Marina Borges Augusto [1]

 

Resumo:

Há inúmeros estudiosos que atestam a repetição histórica da humanidade.

Tal fenômeno é facilmente perceptível pelas interações sociais, incluindo as relações familiares, bem como a própria forma para se constituir uma família.

O ordenamento jurídico brasileiro, no passado, rechaçava todo e qualquer tipo de família que não fosse balizada pelo matrimônio, instituto esse revestido de solenidades e formalidades.

A Constituição Federal de 1988 veio para ampliar o leque de proteção às entidades familiares e reforçar a figura da união estável, a qual já se fazia presente na sociedade, ainda que denominada pejorativamente de concubinato.

Porém, esse respiro de liberdade de escolha quanto à formação da família durou até 2017, quando houve a equiparação dos efeitos sucessórios da união estável ao casamento pelo STF.

Referida decisão apenas reflete o anseio social pela volta do casamento de fato.

 

Palavras- chave: Antiguidade. Repetição histórica. Família. Entidade familiar. Casamento. União estável. Casamento de fato.

 

 

Breve histórico

Muitos historiadores dizem que a história da humanidade é cíclica, que de tempos em tempos se repete.

Tal fenômeno pode ser facilmente visto nas relações familiares atuais, as quais remetem aos arranjos da Antiguidade.

A exemplo do mencionado, citem-se os relacionamentos poliafetivos, homoafetivos e o casamento de fato, o qual é o objeto do presente artigo.

Apesar de atualmente o casamento ser regado de formalidades, a sua essência, encontrada no direito natural, pode ser traduzida como convivência.

Na Roma Antiga, o casamento poderia ser celebrado com toda a pompa de costume da elite, com grandes festas; por meio religioso; ou, simplesmente, pela união dos envolvidos por um tempo determinado.

A convivência por um certo período conferia aos amantes a posse do estado de casado e, consequentemente, os direitos a ela inerentes.

Da mesma forma, a dissolução ocorreria após igual período de separação.

Alvaro Villaça Azevedo [2] já dizia que “no Direito romano, estavam presentes as formas antigas de casamento, assim o usus, baseado na posse dos cônjuges, previsto na Lei das XII Tábuas, de 450 a.C.; a confarreactio, em que se dava a entrega da mulher a seu marido, na porta da casa deste (deductio mulieris in domum mariti), e a coemptio, que implicava a compra simulada da mulher”.

Com a forte influência da religião traduzida no Direito Canônico, o casamento passou a ser revestido de formalismos.

No Brasil, o casamento deixou de ser um fato puramente social e passou a ser um fato jurídico a partir da promulgação do Decreto nº 181 de 24 de janeiro de 1890.

Por tal Decreto, o Estado deixou de considerar a existência e validade do casamento de fato e do casamento religioso, passando a adotar a figura do casamento civil.

O casamento civil, desde então, passou a ser revestido de formalidades, dentre elas a necessidade da presença de duas testemunhas e a celebração perante autoridade competente, sendo qualquer tipo de relação havida fora de tais padrões considerada como concubinato.

O casamento religioso, comumente praticado pelas famílias brasileiras, não possui efeitos de casamento civil de forma automática; cumpre dizer que se duas pessoas se casarem de forma religiosa, mas não lhe for atribuído efeitos civis, estarão, na verdade, contraindo uma união estável.

As exigências passaram a existir não só para a formação familiar, mas também para a sua dissolução.

Antes do advento, em 1977, da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977), os consortes poderiam apenas colocar um fim à sociedade conjugal por meio do desquite, remanescendo o vínculo matrimonial.

O desquite, precursor do instituto da separação, colocava um fim apenas aos deveres maritais e ao vínculo patrimonial, mediante separação de corpos e partilha de bens. Mas, a despeito da efetiva separação, os recém desquitados não poderiam adquirir sequer novas núpcias, culminando seus novos relacionamentos na informalidade.

O impacto das relações extramatrimoniais era tamanho que havia a distinção entre a filiação – existência dos filhos bastardos -, bem como a ausência de direitos familiares e sucessórios.

