Autores:

Ana Graziely Alves Viana, Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho

Erick Ramon Lopes Dourado, Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho

Francisca Juliana Castello Branco Evaristo de Paiva, Professora do curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho Mestra em Direito

 

 

RESUMO

O direito de Família, vem passando por diversas evoluções desde a promulgação da Carta Magna, como as noções de família que não comportavam outras possibilidades de arranjo familiar, suas obrigações decorrentes do poder familiar, entre outras mudanças, mas sempre se pautando no princípio da dignidade da pessoa humana tais como outros princípios constitucionais.  

Com isso em mente é importante salientar as mudanças guarda compartilhada desde o advento da Lei Nº 13.058 de 2014, que tem sido dado como modalidade prioritária de guarda por determinação legal, e como essa medida é importante para a preservação da convivência familiar, direito fundamental dos filhos, após o fim da vida conjugal sempre buscando o melhor interesse dos filhos envolvidos.

Palavras-chave: Guarda compartilhada, poder familiar, convivência. 

 

ABSTRACT

Family law has undergone several evolutions since the promulgation of the Constitution, such as the notions of family that did not include other possibilities of family arrangement, its obligations arising from family power, among other changes, but always based on the principle of dignity of the human person such as other constitutional principles.

With that in mind, it is important to highlight the changes in shared custody since the advent of Law No. 13,058 of 2014, which has been given as a priority modality of custody by legal determination, and how this measure is important for the preservation of family life, a fundamental right of children, after the end of the marital life, which was always seeking the best interest of the children involved.

Keywords: Shared custody, family power, companionship

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo se volta ao estudo do Código Civil, analisando algumas de suas virtudes e vicissitudes principalmente no âmbito de direito da família, ao qual recebeu diversas inovações desde sua promulgação. Portanto, tem-se por delimitação do tema o advento da guarda compartilhada e sua priorização como modalidade de guarda no Código Civil como meio de manutenção da convivência familiar.

Assim sendo o problema de pesquisa: Em que medidas as alterações dos artigos 1583; 1584; 1585 e 1684 do Código Civil provenientes da Lei Nº 13.058 de 2014, tem contribuído para a manutenção da convivência familiar após a dissolução do vínculo conjugal entre os pais e quais são os benefícios da guarda compartilhada, instituto que foi priorizado com a promulgação da respectiva lei?

O desenvolvimento da pesquisa será exercido com base em revisão bibliográfica acerca do tema guarda compartilhada como meio de manutenção da convivência familiar, buscando comprovar que apesar de recomendado e de seus benefícios à maioria dos casos ainda não possui uma participação relevante nos casos concretos.

Assim pretende-se demonstrar a não observância dos artigos supracitados para a definição do modelo de guarda adequado ao caso concreto, e de que apesar de acolhidos no ordenamento jurídico possuem pouca eficácia.

Tendo como objetivo, defender a necessidade da convivência familiar após o rompimento do vínculo conjugal com o propósito de preservar o bem-estar da criança, resguardando seus direitos e a efetiva responsabilidade dos genitores com relação a criança, e garantir por meio da guarda compartilhada a boa convivência do menor com seus pais e a afetividade entre eles, buscando evitar durante os litígios, as animosidades decorrentes de uma eventual luta pela guarda da criança, decorrente da dissolução da sociedade conjugal dos genitores.

Justifica-se, desse modo que a adoção da guarda compartilhada, modalidade de guarda que foi priorizada no ano de 2014, sendo necessária como meio de proteção de preceitos constitucionais e devendo ser exercida quando compatível com o melhor interesse da criança e quando não há acordo entre os genitores ou um dos pais abdica da guarda do infante.

E para alcançar as considerações finais do presente artigo, é proposto em um primeiro momento a abordagem dos conceitos de família, tal como uma perspectiva histórica e linguística e um paralelo entre a perspectiva constitucional e civil de família, abordando suas modalidades e garantias inerentes aos seus membros. Depois há de se discutir o poder familiar em sua extensão tal como os direitos e deveres concernentes aos pais, a definição do princípio do melhor interesse da criança como requisito à definição dos modelos de guarda a serem adotados. E por fim discutir-se-á o e respectivamente os modelos de guarda que serão determinados após a dissolução da vida conjugal e seus possíveis impactos na relação familiar e no desenvolvimento dos filhos.

