1 INTRODUÇÃO

 

O instituto da guarda compartilhada tem por principal objetivo a solução mais benéfica para o menor, que por vezes, com a dissolução do vínculo conjugal, se torna o mais prejudicado pela falta de consentimento entre os pais, sendo utilizado como meio de batalha e manipulação a favor de um dos ex-cônjuges.

Neste contexto, a Pandemia do SARS-CoV-2 trouxe com ela novos dilemas aos genitores de como conseguir assegurar aos filhos o direito à saúde, à vida e o de convivência familiar, buscando soluções que prezem pelo seu bem-estar e o protegendo do risco de contaminação.

Posto isso, como consequência, agravou ainda os dilemas familiares no sentido dos divórcios e compartilhamento de guarda, onde a criança convive alternadamente com ambos os pais.

A criança já inserida em uma situação de isolamento e de fragilidade emocional durante a pandemia, somado a um maior convívio com uma parte detentora da guarda faz com que esta, involuntariamente crie conceitos próprios de abandono, gerando um abuso emocional, fragilizando ou, até mesmo, excluindo permanentemente a relação com a outra parte.

Com a finalidade de proteger a saúde física e emocional da criança e/ou do adolescente, houve a necessidade de se debater sobre o tema, tomando por base a escassez de acordos ou legislações especificas e as divergências dos magistrados sobre as demandas, tendo em vista que os pais devem procurar solucionar o conflito da melhor maneira, objetivando a saúde física e mental da criança e suas futuras consequências.

É neste contexto que o presente estudo procurou analisar o instituto da guarda compartilhada e seus reflexos causados pelo isolamento social na Pandemia.

Assim, este trabalho teve como principal objetivo, uma arguição sobre a importância da convivência mútua familiar, com o propósito de repelir quaisquer traumas ocasionados pela separação conjugal paterna, incentivando a guarda compartilhada em comum acordo, ainda que em períodos complexos, não com o objetivo de exaurir toda a matéria relativa sobre o tema, mas tendo como ponto crucial a diminuição de eventuais dúvidas e correlacinar a importancia do Direito atrelado à Psicologia, na busca do melhor desenvolvimento psicossocial infantil.

 

2.O INSTITUTO DA GUARDA NO ORNAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

Por longos anos, organização do instituto da guarda baseou-se na visão de autoridade paterna, em que a figura do pai se encontrava no centro do ceio familiar, administrando a vida dos filhos e dos demais membros da família.

Com o surgimento de novas formas de configurações familiares, somado aos diferentes papéis desempenhados pelos cônjuges e a inserção da mulher no mercado de trabalho, tornou-se necessário à instituição do divórcio no ordenamento pátrio, consagrado pela Lei nº 6.515/77. Desta forma, ajustaram-se novas formas dos laços parentais.

Assim, a guarda constitui basicamente no ato de “guardar”, no sentido de prestar assistência material, moral e educacional à criança, ou ao adolescente não emancipado. Obriga ao seu detentor o feito de resguardar o filho menor, mantendo a vigilância, exercendo sua custódia e lhe atribuindo direitos e deveres.

A Declaração Universal dos Direitos da Criança, em seu Princípio 2°, estabelece que:

A criança gozará proteção especial e ser-Ihe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar- se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança. (DECLARAÇÃO Universal dos Direitos da Criança, 20 de novembro de 1959).

Deste modo, o ponto de partida de quaisquer decisões referentes ao menor, é privilegiar seu melhor desenvolvimento de forma integral.

No Brasil, esta primazia esta intrínseca no principio do maior interesse da criança, sendo resguardado não só pela Constituição Federal, como também em dispositivos infraconstitucionais, como por exemplo, no Estatuto direcionado especialmente aos pequenos.

No entanto, apesar inúmeras citações sobre “o melhor interesse da criança” não há, no ordenamento, uma definição consensual ao entendimento do termo ou da matéria. Isto posto, ficando a cargo de cada jurista e doutrinador estabelecer soluções razoáveis aos litígios e as colisões de princípios.