O Código Civil de 1916 era totalmente omisso quanto aos referidos arranjos e, da mesma forma, o Judiciário.

A questão patrimonial de divisão de bens era solucionada como se fosse no âmbito do direito empresarial, os envolvidos eram tidos como sócios de uma empresa e haveria a divisão do que fora adquirido na constância da união e na proporção da contribuição de cada um. O próprio Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula nº 380 ratificou a partilha de bens com base na sociedade de fato e no esforço comum.

No que tange ao dever alimentar à ex-parceira, os alimentos eram devidos à mulher como uma espécie de indenização pelos serviços domésticos prestados. Afinal, não havia relação familiar e tampouco dever alimentício pautado no dever de assistência mútua.

Note-se que, a despeito da evolução da sociedade, o conceito de família foi na contramão e o Estado passou a ter o controle sobre o caráter das relações, sobre a forma como as pessoas poderiam amar e ser felizes, estando as demais relações à margem da proteção jurídica.

O concubinato somente ganhou o status de entidade familiar – e a nomenclatura de união estável -  na Constituição Federal de 1988, pela qual houve a equiparação das famílias, sendo considerado o rol do artigo 226 meramente exemplificativo.

Posteriormente, foram promulgadas as Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96, cujos textos legislativos visavam a assegurar a existência de direitos familiares, sucessórios e de adoção.

Tais direitos foram ratificados pelo Código Civil de 2002 e, em que pese a previsão de um tempo mínimo de 5 (cinco) anos para a configuração de uma união estável, a lei a posteriori aboliu o respectivo prazo, passando a considerar como união estável a “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (artigo. 1.723 do Código Civil/2002.

Em outras palavras, a união estável prescindia de formalização, a lavratura de escritura pública era uma faculdade e a omissão de um contrato de convivência implicava na adoção automática do regime da comunhão parcial de bens.

Não obstante as conquistas quanto à desmarginalização das uniões estáveis, ainda permeava a necessidade de reconhecer as uniões entre as pessoas do mesmo sexo.

A sociedade sempre lidou com muito tabu com as questões que fugiam do padrão.

O “estar fora do padrão” sempre representou não só a exclusão social, mas também a omissão jurídica. O ordenamento jurídico, que deveria promover a segurança de direito de tais pessoas, acaba sendo conivente com o sistema e contribui para a invisibilidade.

Após inúmeras ações de reconhecimento de união estável homoafetiva, somente no ano de 2011 o Supremo Tribunal Federal reconheceu como família tais uniões e posteriormente, no mesmo ano, o direito marital dos homossexuais.

Vislumbra-se, portanto, que o Poder Judiciário, ao longo da história, providenciou a adequação legal à situação social do momento.

 

Conceitos e cenário atual

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o termo concubinato deixou de ser utilizado para as uniões estáveis de um modo geral e passou a se referir apenas às relações incestuosas e/ou adulterinas.

A despeito de muitos juristas ainda insistirem no uso do termo, é certo que a sua utilização possui um viés pejorativo.

A inserção da união estável no Código Civil de 2002 [3] se deu por meio dos artigos 1.723 e seguintes, merecendo especial destaque ao presente texto o artigo 1.790.

Importante mencionar que a união estável nunca foi considerada mais ou menos família que o casamento. Não há no ordenamento jurídico brasileiro um ranking familiar, onde o casamento ocupa o pódio do primeiro lugar e as demais famílias brigam pelas demais posições; uma família monoparental é tão família quanto uma formada através do casamento ou de uma união estável.

O rol previsto no artigo 226 da Carta Magna [4] é deveras exemplificativo, pois, do contrário estaria excluindo outras concepções de família, dentre elas as homoafetivas.

Carlos Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf [5] muito bem pontuam ao se reputarem quanto ao conceito de família: “O conceito de família tomou outra dimensão no mundo contemporâneo, estendendo-se além da família tradicional, oriunda do casamento, para outras modalidades, muitas vezes informais, tendo em vista o respeito à dignidade do ser humano, o momento histórico vigente, a evolução dos costumes, o diálogo internacional, a descoberta de novas técnicas científicas, a tentativa da derrubada de mitos e preconceitos”.

