosas para as locações residenciais, com consequente desfalque do campo de abrangência do próprio direito constitucional à moradia”. Em contraponto a esse entendimento, o Min. Ayres Britto apresenta interessante posicionamento quanto a questão:

 

3. Feito esse breve resumo dos acontecimentos, passo a me manifestar. Fazendo-o, anoto que a introdução do direito à moradia no rol dos direitos do art. 6º (EC 26/2000) da Magna Carta veio num contexto de densificação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da segurança social. Densificação que se patenteia em diversos dispositivos constitucionais, de que são exemplos: a) o inciso IV do art. 7º, a respeito dos itens de despesas a ser atendidas pelo salário mínimo; b) o art. 183, que trata do chamado “usucapião extraordinário” (aquisição do domínio de áreas urbanas com até duzentos e cinquenta metros quadrados); c) o art. 226, que dispensa à família “especial proteção do Estado”.

4. A partir das citadas qualificações constitucionais (sobretudo aquela que faz da residência uma necessidade essencial do trabalhador e sua família), o direito à moradia se torna indisponível e, portanto, não pode sofrer penhora por efeito de contrato de fiança.

 

Acreditamos ser acertado o entendimento publicizado pelo Min. Ayres Britto, por representar uma dimensão mais ampliada do direito à moradia e do dever do Estado de proteção da família, tornando-se a moradia indisponível, não passível de penhora por efeito de contrato de fiança. Conquanto, no tocante a penhora do imóvel do fiador no contrato de locação residencial prevalece o entendimento da Corte Suprema, justamente, no sentido de que se está estimulando ou favorecendo a oferta de imóveis para fins de locação habitacional, preservando indiretamente o direito à moradia.

Por outro lado, o RE 1.307.334/SP definiu a repercussão geral para a penhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação comercial, originando o Tema 1.127 do STF. Apesar da proximidade com o acima exposto Tema 295, a diferenciação dos debates está na origem do contrato locação, comercial ou residencial. A tese defendida na impenhorabilidade do bem de família do fiador no contrato de locação comercial é a de que o distinguishing afeito aos temas, leva a conclusão diversa da já adotada. A penhorabilidade do bem de família do fiador na locação residencial prevaleceu sob o fundamento de que se estava, indiretamente, protegendo o direito à moradia, mediante estímulos a oferta de imóveis para fins de locação habitacional; em contrapartida, na penhorabilidade do bem de família do fiador na locação comercial não há o mesmo estímulo, uma vez que, qualquer fundamentação em sentido diverso, representa a primazia do direito à livre iniciativa do que ao direito à moradia. Inclusive, o RE 605.709/SP sustentou mencionada distinção:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO MANEJADO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO EM 31.8.2005. INSUBMISSÃO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PREMISSAS DISTINTAS DAS VERIFICADAS EM PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE, QUE ABORDARAM GARANTIA FIDEJUSSÓRIA EM LOCAÇÃO RESIDENCIAL. CASO CONCRETO QUE ENVOLVE DÍVIDA DECORRENTE DE CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO À MORADIA E COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A dignidade da pessoa humana e a proteção à família exigem que se ponham ao abrigo da constrição e da alienação forçada determinados bens. É o que ocorre com o bem de família do fiador, destinado à sua moradia, cujo sacrifício não pode ser exigido a pretexto de satisfazer o crédito de locador de imóvel comercial ou de estimular a livre iniciativa. Interpretação do art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/1990 não recepcionada pela EC nº 26/2000. 2. A restrição do direito à moradia do fiador em contrato de locação comercial tampouco se justifica à luz do princípio da isonomia. Eventual bem de família de propriedade do locatário não se sujeitará à constrição e alienação forçada, para o fim de satisfazer valores devidos ao locador. Não se vislumbra justificativa para que o devedor principal, afiançado, goze de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, sobretudo porque tal disparidade de tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito à moradia. 3. Premissas fáticas distintivas impedem a submissão do caso concreto, que envolve contrato de locação comercial, às mesmas balizas que orientaram a decisão proferida, por esta Suprema Corte, ao exame do tema nº 295 da repercussão geral, restrita aquela à análise da constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador em contrato de locação residencial. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido.