De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o instituto da guarda compartilhada tem previsão no artigo 1.583 do Código Civil, sendo subdividida em duas modalidades: guarda unilateral e guarda compartilhada.

A guarda unilateral é aquela atribuída a um só dos genitores, ou a alguém que os substitua, também conhecida como guarda exclusiva, ocorre quando a criança ou o adolescente mora com um dos responsáveis, que terá o condão sobre todas as decisões inerentes a criação da criança, tendo o outro genitor direito apenas á visitas regulares que são impostas pelo juiz, ou seja, haverá a figura de guardião e a de mero visitante.

A redação do Art. 1.589 do Código Civil, o genitor que não obtiver a guarda poderá visitar seus filhos, na medida em que forem combinados entre ambos os genitores, ou de acordo com o que for determinado judicialmente.

De acordo com o autor Luciano Figueiredo:

Atualmente, a expressão regulação de visitas tem sido substituída por regulação do direito de convivência. Entende-se que o genitor jamais poderia ser alguém que simplesmente visitasse o seu filho, o termo afasta a relação entre genitor e filho. Diante do novo direito civil, repersonalizado, funcionalizado, democratizante e digno, nada melhor do que reconhecer o direito de convivência fraterna no bojo das relações familiares. (FIGUEIREDO, 2020, p. 1646).

A guarda compartilhada refere-se à responsabilização e ao convívio mútuo por ambos os genitores, após a cisão familiar. Desta forma, mesmo tendo o menor domicilio fixo com um dos genitores, ambos devem compartilhar da responsabilidade parental, igualizando a convivência com seus filhos.

A importância da alternância deste convívio se traduz nas inúmeras vantagens ao bem estar do menor. É na infância que a criança é apresentada aos primeiros processos de desenvolvimento psíquico e motor.

Com isso, a participação de ambos os pais neste processo não só permite que a criança desfrute de um crescimento amplo, inserido numa relação saudável, como também acresce suas experiências, mantém o vínculo afetivo de forma igualitária e diminuem as possibilidades de transtornos causados pela sensação de abandono, comuns às famílias fragmentadas.

2.1Os impactos do isolamento social na saúde mental e no comportamento infanto-juvenil

O significado de infância está intrinsicamente ligado à ideia de transformações sociais, emocionais, culturais e afetivas, pois desenvolvimento psicossocial infantil baseia-se no convívio em sociedade e nas possibilidades de desbravar e descobri o mundo em que vive. Toda a sua base é construía através do ambiente inserido e das interações com outras pessoas, momento o qual a criança estabelece sua identidade pessoal e suas relações afetivas.

O processo de cognitivo e afetivo começa não só no seio familiar em que o menor está inserido, como também em todos os outros meios sociais que ele frequente. A convivência com adultos e com outras crianças permite não só seu amadurecimento afetivo, como também seu desenvolvimento de fala e expressões.

Estudos realizados mostram a importância da vivencia dessas experiências infanto- juvenis, e esclareceram que “a falta de convívio gera um grande vazio no desenvolvimento psíquico, motor e social porque lhe falta algo que é inerente à raça humana em seus primeiros anos de vida”.

Outra pesquisa relevante, realizada pela OPAS/OMS (Organização Pan-Americana de Saúde) revelou o triste dado estatístico, que as condições de saúde mental são responsáveis por 16% da carga global de doenças e lesões em pessoas de idade entre 10 a 19 anos e que os primeiros sintomas aparecem desde muito cedo, por terem seu desenvolvimento psicologico incompleto, no entanto não é detectada nem tratada.

É neste contexto preocupante que se insere outro dilema trazido pela pandemia. Os impactos movidos pela falta de socialização nesta fase crucial e a mudança repentina de hábitos é um desafio ainda vivido. O período de isolamento já é bastante conturbado para os adultos, e para os menores pode se tornar um período ainda mais catastrófico. A mudança repentina de hábitos pode gerar consequências danosas ainda inimagináveis.