2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA

A evolução do Direito de Família ocorreu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que constitucionalizou o Direito Civil, especialmente o Direito de Família no Código Civil de 2002. A família é vista como uma realidade sociológica e constitui a organização do Estado, em virtude disso é considerado núcleo fundamental na sociedade e proveniente de proteção estatal.

2.1 Conceitos de família

Pode-se considerar família como todas aquelas pessoas que compartilham de um mesmo seio familiar, ou não, pois há varias relações de parentesco além daquela vinculada ao sangue, como nos casos de parentesco referente ao casamento, à família do cônjuge, também as por laço de adoção, família possui um conceito muito vasto, família é a que abriga, acolhe, pois abrangem diversos sentidos, sociológico, psicológico, sanguíneo, a família é considerada a base da sociedade, pois ela abarca toda a proteção estatal detentora de direitos e deveres para com aqueles que fazem parte dela.

Não restringindo os filhos oriundos fora do casamento, pois a eles também são considerados família em conjunto com seus pais, também se enquadram no patamar familiar os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins, todavia em contrapartida as leis consideram a família apenas aquela constituída pelo pai, mãe e filhos.

De acordo com Adriana Caldas e Carlos Alberto (2021) a palavra “família” deriva do latim familia, que se origina de famulus, designando o servidor, o criado. A família podia ser entendida como o locus onde reinava o pater, abrigando, em seu âmago, além deste, a esposa, os filhos, o patrimônio, os criados e os servos.

Pode ainda ser considerada a família sob o conceito sociológico como afirmado por Sílvio Venosa (2017), sendo integrada pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular. Essa noção, sempre atual e frequentemente reconhecida pelo legislador, coincide com a clássica posição do páter famílias do Direito Romano, descrita no Digesto por Ulpiano.

Tendo como exemplo dessa concepção no ordenamento jurídico, o art. 1.412, § 2º, do atual Código, ao determinar o instituto do uso, descreve que “as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”. Não é incomum, contudo, a família não ter um titular homem ou mulher, nem sempre será o pai ou a mãe o gestor do ente familiar, por exemplo no caso ser um irmão mais velho. Tendo em vista que a realidade pode não corresponder as previsões legais e cabendo dirimir as soluções a jurisprudência e seus criadores.

Já conforme descreve Gonçalves (2017) a família é constitui uma realidade sociológica e sendo base do Estado, além do núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e considerada sagrada que, portanto, merece a mais ampla proteção do Estado.

Já o Direito de família constitui o ramo do direito civil que disciplina as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco. Possuindo como objeto do direito de família é, pois, o complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que se origina do entrelaçamento das múltiplas relações estabelecidas entre os componentes da entidade familiar.

Tendo isso em vista, a família pode-se originar com união inicial de duas pessoas através do casamento ou união estável, que decidem viver em participação conjunta e terem filhos, para que sejam capazes de lhes fornecer uma formação plena e futuramente deixarem seu legado e seu patrimônio.

E possuindo como uma das bases fundamentais para o Direito de Família a vedação disposta na Constituição Federal em seu artigo 227, § 6º, sendo vedada qualquer discriminação em relação à filiação, e buscando legitimidade a todos os filhos, não importando para tanto a origem do nascimento, fazendo-se presente que haja apenas a ligação entre pais e filhos.

2.2 Modalidades de família

Ainda sobre a família e a sociedade conjugal Gonçalves (2020) afirma que se identificam na sociedade conjugal, estabelecida pelo casamento, três ordens de vínculos: o conjugal, existente entre os cônjuges; o de parentesco, que reúne os seus integrantes em torno de um tronco comum, descendendo uns dos outros ou não; e o de afinidade, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do outro. O direito de família regula exatamente as relações entre os seus diversos membros e as consequências que delas resultam para as pessoas e bens.