Em que pese a previsão constitucional [4] quanto à facilidade da conversão da união estável em casamento (art. 226, §3º, CF), é certo que tal conversão não é necessária e, mais, que se tratam de institutos diferentes. Afinal, não haveria que se falar em conversão se fossem duas coisas iguais.

Dito isso, é imperioso destacar as características pertinentes à união estável e previstas no Código Civil de 2002.

Por primeiro, a união estável é marcada pela ausência de formalidade. Basta a convivência pública, contínua, duradoura, com a intenção de constituir família, para que seja configurada a união estável em detrimento do namoro qualificado.

A formalização da união por meio de escritura pública é uma faculdade e podem as partes simplesmente optarem por não a realizar.

Assim como no casamento, o silêncio quanto à escolha de regime de bens acarreta na adoção da comunhão parcial. Mas, nada impede que os conviventes optem por qualquer outro regime, até mesmo o híbrido, mediante pacto de convivência.

Inobstante a ausência de grandes exigências formais para a existência e validade da união estável, outro ponto que a diferenciava do casamento era no tocante aos direitos sucessórios.

O tempo verbal está corretamente no passado, pois, em 2017, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694-MG, a Suprema Corte, sob a relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, consolidou o seu entendimento no sentido de declarar inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil de 2002, igualando-se, assim, os direitos sucessórios do companheiro supérstite aos do cônjuge sobrevivente.

Anteriormente, por tal dispositivo legal, o companheiro era concorrente com os descendentes – se a concorrência fosse com filhos comuns, teria direito a uma quota equivalente à que por lei fosse atribuída ao filho; se com descendentes só do falecido (a), caber-lhe-ia metade do que iria caber a cada um daqueles - mas, na ausência destes, sua parcela de concorrência seria de apenas um terço tanto em se tratando de ascendentes quanto de colaterais.

Em um primeiro olhar, parecia que a união estável se mostrava mais vantajosa que o casamento, por conferir ao convivente sobrevivente direito de meação e também direitos hereditários quando da concorrência com os descendentes.

Por outro lado, na ausência de descendentes e ascendentes, o companheiro não herdaria a totalidade da herança, ocorreria a divisão do acervo hereditário com os colaterais, uma vez que a figura do convivente supérstite não está inclusa na ordem da vocação hereditária prevista no artigo 1.829 do Código Civil.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal pautou a inconstitucionalidade do artigo 1.790 da lei civil na ausência de hierarquização entre as famílias e na patente desvantagem sucessória dos companheiros quando comparados aos cônjuges.

Dessa forma, sob o pretexto da observância dos princípios da igualdade e da vedação ao retrocesso social, houve a equiparação dos direitos sucessórios dos companheiros com os direitos dos cônjuges.

Em linhas gerais, o Supremo assentou que tudo possui efeito de casamento. Ou seja, retirou das pessoas a liberdade de formação de família conjugal por meio da união estável, uma vez que os seus efeitos práticos em vida e pós morte são iguais ao do casamento.

Note-se que, por oportuno, o julgamento pelo STF não possui um viés puramente jurídico, mas, também, social.

Socialmente analisando, a maioria das pessoas que vivem informalmente em uma união estável consideram-se casadas.

É comum ouvir entre as pessoas “ajuntadas” o tratamento de “meu marido”, “minha esposa”, e esses indivíduos realmente esperam o igual tratamento de um casamento, ainda que não tenham se submetido às formalidades necessárias para contrair as núpcias.

Atualmente, o que distingue um casamento de uma união estável, além do ato formal, é a alteração do estado civil. Frisando que nada impede o registro da união estável lavrada em cartório na certidão de registro civil dos conviventes.

Entretanto, como ficam os cidadãos que almejam a constituição familiar baseada na união estável e não no casamento?

Em suma, o Estado, ao equiparar ambos institutos jurídicos, acabou com a liberdade individual de não casar.

É certo que desde 1988 a união estável era equiparada ao casamento como entidade familiar, mas não como instituto jurídico. Até mesmo porque, se assim o fosse, não existiria a necessidade de nomenclaturas, leis e tratamentos diferentes.