Não bastando o necessário afastamento da convivência com a sociedade, houve um aumento considerável entre os pais separados, da suspensão temporária da convivência com os filhos. Ocorre que muitos desses pedidos vieram como uma nova forma de Alienação, numa proposta para o afastamento do genitor do convívio com o menor alienado.

 

2.2O uso do isolamento social como forma de Alienação Parental

 

A Alienação Parental, também entendida como a manipulação psíquica da criança contra um dos genitores, já existia bem antes de sua tipificação legal, porém com menos incidência, já que o conceito de família era marcado pelo conservadorismo e pela perspectiva católica da obediencia feminina ao marido. Desta forma, possibilidade de reestruturação familiar, abriu espaço para um novo cenário jurídico de disputa pela guarda dos menores.

A quebra do poder familiar é a principal causa da prática dos atos de alienação. O processo de separação, em geral, é um momento delicado, pois é comum a existência de divergências entre o ex-casal. Em consonância, a ruptura brusca da relação, por vezes, deixa o antigo parceiro ainda mais emocionalmente frágil, preso a dores e frustrações, encontrando nos filhos um vinculo de vingança.

A criança e o adolescente são, em regra, as principais vítimas e, à vista disso, a preocupação legal com sua integral proteção emocional, física e afetiva. O alienador pode ser qualquer pessoa que pratique os atos, desde os pais, a quaisquer ascendentes ou mesmo um tutor, embora seja comum que o sujeito ativo seja um dos genitores após a separação conjugal, e o alienado é a parte afetada pelas práticas, sendo este uma das vítimas da manipulação.

É importante salientar que esta manipulação diz respeito quaisquer práticas de abuso cometido por alguém que tenha autoridade ou, tão somente, o frequente convívio com o menor, fazendo com que o mesmo crie sentimentos negativos e memórias afetivas conturbadas para com o outro genitor. Sendo, portanto, atos praticados com a finalidade de afastar a criança de uma das partes, mesmo quando sequer houve a separação.

A Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, que dispõe sobre este tema, o conceitua como:

Art. 2^o. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (BRASIL, 2010).

Maria Berenice Dias explica que a alienação parental ocorre quando um dos genitores, acometido pelo desejo de vingança, insere a visão negativa e distorcida na cabeça do filho do ex- casal, que sofre com a possível perda decorrente da separação dos pais, a ideia de que fora abandonado pelo outro genitor, aquele que se afastou do lar, o convencendo que ele não é amado pela outra parte, fazendo-o acreditar em fatos que não ocorreram, com o intuito de afastá-lo de seu pai ou de sua mãe.

Isto posto, a Lei da Alienação Parental veio não só para dar parâmetros legais aos abusos, visando coibi-los, como também para dar aplicabilidade aos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Um dos principais, sendo a convivência afetiva adequada com seus familiares.

Algumas dessas ações são dispostas em seu art. 2º, paragrafo único:

 

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

O rol presente dispositivo legal deixa claro que são meramente exemplificativos assim, quaisquer atos constatados pelo juiz ou por perícia, são considerados formas de alienação. A lei descreve condutas que incontestavelmente possuem a objetividade de restringir a relação de convívio do filho com o genitor e do rompimento da relação afetiva.

A obrigação de proteger e resguardar os filhos não está só disposto nos artigos do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), como também é um direito intrínseco ao Princípio da Dignidade Humana.

O dispositivo legal é claro ao dispor que a criança tem direito de crescer e se desenvolver com saúde. No entanto, o deslocamento entre diferentes residências durante uma pandemia, principalmente em seus picos de transmissões, claramente colocaria a vida e a saúde da criança em risco.

Em contraposição, também é direito do menor a convivência com ambos os pais, mesmo que separados. Como já mencionado, na maioria dos casos a separação conjugal é um processo muito doloroso, que por vezes deixa resquícios de ódio e rancor.

