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O tipo penal bigamia e os impactos para a poliafetividade
Adrielly Letícia Silva Oliveira[1]
Stella Curiati Mimessi[2]
Resumo: O presente trabalho possui o intuito de refletir as repercussões jurídicas que o crime de bigamia ocasiona nas uniões poliafetivas. Assim, serão analisados os conceitos da bigamia e da poliafetividade, bem como o entendimento jurisprudencial e legislativo acerca do assunto. Por fim, estudaremos os fatos que deram ensejo à instauração do Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, julgado procedente para proibir os Cartórios de lavrarem Escritura Pública Declaratória de União Poliafetiva, bem como dos Projetos de Lei que discutem o mesmo objeto.
Palavras-chave: Bigamia. Poliafetividade. Escritura Pública. Ordenamento Jurídico.
Abstract: The present study intends to reflect the legal repercussions that bigamy crime causes in polyaffective unions. Thus, the concepts of bigamy and polyaffectivity, as well as the jurisprudential and legislative understanding on the subject, will be analyzed. Finally, we will study the facts that gave rise to the establishment of the Request for Measures nº 0001459-08.2016.2.00.0000, judged as justified to prohibit the Notaries from writing Declaratory Public Deed of Polyaffective Union, as well as the Bills that discuss the same object.
Keywords: Bigamy. Polyaffectivity. Declaratory Public Deed. Legal Order.
Sumário: 1. Introdução. 2. A bigamia enquanto tipo penal. 3. A poliafetividade. 4. Os impactos do tipo penal bigamia diante das uniões poliafetivas. 5. Análise casuística. 6. Conclusão. 7. Referências.
1. Introdução
A família é considerada base da sociedade e, portanto, possui proteção especial do Estado, consoante disposto pelo Artigo 226 da Constituição Federal. Nesse diapasão, surgem diversos regramentos, em âmbito cível e penal, para reger a família.
Um exemplo disso é o crime de bigamia, que busca criminalizar a constituição de duas ou mais relações familiares.
O Artigo 235 do Código Penal traz a definição do crime de bigamia, sendo a seguinte disposição:
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
No entanto, atualmente, possuímos diversas formas de constituições familiares. Não é incomum vermos indivíduos que optam pela poligamia como forma de constituir relações familiares.
Deste modo, estamos diante de um impasse: incorre a união poliafetiva no crime de bigamia? Não há, ainda, um entendimento consolidado e firmado entre doutrina, jurisprudência e legislação, de forma que o tema ainda causa um grande impasse e grande discussão no Judiciário brasileiro.
A metodologia deste artigo elege a linha jurídico-dogmática, que entende o direito como autossuficiente e trabalha com os elementos da área jurídica.
Ainda, utiliza-se da linha jurídico-sociológica, como forma de compreender o fenômeno jurídico dentro do contexto social. Assim, preocupa-se com relações do direito dentro de um contexto social, uma vez que as relações familiares são a base da sociedade, no entanto, muitas podem tornar-se criminalizadas, a depender do entendimento jurisprudencial sobre o que é possível ou não.
Por fim, informa-se que, para os fins do presente artigo, utilizam-se as expressões “poliamor”, “poligamia”, “poliamorosa” e “poliafetividade” como sinônimas.
2. A bigamia enquanto tipo penal
A família é considerada um dos pilares do Estado Democrático de Direito e sua proteção resta disciplinada pela Carta Magna de 1988. Sua proteção vem disposta no Artigo 226, caput, da Constituição Federal, que informa que:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Segundo a literalidade do Código Civil, o casamento é a união entre homem e mulher (a união homoafetiva possui reconhecimento jurídico no Brasil, conforme entendimento jurisprudencial), com o intuito de estabelecer comunhão plena de vida.
Clóvis Beviláqua define casamento como:
Contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole de ambos nascer”, tal visão tem a concepção contratualista e a de enfatizar a tradicional e a estreita comunhão de vida e de interesses, realçando o mais importante dos deveres, que é o relacionado a prole. Tal conceito se encontra na era moderna.