Porém asseverasse que são reconhecidas outras modalidades de família, tais como monoparental, ao qual apenas um dos pais compõe a família juntamente aos filhos, anaparental ao qual é formado a família a partir apenas dos filhos, a família eudemonista que se caracteriza pelo vínculo afetivo e pôr fim a família extensa, que se expande além do núcleo familiar, podendo compreender parentes próximos ao qual o infante convive e mantem vínculos afetivos.

Como lembra Rolf Madaleno (2018, p. 44), tocando em ponto nevrálgico que atinge frontalmente os mais conservadores, há evidente equívoco:

“Haveria evidente equívoco imaginar pudesse o texto constitucional restringir sua proteção estatal exclusivamente ao citado trio de entidades familiares (casamento, união estável e relação monoparental), olvidando-se de sua função maior, de dar abrigo ao sistema democrático e garantir a felicidade através da plena realização dos integrantes de qualquer arquétipo de ente familiar, lastreado na consecução do afeto, pois, como prescreve a Carta Política, a família como base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, art. 226) e um Estado Democrático de Direito tem como parte integrante de seu fundamento e existência a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inc. III), que sob forma alguma pode ser taxada, restringida ou discriminada e prova disso foi a consagração do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união homoafetiva como entidade familiar” .

Em virtude das modalidades de famílias torna-se visível que não haverá distinções, haja vista que para o direito de família há uma abrangência muito extensa no contexto citado, pois para a Constituição Federal de 1988 e como também para o próprio Código Civil de 2002, a família poderá ser constituída das mais variadas formas e admitindo uma interpretação mais ampla pelos doutrinadores e jurisprudências.

2.3 Garantias fundamentais inerentes aos pais e filhos

Aos pais são atribuídos certos deveres e direitos em relação aos filhos decorrentes do poder familiar, poder jurídico advindo do estado e imposto aos pais de acordo com Art. 227 da Constituição Federal e também amparado em redação do ECA, é dever da família assegurar o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, já em seu Art. 229 estipula o dever de assistir, criar e educar seus filhos.

Determina o art. 227, § 6.º, da CF/1988 que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Complementando, o art. 1.596 do CC tem a mesma redação, consagrando ambos os dispositivos o princípio da igualdade entre filhos. Tais preceitos legais regulamentam na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do art. 5.º, caput, da CF/1988, um dos princípios do Direito Civil-Constitucional.

Em relação aos filhos menores, o ordenamento jurídico criou essas obrigações de direito privado em prol do melhor interesse dos filhos, com base na posição de fragilidade em qual estes se encontram, incumbindo o cuidado dos filhos na infância e juventude, fornecendo apoio material e moral, e educando seus filhos.

De acordo com o que foi abordado, em virtude do conceito de família não existirá uma definição única tendo em vista que é muito amplo e permite diversas interpretações, além disso, enquadra-se diferentes modalidades não limitando-se apenas a aquele sentido de casamento em que apenas os filhos oriundos deste são considerados família, mas sim, todos os demais arranjos de família.

Portanto há a necessidade de proteção decorrente do poder familiar em relação aos filhos menores, que necessitam de real proteção estatal, para que sejam respeitados tanto quanto possível os seus direitos e o princípio do melhor interesse da criança, assim sofrendo menos restrições em seu convívio familiar, e fortalecendo o crescimento psicossocial da criança, que apesar de não poder usufruir da união familiar inicial, irá permanecer com o afeto e as obrigações concernentes a vida dela.

3 PODER FAMILIAR

O instituto do poder familiar, responsável pela atribuição dos direitos e deveres concernentes aos filhos menores, tem como origem no arcabouço jurídico brasileiro na forma de pátrio poder, previsto no Código Civil de 1916, sendo disposto em seu art. 379 que os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores.

Tal concepção se torna inadequada dado as mudanças do paradigma social, e com o advento do Código Civil de 2002 é admitido a expressão poder familiar no art. 1.630, já não mais discriminando e qualificando os filhos quanto a origem dos vínculos de filiação, também extirpando o conceito patriarcal do instituto familiar, transformando-o em direito-dever de ambos os pais.