Porém, agora, na prática, tanto faz se os sujeitos irão adotar a via conjugal do matrimônio ou da união estável, haja vista os efeitos em vida e após a morte serem os mesmos.

O Estado simplesmente anulou a essência da união estável.

Tanto é verdade, que as uniões paralelas somente são vedadas quando analisadas sob o prisma do casamento.

O casamento que implica no dever de fidelidade, sendo bigamia o crime de contrair núpcias com mais de uma pessoa, nada falando a lei penal quanto à existência de múltiplas uniões estáveis.

Porém, para Giselda Hironaka [6] as famílias simultâneas e paralelas possuem total amparo e proteção, ainda que divergentes os entendimentos jurisprudenciais:

“Assim consideradas as entidades familiares, simples seria a conclusão acerca da licitude da simultaneidade conjugal, situação em que concorreriam, em igualdade de condições, ambos os núcleos, relativamente a direitos e deveres daí derivados. Mas a verdade é que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, têm se dividido quanto a considerar lícita ou ilícita esta simultaneidade de relacionamentos familiais. Pessoalmente considero a possibilidade de se concluir pela licitude da simultaneidade dos relacionamentos, com consequências jurídicas e protetivas, em muitos dos casos”.

Além disso, o artigo 1.521 do Código Civil, o qual dispõe sobre os impedimentos maritais, deveria ser aplicado puramente ao casamento, não às uniões estáveis.

Maria Berenice Dias [7] disciplina quanto ao princípio da monogamia no sentido de que este não deveria ser considerado como princípio, pois negaria direitos aos parceiros em modelos familiares mais complexos:

“A corrente mais conservadora invocando o princípio monogâmico - que princípio não é - e os deveres de lealdade e fidelidade, nega a possibilidade de concessão de qualquer direito a nenhum dos parceiros. A legislação tem-se mostrado incapaz de acompanhar a evolução, a velocidade e a complexidade dos demais modelos de núcleos familiares”.

Perceba que o texto constitucional não estabelece hierarquia entre casamentos e uniões estáveis, mas o Judiciário insiste em “igualar” tais fenômenos jurídicos, tendo como base o matrimônio. Concluindo-se que as pessoas não mais possuem liberdade para escolher se vão se casar ou simplesmente constituir união estável, já que ambas relações desembocarão nos mesmos efeitos.

A sociedade e o próprio Estado ao tratarem a união estável como casamento, na verdade, trazem à tona a figura do “casamento de fato” comumente presente na Antiguidade, que nada mais era que um vínculo matrimonial formado pela convivência, deixando de lado as formalidades atualmente exigidas para tanto.

 

Conclusão

Por muitos anos, ao longo da história do Brasil, a única família que era efetivamente protegida pelo Estado era a constituída pelo casamento.

Todos os laços extraconjugais eram marginalizados e punidos com o não reconhecimento de direitos familiares e sucessórios.

A Constituição Federal de 1988 veio e assentou a proteção tão esperada, e tão necessária, às demais entidades familiares, incluídas as formadas pelas uniões estáveis e as monoparentais.

Pela nova dicção do texto constitucional, não existia uma hierarquização entre as famílias, mas, tão somente, diferenças entre as suas composições, devendo o Estado proteger a todas.

Conforme as mudanças sociais foram ocorrendo, verificou-se a necessidade da intervenção do Poder Judiciário, uma vez que a lei não mais conferia a ampla proteção esperada, vide o caso das uniões homoafetivas.

Além disso, muitas pessoas optam por constituir união estável em detrimento de se casar, haja vista a informalidade do ato. Muitos casais preferem “se ajuntar” (sem escritura pública) para constituir família do que efetivamente se casar, seja pelo custo da formalização, seja pela facilidade da união estável em si.

Ocorre que, a despeito da lei civil regular os direitos próprios da união estável, uma parcela da população passou a conviver como se casados fossem sem que, contudo, houvesse a respectiva formalização.

Diante disso, em 2017, a Suprema Corte resolveu declarar inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, o qual tratava com diferença os direitos sucessórios dos companheiros quando comparados aos dos cônjuges.