O §3º, do Artigo 1516 do Código Civil, informa que será nulo o casamento caso um dos cônjuges tenha contraído outro casamento anteriormente. É o disposto:
§3o: Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.
Deste modo, como forma de proteger a família, o fato de que as sociedades ocidentais, geralmente, possuem relacionamentos monogâmicos, e como forma de reforçar a proibição do Código Civil em contrair dois casamentos, o Código Penal criminalizou o casamento com mais de uma pessoa, surgindo, assim, o tipo penal definido como bigamia.
Insta salientar que, de acordo com estudos realizados por George P. Murdock, de 849 sociedades, 708 autorizam a poligamia (ou seja, 83,5% das sociedades). Em contraponto, apenas 137 sociedades (ou seja, 16%), proíbem a poligamia, sendo monogâmicas por lei. Entretanto, até mesmo nas sociedades poligâmicas, há quem opte pela monogamia para sua constituição familiar (PEREIRA, 2021).
Deste modo, podemos auferir que o fato de a poligamia ser permitida por Lei, não significa que todos os indivíduos da sociedade serão poligâmicos, mas que apenas possuirão o direito de serem, se assim quiserem.
Segundo o dicionário Michaelis, bigamia é:
O estado em que, ainda presa ao vínculo conjugal anterior, uma pessoa realiza um novo casamento.
O Artigo 235 do Código Penal traz a definição do crime de bigamia, sendo a seguinte disposição:
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
O bem tutelado nesse crime é o interesse do Estado em proteger a relação monogâmica. Deste modo, busca-se tutelar a organização da família, vez que o princípio monogâmico é o regente das relações conjugais.
Temos, ainda, enquanto sujeito ativo deste crime, o cônjuge que, sendo casado, contrai novo matrimônio. Enquanto sujeito passivo, temos o Estado e a família e, secundariamente, o cônjuge do primeiro casamento e o do segundo casamento, desde que esteja de boa-fé, ou seja, sem saber que o sujeito ativo possui outra constituição familiar válida. (BITTENCOURT, 2020. Pág. 226)
Não se admite modalidade culposa do crime, vez que é necessário o dolo, caracterizado pela consciente vontade em contrair novo matrimônio já sendo casado. A pena deste crime é de reclusão, de dois a seis anos, o que denota a proteção que o Estado dá para a família, visto que tal crime é punido com reclusão e não detenção.
3. A poliafetividade
A relação poliafetiva pode ser definida como “aquela entre mais de duas pessoas, mediante a troca recíproca de afeto (...)” (VEIGA, 2018. Pág. 33). Dessa forma, não constitui requisito para a configuração desta relação a necessidade de estipular quantidade de pessoas de mesmo gênero, ou gêneros distintos, daqueles que se relacionam, ou, ainda, a forma em que pactuam, entre si, o modo de se relacionarem.
Nesse sentido, o Ministro João Otávio de Noronha, Corregedor Nacional de Justiça, em seu voto nos autos do Pedido de Providência nº 0001459-08.2016.2.00.0000, apresenta algumas das diferentes formas de constituição de relacionamento poliafetivo, tais como:
“(...) a ‘relação em grupo’, quando todos os membros relacionam-se entre si; há uma ‘rede de relacionamentos interconectados’, quando cada um dos membros tem relacionamentos ‘poliamorosos’ distintos dos parceiros; existem ‘relações em ‘T’, quando três pessoas namoram, mas duas têm relação mais sólida, por exemplo, um casal que namora uma terceira pessoa; e há relações em que um dos parceiros é adepto do ‘poliamor’ e o outro opta pela monogamia”. (NORONHA, 2018. p. 8).
Em que pese a discussão jurídica somente ter sido efetivamente acesa com a lavratura, pelo Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos da Comarca de Tupã (SP), de Escritura Pública Declaratória de União Poliafetiva em 2012, é certo que, historicamente, documentos escritos pelos portugueses indicam que as uniões poliafetivas eram normalizadas entre os povos indígenas, tendo sido reprimidas pelos jesuítas após a sua vinda ao Brasil, em 1549.