            Como conceitua Adriana Caldas e Carlos Alberto (2018), o poder familiar se caracteriza por um conjunto de direitos e obrigações, que devem ser exercidos em plena igualdade por ambos os pais, quanto à pessoa e aos bens dos filhos menores, buscando sempre proporcionar o desenvolvimento de suas individualidades.

            Sendo importante ressaltar conforme explica Álvaro Villaça (2019) o poder familiar se caracteriza por ser de múnus público, sendo uma imposição estatal, portanto, indisponível, inalienável e indelegável, e também sendo imprescritível, podendo ser exercido a qualquer momento. Não podendo ser restringido voluntariamente pelos indivíduos, e devendo ser exercido em paridade de condições por ambos os pais.

            Porém nas hipóteses de impedimento legal ou ausência de um dos pais, durante o casamento ou união estável, a guarda será exercida exclusivamente por um dos pais, de acordo com o artigo 1.631 do Código Civil, admitindo-se também outras modalidades de arranjo familiar caso haja filhos. Ainda no mesmo dispositivo é previsto em seu parágrafo único que em caso de desacordo quanto ao exercício do poder familiar é garantido a qualquer um dos pais recorrer ao juiz para resolução da controvérsia.

            Ainda em seu artigo 1.633 caso não reconhecida, a filiação por parte do pai, o poder deverá ser exercido exclusivamente pela mãe, e caso a mãe não tenha capacidade de exercer ou não seja conhecida faz-se necessário a designação de tutor ao menor.

            Por fim é necessário ressaltar que apesar de ser necessário a proteção do poder familiar à família originária, é possível a suspensão ou extinção do mesmo, na última hipótese quando há a recolocação do menor em uma família substituta, tendo como base o artigo 166 do Estatuto da criança e do adolescente.

3.1 Direitos dos pais quanto à pessoa, aos bens dos filhos e decorrentes do poder familiar

          Quanto aos direitos e deveres decorrentes da autoridade parental, independente da situação conjugal, o Código Civil em seu Art. 1.634 reitera como deveres decorrentes da autoridade parental a criação que está vinculada as demandas básicas a sobrevivência dos filhos juntamente ao convívio familiar, não necessariamente com coabitação, à educação, à guarda nas modalidades compartilhada ou unilateral, além de decisões de relevância jurídica e o poder de reclamá-los de que de forma ilegal detenha-os, além de ser direito dos pais a exigência de  respeito e obediência dos filhos menores além da colaboração dos filhos com atividades  que respeitem sua idade e condições.

Sempre objetivando, com a prerrogativa de proteção dos interesses inerentes a sobrevivência do menor, o desenvolvimento físico, mental, social, a formação de sua personalidade e espiritualidade com liberdade plena e respeitando sua dignidade como indivíduo.

Podendo os pais que não cumprirem com as obrigações decorrentes da autoridade parental, incorrerem em tipos penais a exemplo o abandono material, previsto no artigo 244 do Código Penal, que também constitui causa de perda do poder familiar, segundo o artigo 1.638 do Código Civil, sendo importante relembrar que a suspensão do poder parental não exime o descumpridor de prover materialmente seus filhos, dado que esses encargos onerariam apenas o outro genitor.

            Já ao abordar a guarda como obrigação parental, é direito natural dos genitores, devendo ser exercida de forma unilateral ou compartilhada, mas, contudo, sendo compreendida como um ato de amor, de estar presente tanto quanto possível, e de manter uma interlocução aberta com os filhos acerca das demandas família e ao que possa proporcionar um desenvolvimento melhor ao filho como ser humano e como indivíduo.

Porém quando nenhum dos genitores for apto e capaz para usufruir deste direito, o juiz deferirá a sua guarda inicialmente a uma pessoa da família de qualquer dos cônjuges que seja responsável e tenha compatibilidade para tal medida, devendo-se observar a afinidade e afetividade com a criança para que haja uma boa convivência. A guarda admite revisão, com interesse no bem estar do menor, e para que não ocorra nenhum transtorno, como meio de evitar percalços e danos ao desenvolvimento dos filhos.

            Já quanto aos direitos e deveres aos bens dos filhos, é determinado que os pais serão os administradores legais dos bens dos filhos menores, podendo usufruir dos mesmos e de suas rendas, como compensação das despesas decorrentes da criação e educação dos filhos menores, e em caso de divergências quanto ao exercício dessa função, ambos os pais podem recorrer ao juiz para solução dos conflitos.