Após tal modulação, ficou evidente o cerceamento do direito de escolha quanto a se casar ou não pelo Estado. Afinal, ainda que o casal optasse por viver em uma união estável, os efeitos seriam os mesmos que os atribuídos a um casamento, tanto em vida quanto após a morte.

Denota-se, pois, que a figura do “casamento de fato” gradativamente voltou à sociedade, uma vez que inúmeros casais passaram a conviver como se casados fossem sob o a égide da união estável.

Referida reflexão ganhou maior relevância com a decisão modular do STF proferida em 2017 no Recurso Extraordinário nº 878.694-MG, ao passo que restava mais evidente a ausência de distinção prática entre casamento e união estável.

A problemática de se tratar duas coisas diferentes como sendo iguais é que passa à população a ideia de ausência de livre-arbítrio quanto à escolha da constituição familiar.

E, mais do que isso, poda outros tipos familiares que poderiam se ramificar a partir delas, dentre elas as famílias paralelas.

Quando se julga a união estável sob os mesmos parâmetros do casamento, a possibilidade de famílias paralelas se torna mais remota, já que se pressupõe o dever de fidelidade, a existência de impedimento previsto no artigo 1.521 do Código Civil e, até mesmo, o crime de bigamia (o qual refere-se exclusivamente ao casamento, ou, ao menos, deveria assim ser).

Outrossim, é necessário pontuar que há pessoas que, conscientemente, acabam optando por viver uma união estável em vez de se casar e estão dispostas a abraçar um regime diferenciado. Motivo pelo qual buscam formalizar a relação pela via da escritura pública.

Nesse sentido, não podem tais pessoas serem penalizadas com os efeitos de uma união que não escolheram, a saber: o casamento.

É inconteste que uma parcela significativa da sociedade vive em regime marital, sem a escrituração, e em tais casos devam ser aplicados os efeitos de uma relação marital, tendo em vista se tratar de casamento de fato.

Porém, o Estado precisa acompanhar a evolução da sociedade no sentido de permitir as diferentes configurações familiares, sem que todas acabem desembocando na figura do casamento.

A volta do casamento de fato retrata uma realidade advinda da supressão dos efeitos da união estável pelo Judiciário.

Conclui-se, por conseguinte, que para viver como se casados fossem não é mais necessário se valer de todas as exigências formais características do ato solene denominado casamento, basta que os indivíduos estabeleçam uma convivência pública, contínua, duradoura e com o escopo de se constituir família.

Em contrapartida, permanece a indagação quanto à possibilidade de se constituir uma vida conjugal que não seja por meio do matrimônio.

Uma possível solução seria a de conferir aos conviventes que optaram pela formalização da união estável por escritura pública todos os direitos a ela inerentes, dentre eles a diferenciação sucessória.

Ao passo que aos que escolheram não formalizar, seriam atribuídos os efeitos matrimoniais, como assim já é feito.

Não importa se constituída pela via do casamento ou da união estável, a família sempre será tida como sendo família. Mas, o cancelamento de um tipo de família pelo Estado, acaba por revelar a sua preferência; e isso pode ser muito perigoso, por representar um retrocesso social, além de exclusão de determinados grupos sociais.

Pelo direito de todos escolherem a sua forma de amar. Que o afeto e o amor continuem a ditar as leis familiaristas.

 

Referências bibliográficas:

[1] Advogada sócia do escritório Borges, Oliveira, Ribeiro Sociedade de Advogados. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em direito das famílias e sucessões pela Escola Paulista de Direito.

 

[2] AZEVEDO, Álvaro Villaça. A evolução do casamento até o presente. Revista Síntese Direito de Família. São Paulo. v.15. n.86. p.86-98. out./nov. 2014;

 

[3] ________Lei nº 10.406, de 10de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 13 de agosto de 2021.

 

[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 10 de agosto de 2021;

 

[5] MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. A família na pós-modernidade: aspectos civis e bioéticos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo. v.108. p.221- 42. jan./dez. 2013;

 

[6] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famílias paralelas. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo. v.108. p.199-219. jan./dez. 2013;

 

[7]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016;