Apesar das dificuldades, foi obra missionária, especialmente da Companhia de Jesus, cuidar do policiamento dos costumes da sociedade colonial em formação, interferindo na vida social, familiar e sexual de colonos e de indígenas. Em relação aos índios, a intervenção teve início com a chegada dos primeiros jesuítas, em 1549, por meio da crescente imposição da monogamia e do casamento cristão entre eles. (MOREIRA, 2018, p. 33)
Dessa forma, segundo Vania Maria Losada Moreira (2018), “a poligamia impedia a conversão e o batismo dos adultos, comprometendo seriamente o sucesso da obra missionária” (Pág. 33), o que tornou o combate à poligamia verdadeiro propósito para alcançar o sucesso na evangelização.
Assim, depreende-se que as relações poliafetivas permeiam a sociedade brasileira há ao menos seis séculos. O termo “poliamor”, entretanto, somente surgiu em maio de 1990 com a publicação do artigo “Um Buquê de Amantes”, por Morning Glory Zell-Ravenheart, conforme relatado por Anna Hopkins (2017).
Posteriormente, segundo relata Alan M. (2007), em 14 de setembro de 2006, o termo “poliamor” foi finalmente inserido no Dicionário de Oxford. No entanto, a repressão social desta forma de constituição de família impactou o ordenamento jurídico de tal maneira que, acompanhando as Constituições anteriores, a Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 226, § 3º, estabeleceu que a união estável é aquela constituída entre um homem e uma mulher, mantendo como pressuposto um núcleo familiar composto por somente duas pessoas.
Seguindo a mesma premissa, o Código Civil de 2002 estabelece, em seu Artigo 1.723, que a união estável é reconhecida como aquela concebida “entre o homem e a mulher.” (BRASIL, 2002).
Nesse sentido, verifica-se que o ordenamento jurídico, em que pese reconheça expressamente outras formas de constituição de família, tais como a família monoparental[3], estipula a monogamia como elemento estrutural das formas de constituição de família. É o que se conclui do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. RELAÇÃO CONCOMITANTE. DEVER DE FIDELIDADE. INTENÇÃO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. AUSÊNCIA. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 1º e 2º da Lei 9.278/96.
(...) 2. Discussão relativa ao reconhecimento de união estável quando não observado o dever de fidelidade pelo de cujus, que mantinha outro relacionamento estável com terceira.
3. Embora não seja expressamente referida na legislação pertinente, como requisito para configuração da união estável, a fidelidade está ínsita ao próprio dever de respeito e lealdade entre os companheiros.
(...) 5. Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade - que integra o conceito de lealdade e respeito mútuo - para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade.
6. Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.
(...) 8. Recurso especial desprovido. (Resp n. 1348.458/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Dje de 25/6/2014)
Ademais, discute-se se o rol estabelecido pelo § 3º do Artigo 226, da Constituição Federal, é taxativo ou exemplificativo. Ou seja, questionava-se se somente um homem e uma mulher – no singular, abrangendo somente casais heterossexuais – mereciam a proteção especial do Estado a que se refere o Artigo 226, caput, da Carta Magna.
Em 2011, nos autos da ADI 4277 e da ADPF 132, o Supremo Tribunal Federal reconheceu juridicamente a união estável homoafetiva, encerrando, ainda que sem lei que expressamente reconheça a validade da união entre dois homens ou duas mulheres, a discussão sobre o rol estipulado no § 3º do Artigo 226, da Constituição Federal. Um dos fundamentos para o reconhecimento das famílias homoafetivas decorreram do afeto como princípio fundamental do Direito das Famílias e pressuposto subjetivo de constituição de uma família.