            Devendo-se atentar ao limite do dever de administração simples, não cabendo aos pais alienação dos bens dos filhos menores entre outras obrigações que limitam a fruição ou disposição de propriedade. Apenas sendo permitido realizar tais atos na hipótese de demonstração de necessidade ou interesse dos filhos, e os pais deveram obter autorização judicial para movimentações dessa natureza.

3.2 Princípio do melhor interesse da criança

            Com a eventual separação entre os pais, os filhos são considerados a parte mais vulnerável do núcleo familiar, sendo de suma importância que sejam amparados, e mesmo com o fim do relacionamento entendam que seus pais não são mais um casal, mas continuam sendo seus pais, cumprindo com todos os direitos pertinentes à criança e a boa convivência que o menor necessita. 

            Com isso em mente faz-se necessário a definição do modelo de guarda a ser adotado, e cabendo ao juiz a determinação entre guarda unilateral ou compartilhada, sendo importante salientar que o fator determinante na decisão é princípio do melhor interesse da criança.

Sobre esse princípio Camila Colucci (2015), explica:

 “A origem do melhor interesse da criança adveio do instituto inglês parens patriae que tinha por objetivo a proteção de pessoas incapazes e de seus bens. Com sua divisão entre proteção dos loucos e proteção infantil, esta última evoluiu para o princípio do best interest of child.”

            Sendo reconhecido explicitamente no Código Civil em seus artigos 1.583 e 1.584, e em diversas outras fontes de forma implícita como na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

            Este princípio consiste em realizar as decisões com a finalidade de visar o melhor interesse dos filhos menores, nas decisões concernentes aos pais, e principalmente na definição da guarda dos filhos, sempre buscando o melhor resultado ao filho e protegendo seus interesses, zelando pela boa formação moral, social com a preservação de seu convívio familiar e social.

3.3 A guarda unilateral e seus efeitos

A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, trouxe profundas alterações na redação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, regulamentando a guarda unilateral e a guarda compartilhada:

“Art.1.583 § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” (BRASIL,2002)

A guarda unilateral segundo Gonçalves (2020) se caracteriza por "um dos cônjuges, ou alguém que os substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de visitas" , cabendo ao genitor possuidor da guarda a responsabilidade de prover todas as demandas necessárias a  criação dos filhos, entre estas, as condições básicas materiais de alimentação, moradia, vestuário, saúde, educação, lazer, e as condições complementares nos aspectos culturais e de formação educacional e espiritual, dentro dos princípios morais vigentes.

É evidente que esse regime de guarda apresenta a privação de convivência continua com um dos genitores, porém estabelecendo uma obrigação de cuidado material e afetivo para o genitor que não possui a guarda a fim de evitar o abandono moral.         

Contudo faz se relevante o previsto no §5º do Art. 1.573 do Código Civil, reservando ao pai ou mãe que não possui a guarda a obrigação de supervisionar os interesses dos filhos, sendo que para tal, qualquer um dos genitores terá sempre a legitimidade para solicitar informações e/ou prestações de contas, quando vier a direta ou indiretamente afetar a saúde física e psicológica ou educação do menor.

Levando em conta de que não é pelo fato de que a guarda seja unilateral que as decisões concernentes aos filhos passam a ser exclusivas do detentor da guarda, pois decisões importantes quanto a educação, religião ou tratamentos médicos são decorrentes do poder familiar e não possui vínculo direto com o instituto da guarda.

A guarda unilateral, de acordo com o Art. 1.584 do Código Civil poderá ser decretada de oficio ou por requerimento do Ministério público e será decretada quando um dos genitores declarar em juízo que não deseja a guarda do filho.

Porém esse modelo de guarda é atualmente a modalidade mais recorrente de guarda, de acordo com IBGE – Estatísticas do registro civil. Rio de Janeiro. 2019. pg. 6 "Em 62,4% dos divórcios, a guarda foi concedida às mães e apenas 4,1% dos divórcios ficava com os pais.”, enquanto a guarda compartilhada passou de 7,5% para 26,8% desde a Lei 11. 698 que incentiva a guarda compartilhada.