Por este motivo, convivência com apenas um dos guardiões por um longo período, traz sequelas psicológicas ainda maiores, pois o menor estará propicio conviver com o sentimento de negativo, de abandono dos pais.

As complicações se tornam ainda maiores quando o genitor faz o pedido de guarda unilateral temporário com o argumento de que o outro genitor estaria colocando a saúde criança em risco, no intuito de impedir o convívio com a outra parte como forma de Alienação Parental. O menor, que já se encontra em meio a uma família desestruturada, com o pai ou a mãe difamando o outro e se utilizando de meios ardilosos para corromper a imagem deste, acaba se deparando com uma situação ainda mais confusa e de efeitos danosos evidentes.

 

2.3Decisões controversas sobre o exercício de guarda durante o período pandêmico

 

 Algum tempo se passou ante os primeiros percalços da matéria e, apesar de já existirem muitas decisões, grande parte corre em segredo de justiça, uma vez que envolve menores de idade. No entanto podemos observar, nos casos que tiveram ampla publicidade, que em todas as decisões prevaleceram à manutenção da convivência e o melhor interesse do menor.

Em alguns casos, mecanismos foram utilizados para reduzir a probabilidade de contagio, como o da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo que estabeleceu o prazo de 14 dias antes que um piloto de avião pudesse retomar a convivência com sua filha, a cada voo.

No entanto, 4ª Vara da Família de Salvador, nos autos do processo nº 8057231- 30.2020.8.05.0001 decidiu por assegurar o contato da criança apenas por meio virtual. Outro julgador que decidiu pelo mesmo feito foi o da 1º Vara Judicial da Comarca de Taquari/RS, que determinou a um pai que as visitas à filha com menos de um ano, fossem exclusivamente virtuais e por vídeos, ao vivo, duas vezes na semana, pelo prazo mínimo de 10 minutos.

As decisões também tiveram reflexos nas relações avoengas, como a decisão do Magistrado no Paraná, na 2º vara de Família e Sucessões da comarca de Maringá, em que suspendeu o direito de visita dos avós da criança.

Diferentemente das anteriores, a 2ª Vara Cível de Três Pontas, Minas Gerais, negou provimento ao pedido da mãe, com a justificativa que esta não conseguiu provar que o pai estaria colocando a filha em risco.

Outra possibilidade de permanência da convivência, ainda não proferida em acórdão, é a de realização periódica dos exames, desta feita o genitor antes da visita, num período viável, apresentaria o laudo médico com o resultado, quase exaurindo a possibilidade de contagio.

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O Presente estudo dedicou-se a analisar as motivações dos deferimentos ou indeferimentos dos pedidos de suspenção de guarda durante o período pandêmico. Em primeiro momento, foi possível observar que no judiciário brasileiro não há uma decisão unanime do que seria “o melhor interesse da criança” e que a matéria é arbitrada por cada magistrado, o que acarreta em uma colisão de princípios inerentes aos direitos da criança e do adolescente, trazendo graves impasses na esfera da guarda compartilhada.

Dito isso, também foram apresentadas as dificuldades enfrentadas no isolamento social e seus efeitos psicológicos na formação infanto-juvenil, onde se concluiu que o menor já fora impossibilitado de conviver com outras crianças, e a ruptura com a relação com o outro genitor inibiria outra forma importante de socialização, acarretando em um maior abalo emocional.

Expoi-se que o isolamento social foi percebido como uma nova forma de Alienação Parental, visto que inúmeros magistrados visualizaram que a motivação do pedido de suspenção era motivada por uma desavença entre os genitores e tinha por finalidade o afastamento da criança para com um dos pais.

Diante tais informações, observa-se que o compartilhamento de guarda e o acordo consensual entre os genitores sempre será a melhor solução para o bom desenvolvimento psíquico-emocional da criança ou do adolescente, já abalada socialmente pela pandemia. Ao Judiciário caberá a cautela no momento de impedir o contato físico com um dos pais, uma vez que a suspenção deve ser percebida como ultima alternativa.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

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