O que faz uma família é, sobretudo, o amor – não a mera afeição entre os indivíduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relações de afeto, assistência e suporte recíprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma família é a comunhão, a existência de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma família é a identidade, a certeza de seus integrantes quanto à existência de um vínculo inquebrantável que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses três requisitos, tem-se uma família, incidindo, com isso, a respectiva proteção constitucional (FUX, 2011, p. 64)
Nesse sentido, conforme defende Maria Berenice Dias (2017), o afeto é princípio norteador do Direito das Famílias. E, por este motivo, há juristas, como Paulo Iotti (2017) e Rodrigo da Cunha Pereira (2021), que defendem que, sendo a relação poliafetiva permeada pelo afeto, também merecerá proteção constitucional.
No entanto, em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha juridicamente validado a união homoafetiva com base no afeto, o fez mantendo a monogamia como elemento estrutural, como demonstra o julgado proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 1045273.
4. Os impactos do tipo penal bigamia diante das uniões poliafetivas
Conforme estudado anteriormente, a bigamia, no Brasil, é considerada crime. No entanto, existem diversos tipos de constituições familiares, o que acaba por esbarrar no tipo penal bigamia e ocasionando diversos tipos de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários diversos.
Há quem entenda que a poligamia se difere da bigamia e, portanto, não seria crime. Há quem entenda, contudo, que os dois conceitos caminham juntos e, portanto, não seria viável legalmente relações poligâmicas.
Flávio Augusto Monteiro de Barros (2006), entende que tais conceitos caminham juntos. É o lecionado por ele:
(...) Na interpretação extensiva, o fato está implicitamente previsto no texto da lei. É admissível o seu emprego até mesmo nas normas penais incriminadoras. Aplicam-se, para justificar a interpretação extensiva, os argumentos da lógica dedutiva: (...) c) argumento a minori ad maius o que é proibido para o menos é proibido para o mais (ex.: se é crime a bigamia, com maior razão há de incriminar-se a poligamia) (p. 36)
Todavia, há quem defenda que bigamia não se confunde com a poligamia. Para o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, em seu voto proferido nos autos do Pedido de Providência nº 0001459-08.2016.2.00.0000, que tramitou perante o Conselho Nacional de Justiça, em que se discutiu a permissibilidade da lavratura, pelos tabeliões, de escritura pública declaratória de união poliafetiva.
Bigamia é crime. O Código Penal no art. 235 tipifica com pena de reclusão aquele que contrair, sendo casado, novo casamento. A união poliafetiva não significa dizer que exista celebração de dois ou mais casamentos, o que existe é uma união, por opção, das pessoas que nela se inserem. (...) A poligamia pressupõe, portanto, o estado de casado, ao mesmo tempo, com diversos cônjuges, o que não é, definitivamente, o fundamento da união poliafetiva. Tal distinção se impõe porque não há nessas uniões qualquer proibição legal. (VEIGA, 2018, p. 43)
Nesse diapasão, em 21 de dezembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1045273, considerou ilegítima a existência paralela de duas uniões estáveis, ou de um casamento e uma união estável, inclusive para efeitos previdenciários, sob a premissa de que a sua validade implicaria a caracterização de bigamia.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 529. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE COMPANHEIRA E COMPANHEIRO, DE UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A questão constitucional em jogo neste precedente com repercussão geral reconhecida é a possibilidade de reconhecimento, pelo Estado, da coexistência de duas uniões estáveis paralelas, e o consequente rateio da pensão por morte entre os companheiros sobreviventes - independentemente de serem relações hétero ou homoafetivas.
2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem precedentes no sentido da impossibilidade de reconhecimento de união estável, em que um dos conviventes estivesse paralelamente envolvido em casamento ainda válido, sendo tal relação enquadrada no art. 1.727 do Código Civil, que se reporta à figura da relação concubinária (as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato).
3. É vedado o reconhecimento de uma segunda união estável, independentemente de ser hétero ou homoafetiva, quando demonstrada a existência de uma primeira união estável, juridicamente reconhecida. Em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do Código Civil).