Por fim é importante o juiz levar em consideração o melhor interesse da criança e adolescente, juntamente a outras garantias previstas no Art. 4º da Lei 8.069, como a dignidade, respeito, cultura, entre outros, a fim de encontrar a melhor opção de guarda ao caso concreto.

4. A GUARDA COMPARTILHADA

O artigo 1.583, inciso 1º, do Código Civil de 2002, com a redação dada pela Lei n.11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

 

4.1 Advento da guarda compartilhada no ordenamento jurídico         

Conforme Gonçalves (2017) à princípio a modalidade guarda compartilhada antes do seu reconhecimento pelo ordenamento jurídico brasileiro, já era abordada o seu conteúdo pelo Estatuto da Criança e Adolescente em seu artigo 1º referente a proteção da criança e do adolescente e também em seu artigo 4°, que traz a proteção como dever da família, da comunidade , da sociedade bem como do poder público defender dentre outros direitos inerentes aos menores, a  boa convivência familiar, visto que para o desenvolvimento psicossocial da criança necessita dessa convivência com os pais , a família , mesmo que os seus genitores não possuam mais o vínculo matrimonial, a criança tem o direito e os pais os deveres para com ela, inerentes a todos os aspectos da vida dela.

Com está modalidade de guarda os genitores puderam igualitariamente e em conjunto desfrutar de todos os direitos e deveres, além de não haver uma exclusividade entre os genitores, pois ambos são solidariamente responsáveis pelo menor, pela educação, saúde, sustento, lazer, benefícios esses que apenas dizem respeito a guarda compartilhada, nenhuma outra modalidade de guarda permite essa igualdade entre os genitores, sendo recomendável pois é a que menos afeta a vida do menor, e dos seus genitores.

As leis que propiciaram aos genitores essa responsabilidade conjunta foram as 11.698/2008 e lei n.13.058/2014, com isso ficou assegurado aos pais os direitos e deveres concernentes a autoridade parental, havendo portanto essa ideia que não haverá a necessidade de um dos genitores monitorar o outro, ou ter exclusividade no quesito convívio familiar, pois ambos passaram a ser iguais , sem a figura do genitor guardião, não sendo permitido na guarda compartilhada apenas um genitor ser detentor e responsável pelo menor, haja vista que ambos além de responsáveis também sofreram sanções quando não respeitarem essa igualdade ou descumprirem com o poder familiar relacionado a criança.

A guarda compartilhada é segundo Adriana Caldas e Carlos Alberto (2021), uma modalidade de guarda de cunho sociológico, em que ambos os genitores detêm a guarda legal da prole, participando conjuntamente dos detalhes de sua vida. Representa, outrossim, uma forma de manter preservada a essência do poder familiar, mesmo com a separação do casal.

4.2 A guarda compartilhada como uma modalidade de suprimir os efeitos da dissolução do casamento para o filho e a boa convivência familiar

A Guarda compartilhada poderá ser entendida como o instituto que determinará a pessoa responsável, sendo parente do menor ou um terceiro que vier a assumir a assistência material e imaterial, provendo assim as suas necessidades vitais. 

Nesta modalidade a criança terá o direito de conviver com ambos os genitores e assim desfrutar da proteção e afeto, além de proporcionar o desenvolvimento psíquico, físico e moral da criança, evitando-se transtornos e possíveis traumas e em conformidade com o direito a convivência familiar que é assegurada pela Constituição Federal, no artigo 227. Nesse contexto, a convivência do filho com o genitor, aquele que não detém a guarda, é direito fundamental, uma vez que tais encontros são necessários para a sua formação social, como forma de modular sua personalidade como assevera Gonçalves (2020).

É a modalidade mais preferível no nosso ordenamento brasileiro, trazendo-nos diversas vantagens, inicialmente quando nos referimos ao estado psicológico do menor, quando comparamos com as outras modalidades de guarda, ela se torna mais benéfica para o menor e seus genitores.