 

            Sob esse aspecto, cumpre-nos ressaltar que, eventual decisão majoritária quanto à penhorabilidade do bem de família no contrato de locação comercial, iria de encontro ao direito à moradia, como também a própria jurisprudência do STF no caso da locação residencial, pois, afinal, o intuito sempre fora a proteção da moradia e da família, e não a resguarda da livre iniciativa.

            O Tema 1.127 do STF ainda pende de julgamento, estando empatado até o presente momento em quatro votos a favor da penhorabilidade e quatro votos contrários à penhorabilidade, sugerindo-se, novamente, que no contrato de locação comercial somente há uma potencialização da iniciativa privada, o que deixaria o direito à moradia sobremaneira desamparado. Em última razão, apenas acarretaria mais custos para o Estado que, por seu dever de proteção à família e de fornecer uma moradia digna, deveria suplantar aquela família do fiador que não mais teria uma morada.

Enfim, não se desconhece que a autonomia privada e a livre iniciativa são institutos dos mais importantes para o ordenamento jurídico, entretanto, no embate com o direito à moradia, acredita-se nos seus resguardos por meio de outras soluções passíveis de serem adotadas, adequando-se, por exemplo, as garantias prestadas em contratos de locação ao atual sistema de crédito existente, sem que isso tenha que necessariamente refletir no imóvel residencial do fiador e sua família.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            A possibilidade de penhora ou não do bem de família ante a devida observância ao direito à moradia enfrenta notáveis desafios, embora específicos.

A legislação em vigor expõe o seu caráter protetivo à família e à moradia, sem ao mesmo tempo desamparar a livre iniciativa e a autonomia privada. Ocorre que, em certos aspectos, mencionada legislação, inevitavelmente, proporciona o embate entre direitos que, à luz da Constituição da República, devem sofrer certa mitigação em detrimento dos outros, sob pena de agravarmos uma crise social que sempre esteve em voga em nosso país.

Nesse sentido, os incisos IV e VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/90 devem ser interpretados com base na origem e caráter protetivo da norma. Vislumbra-se uma possível inconstitucionalidade na penhora do bem de família como meio de cobrança de tributos devidos em função do imóvel familiar, em razão do efeito de confisco que essa medida pode se revestir, contrariando a CRFB/88 em seu art. 150, inc. IV. De igual forma, sugerimos que a penhora do bem de família do fiador no contrato de locação comercial manifesta-se inconstitucional, ao passo que não há qualquer proteção à moradia e à família, nem mesmo indiretamente, como já havia sido decidido o Supremo Tribunal Federal no caso que envolvia a locação residencial, razão pela qual não subsistiria a proteção exacerbada à livre iniciativa em detrimento da dignidade da pessoa humana.

Em suma, denota-se que a segurança jurídica do ordenamento não seria comprometida, na medida em que se revela menos gravoso preponderarmos um direito fundamental e social de moradia e um dever de proteção à família do que privilegiarmos a autonomia privada e a livre iniciativa, que são sem sombra de dúvidas aspectos essenciais à liberdade do indivíduo e à ordem econômica, conquanto se está diante da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme dispõe o art. 1º, inc. III, da CRFB/88, sem a qual adentramos em um estado de exceção, diferentemente do que ocorreria com a mitigação mínima e pontual da livre iniciativa. A colisão de princípios fundamentais da República é um conflito necessário de ser enfrentado, no qual, inevitavelmente, teremos de conceder maior atenção, em desfavor do outro. Assim, pelo o exposto neste trabalho, a dignidade da pessoa humana deve prevalecer, pois o seu enfraquecimento, mesmo que mínimo, gera piores consequências, já vistas pela humanidade, do que a livre iniciativa.

Por fim, com base no panorama geral apresentado, o direito à moradia, a dignidade da pessoa humana e o dever de proteção à família sempre devem estar em pauta e em constante observação por todos os atores do Estado, Executivo, Legislativo e Judiciário, promovendo melhores soluções atinentes ao tema, em especial, à Lei nº. 8.009/90 e a (im)penhorabilidade do bem de família.

 

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