4. A existência de uma declaração judicial de existência de união estável é, por si só, óbice ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período, uma vez que o artigo 226, § 3º, da Constituição se esteia no princípio de exclusividade ou de monogamia, como requisito para o reconhecimento jurídico desse tipo de relação afetiva inserta no mosaico familiar atual, independentemente de se tratar de relacionamentos hétero ou homoafetivos.
5. Tese para fins de repercussão geral: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”.
6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 1045273, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021) (g.n.)
Deste modo, podemos auferir que o tema ainda é motivo de discussão e que não há um entendimento jurisprudencial e doutrinário consolidado acerca do tema. Uns, entendem que poligamia e bigamia caminham juntos e, portanto, ambos são crime. Outros entendem que uma coisa em nada se coliga com a outra, e, portanto, relações poligâmicas não devem ser consideradas crimes de bigamia.
No entanto, é urgente que a jurisprudência, a doutrina e a legislação definam se relações poligâmicas são consideradas crimes ou não, visto que a sociedade está se modificando e tais situações tornam-se, cada vez mais, existentes.
5. Análise casuística
Em 2012, um homem e duas mulheres, almejando ao reconhecimento jurídico de sua relação, procederam ao Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos da Comarca de Tupã (SP). Relatado o objetivo ao tabelião, este lavrou a Escritura Pública Declaratória de União Poliafetiva.
Posteriormente, conforme relata a Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), em seu requerimento que deu ensejo ao Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, a mesma situação ocorreu no 3º Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos de São Vicente (SP) e, em seguida, no 15º Tabelionato de Notas do Rio de Janeiro.
Diante da escritura pública de Tupã noticiada, diversos casais poliafetivos procuraram os referidos Cartórios a fim de pleitearem a lavratura da mencionada Escritura Pública. Conforme relata o Ministro João Otávio de Noronha (2018), no mencionado Pedido de Providências, “a atual tabeliã do 3º Tabelião de Notas de São Vicente, que também foi tabeliã do Cartório de Notas de Tupã, afirmou ter celebrado pelo menos oito escrituras dessa modalidade de “união estável” (Pág. 4).
As notícias se espalharam pelo Brasil e deram ensejo à suscitação, pela Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), do Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, que tramitou perante o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Em 29 de junho de 2018, os ministros do CNJ julgaram, por maioria de votos, procedente o pedido, para “determinar às corregedorias estaduais que proíbam a lavratura de escrituras públicas declaratórias de ‘união poliafetiva’ e comuniquem esta decisão aos serviços notariais sob sua jurisdição”.
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. UNIÃO ESTÁVEL POLIAFETIVA. ENTIDADE FAMILIAR. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FAMÍLIA. CATEGORIA SOCIOCULTURAL. IMATURIDADE SOCIAL DA UNIÃO POLIAFETIVA COMO FAMÍLIA. DECLARAÇÃO DE VONTADE. INAPTIDÃO PARA CRIAR ENTE SOCIAL. MONOGAMIA. ELEMENTO ESTRUTURAL DA SOCIEDADE. ESCRITURA PÚBLICA DECLARATÓRIA DE UNIÃO POLIAFETIVA. LAVRATURA. VEDAÇÃO.
1. A Constituição Federal de 1988 assegura à família a especial proteção do Estado, abarcando suas diferentes formas e arranjos e respeitando a diversidade das constituições familiares, sem hierarquizá-las.
2. A família é um fenômeno social e cultural com aspectos antropológico, social e jurídico que refletem a sociedade de seu tempo e lugar. As formas de união afetiva conjugal – tanto as “matrimonializadas” quanto as “não matrimonializadas” – são produto social e cultural, pois são reconhecidas como instituição familiar de acordo com as regras e costumes da sociedade em que estiverem inseridas.
3. A alteração jurídico-social começa no mundo dos fatos e é incorporada pelo direito de forma gradual, uma vez que a mudança cultural surge primeiro e a alteração legislativa vem depois, regulando os direitos advindos das novas conformações sociais sobrevindas dos costumes.