Neste tipo de guarda não há que se falar em exclusividade por apenas um dos genitores, e sim ambos compartilham dos mesmos direitos e deveres, tanto pai e mãe são corresponsáveis pela vida dos filhos menores. Trata-se dá busca pela pacificação de conflitos inerentes a guarda, bem como estimula a paternidade responsável.

Inicialmente antes da lei 11.698/2008, quem protegia o direito das crianças era o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art.4°, que diz: que é dever da sociedade em geral e do Poder Público assegurar com absoluta prioridade a convivência familiar necessária para o bom desenvolvimento da criança.

Com o advento da guarda compartilhada os genitores passam a ter direitos como também deveres como cuidar, educar, fornecer o essencial para o bem estar do menor em conjunto, respeitando as decisões de ambos e criando um bom convívio, além de disso, quando houver descumprimento desses direitos e deveres haverá punição cabível.

Importante salientar que o juiz na audiência de conciliação deverá informar para ambos os genitores a importância e o significado da guarda compartilhada. A guarda compartilhada será concebida sempre que os pais não estiverem mais juntos, havendo acordo ou não entre eles, portanto o juiz decidirá que está será a modalidade de guarda, bem como na situação em que um dos genitores reivindicarem a guarda do filho, se for comprovado que ambos possuem a mesma condição de tê-lo em sua companhia, o juiz determinará a guarda compartilhada e quando necessário encaminhará os pais a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. NÃO DECRETAÇÃO. POSSIBILIDADES. Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058/2014). Controvérsia: dizer em que hipóteses a guarda compartilhada poderá deixar de ser implementada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil. A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo "será" não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC). IV. A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada, quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial, no sentido da suspensão ou da perda do Poder Familiar. Recurso conhecido e provido.

(STJ - REsp: 1629994 RJ 2015/0223784-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 06/12/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2016)”

Como pode-se observar na jurisprudência acima citada, é importante salientar o caráter definitivo da fixação da guarda compartilhada quando não há um acordo entre as partes e ambos os genitores são aptos a exercer o poder familiar, não havendo um dos genitores declarado em juízo que não deseja a guarda do menor.

Porém ao invocar os princípios de proteção integral e da dignidade humana, é cabível a interpretação de que conforme a Constituição o Juiz não está cegamente adstrito a imposição do regime de Guarda compartilhada, quando for verificado um possível dano à esfera existencial dos filhos como assevera Pablo Gagliano e Rodolfo Filho (2021). devendo sempre respeitar o melhor interesse da criança e sua adequação no caso concreto.

Há vantagens na guarda compartilhada que são nítidas como a oportunidade de ambos desfrutarem de igual direito a convivência com o filho, e este é um ponto de grande relevância na vida do menor, que passa a sofrer em menor proporção o efeito do fim do afeto que unia os seus genitores, a criança se sentirá mais acolhida mesmo sabendo que seus pais não estão mais juntos, para a maior parte da doutrina, este modelo é que provoca menos impacto no desenvolvimento do menor e é de suma importância.

Com a Guarda compartilhada a diversas vantagens e uma delas com relação aos genitores é que não terá a escolha pelo filho de qual deles será o guardião, trazendo um conforto para ambos que irão através do instituto da guarda compartilhada ser responsáveis solidariamente pela vida do menor, bem como pelo convívio, havendo, portanto, uma igualdade entre ambos e contribuindo para a formação do menor.

Em reforço, o art. 3.º do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente determina que:

“A criança e ao adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”. (BRASIL,1990)

Ainda complementando o disposto na carta magna, o art. 4.º do ECA preconiza que:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. (BRASIL,1990)

No tocante a função da família deverá ser respeitada por todos os integrantes dela, porém a responsabilidade primordial é de ambos os genitores, pois são eles que deveram fornece todo o suporte e meios adequados para a boa convivência familiar do menor, sendo penalizados quando descumprirem com as obrigações relativas a guarda compartilhada e o melhor interesse da criança, de forma criminal e civil, podendo em casos graves resultar em destituição do poder familiar.