4. A relação “poliamorosa” configura-se pelo relacionamento múltiplo e simultâneo de três ou mais pessoas e é tema praticamente ausente da vida social, pouco debatido na comunidade jurídica e com dificuldades de definição clara em razão do grande número de experiências possíveis para os relacionamentos.
5. Apesar da ausência de sistematização dos conceitos, a “união poliafetiva” – descrita nas escrituras públicas como “modelo de união afetiva múltipla, conjunta e simultânea” – parece ser uma espécie do gênero “poliamor”.
6. Os grupos familiares reconhecidos no Brasil são aqueles incorporados aos costumes e à vivência do brasileiro e a aceitação social do “poliafeto” importa para o tratamento jurídico da pretensa família “poliafetiva”.
7. A diversidade de experiências e a falta de amadurecimento do debate inabilita o “poliafeto” como instituidor de entidade familiar no atual estágio da sociedade e da compreensão jurisprudencial. Uniões formadas por mais de dois cônjuges sofrem forte repulsa social e os poucos casos existentes no país não refletem a posição da sociedade acerca do tema; consequentemente, a situação não representa alteração social hábil a modificar o mundo jurídico.
8. A sociedade brasileira não incorporou a “união poliafetiva” como forma de constituição de família, o que dificulta a concessão de status tão importante a essa modalidade de relacionamento, que ainda carece de maturação. Situações pontuais e casuísticas que ainda não foram submetidas ao necessário amadurecimento no seio da sociedade não possuem aptidão para ser reconhecidas como entidade familiar.
9. Futuramente, caso haja o amadurecimento da “união poliafetiva” como entidade familiar na sociedade brasileira, a matéria pode ser disciplinada por lei destinada a tratar das suas especificidades, pois a) as regras que regulam relacionamentos monogâmicos não são hábeis a regular a vida amorosa “poliafetiva”, que é mais complexa e sujeita a conflitos em razão da maior quantidade de vínculos; e b) existem consequências jurídicas que envolvem terceiros alheios à convivência, transcendendo o subjetivismo amoroso e a vontade dos envolvidos.
10. A escritura pública declaratória é o instrumento pelo qual o tabelião dá contorno jurídico à manifestação da vontade do declarante, cujo conteúdo deve ser lícito, uma vez que situações contrárias à lei não podem ser objeto desse ato notarial.
11. A sociedade brasileira tem a monogamia como elemento estrutural e os tribunais repelem relacionamentos que apresentam paralelismo afetivo, o que limita a autonomia da vontade das partes e veda a lavratura de escritura pública que tenha por objeto a união “poliafetiva”.
12. O fato de os declarantes afirmarem seu comprometimento uns com os outros perante o tabelião não faz surgir nova modalidade familiar e a posse da escritura pública não gera efeitos de Direito de Família para os envolvidos.
13. Pedido de providências julgado procedente. (CNJ – PP – Pedido de providências – Corregedoria – 0001459-08.2016.8.26.0000 – Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA – 48ª Sessão Extraordinária – julgado em 26/06/2018)
Com a tramitação do referido Pedido de Providências, nasceram quatro projetos de lei, todos visando à proibição do reconhecimento da “união poliafetiva”: o Projeto de Lei nº 4302/16, 10312/2018, 10809/2018 e 309/2021, tendo este último sido apresentado para alterar o Código Civil e impedir a caracterização de novo vínculo de união estável no mesmo período, ressalvada a hipótese do Artigo 1.723, § 1º, do Código Civil[4].
Todos os referidos Projetos de Lei posteriores a 2016 tramitam na Câmara dos Deputados em apenso ao Projeto de Lei nº 4302/16, de autoria do deputado federal Vinicius Carvalho. Mencionado deputado pautou a sua justificativa para apresentação do Projeto no fato de que “reconhecer a Poligamia no Brasil é um atentado que fere de morte a família tradicional em total contradição com a nossa cultura e valores sociais” (CARVALHO, 2016).