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como referido durante este estudo, a manutenção da convivência familiar é necessária ao desenvolvimento pleno do menor, fazendo-se necessário a determinação do modelo adequado de guarda quando há a separação dos pais, sendo a guarda compartilhada a modalidade dada como prioridade no ordenamento jurídico e provando-se mais adequada. De acordo com as razões apontadas.

Em um primeiro momento, há de se estabelecer que a família como instituto jurídico e sociológico, está em constante desenvolvimento e, portanto, com as mudanças de paradigma social é natural o surgimento de novas modalidades familiares, sendo reconhecida como base da sociedade e recebendo proteção especial do Estado, como disposto na Constituição Federal.

Como asseverado independente da modalidade de arranjo familiar, é inadmissível negar aos genitores seus direitos e deveres concernentes a autoridade parental. Devendo ambos os pais exercer suas prerrogativas em paridade de condições, visando proteger tanto a pessoa como o patrimônio de seus filhos.

 Portanto com a dissolução da sociedade conjugal, há de se contemplar ambos os genitores quanto aos seus direitos inerentes, sendo de suma importância a modalidade de guarda adotada no caso concreto, definida por um Juiz juntamente a uma equipe multidisciplinar, sempre visando o melhor interesse da criança e além de manter tanto o quanto possível o direito a convivência familiar e sua rotina.

Com as alterações provenientes da Lei 13.058/2014, é importante ressaltar que é possível haver a imposição da guarda compartilhada nos casos de discordância entre os pais quanto a definição da guarda, o que pode vir a se tornar uma medida nociva ao melhor interesse da criança.

Ademais quando aplicada a guarda unilateral, resigna-se um dos genitores ao direito de visitas, devendo possibilitar um amplo o acesso a criança além de manter um contato direto, não excluindo-se suas obrigações parentais e devendo supervisionar os filhos.

Como demonstrado neste artigo, a guarda compartilhada é a modalidade de guarda com mais benefícios para a boa convivência familiar do menor e satisfação dos melhores interesses da criança, pois os filhos não sofrerão com a ausência de um dos genitores mesmo com a separação do vínculo conjugal e os pais poderão desfrutar de todos os direitos e deveres referentes ao desenvolvimento psicossocial do menor, a guarda compartilhada além de trazer os benefícios mencionados, permite que o menor viva de forma harmoniosa com seus pais.

REFERÊNCIAS:

 

AZEVEDO, A. V. Curso de Direito Civil 6 - Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. E-book.

 

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 

 

 

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 jul. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art266>. Acesso em: 20 abr. 2021.

 

 

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002.

 

 

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial: 1629994 RJ 2015/0223784-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 06/12/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2016 Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, [2016]. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863270113/recurso-especial-resp-1629994-rj-2015-0223784-0/inteiro-teor-863270133?ref=juris-tabs>. Acesso em: 15 mar. 2021.

 

 

COLUCCI, Camila Fernanda Pinsinato. Princípio do melhor interesse da criança: Construção Teórica e aplicação prática no direito brasileiro. USP, São Paulo: 2015. Disponível em:https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-25022015-083746/publico/Camila _Fernanda_Pinsinato_Colucci_completa.pdf. p.226 Acesso em: 20 set. 2021

 

GAGLIANO, Pablo, FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil- Direito de Família- vol.6 - 11.  Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

 

 

GONCALVES, C. R. Direito Civil Brasileiro - Direito de Família vol.6 - 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. E-book

 

 

GONCALVES, C. R. Direito civil - Direito de Família coleção sinopses jurídicas vol.2 – 23. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 156.

 

 

IBGE – INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Estatísticas do registro civil. Rio de Janeiro: IBGE, 2019. Disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/index.php/biblioteca-catalogo?view=detalhes&id=7135. Acesso em: 15 mar, 2021.

 

 

MADALENO, Rolf. Direito de família - 8ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 44.

 

 

MALUF, A. C. D. R. F. D. .; MALUF, C. A. D.  Curso de Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. E-book.

 

 

MALUF, A. C. D. R. F. D; MALUF, C. A. D. Curso de Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Saraiva,2021. E-book.

 

 

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único -7. ed. rev.- atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense? São Paulo: MÉTODO, 2017.

 

 

VENOSA, Sílvio. Direito civil: família. – 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2017.