Da análise das decisões recentes dos tribunais superiores, bem como dos Projetos de Lei, depreende-se que há maior inclinação à proibição das uniões poliafetivas do que à permissão. Ainda, acerca da aceitação social que a decisão do STF obteve, e comparando com a recusa jurídico-social que a união poliafetiva enfrenta, o Ministro João Otávio de Noronha entende que há maior aceitação e adaptação da sociedade quando se trata de união homoafetiva do que a poliafetiva.
(...) apesar da inicial insurgência de vozes conservadoras – uma vez que são relacionamentos presentes na vida social. São situações mais próximas dos membros da sociedade e sobre as quais houve maior reflexão. Foi possível que a sociedade e a comunidade jurídica amadurecessem o olhar sobre essas formas de relacionamento antes do reconhecimento jurídico como instituições familiares. Além disso, como já havia regras legais regulamentando o casamento monogâmico, foi possível equalizar os direitos decorrentes da união estável e da união homoafetiva monogâmicas. Assim, à míngua de lei para regulá-los, foi possível a aplicação analógica de regras, bem como a adoção de parâmetros para balizar o tratamento jurídico dos institutos. (NORONHA, 2018, p. 10)
Isto posto, na hipótese futura de ser reconhecida a validade jurídica das uniões poliafetivas - seja por meio de lei ou por meio de jurisprudência -, compreendemos que há a necessidade de evolução no que se refere à aceitação da sociedade brasileira a esta forma de constituição de família, de forma que receba a merecida proteção constitucional.
6. Conclusão
O presente artigo buscou refletir sobre os impactos causados pelo crime de bigamia nas formas de constituição de família, sobretudo para a poligamia, que efetivamente existe no mundo dos fatos e, consequentemente, provoca discussões jurídicas pertinentes.
Assim, diante das recentes decisões proferidas pelos tribunais superiores - tais como o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1045273 pelo STF e do Recurso Especial nº 1.348.458/MG pelo STJ -, e, principalmente pelo julgamento proferido pelo Conselho Nacional de Justiça - nos autos do Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000 -, perpassando, por fim, pelos Projetos de Lei nº 4302/16, 10312/2018 e 10809/2018 e 309/2021, concluímos que há maior inclinação à proibição da validade jurídica de uniões poliafetivas do que à permissão para que recebam a proteção constitucionalmente reconhecida às famílias.
Dessa forma, vislumbramos que, conforme os entendimentos oriundos do Poder Legislativo e do Judiciário, o ordenamento jurídico se pauta no princípio da monogamia. Assim sendo, o afeto, elemento essencial para se construir uma família, somente se aplicaria às famílias compostas por um núcleo singular, ou seja, por dois homens, duas mulheres ou um homem e uma mulher.
Por outro lado, há doutrinadores, como Rodrigo da Cunha Pereira (2021) e Paulo Iotti (2017), que defendem que o afeto, sendo pressuposto para a constituição de uma família poliafetiva, deverá, também, merecer guarida constitucional. Seria, portanto, o § 3º do Artigo 226, da Constituição Federal, rol meramente exemplificativo.
Atualmente, diante das proibições jurisprudenciais, depreendemos que o caminho jurídico a ser traçado para casais poliafetivos é a constituição de uma sociedade de fato. Caminho este comumente utilizado por casais homoafetivos antes do reconhecimento jurídico, pelo STF, da união homoafetiva.
Nesse sentido, na constituição da sociedade, poderão os casais poliafetivos regulamentar deveres e obrigações previamente estabelecidas entre si, como, por exemplo, a prestação de alimentos, indicação de beneficiários de seguro ou até mesmo os efeitos sucessórios e previdenciários que a sociedade trará.
Por fim, reconhecemos que, tendo em vista a notória dificuldade social e jurídica para que a união homoafetiva fosse juridicamente reconhecida como válida – possuindo ela maior aceitação social do que a poliafetiva, conforme já demonstrado -, temos que o reconhecimento jurídico da união poliamorosa enfrentará um longo caminho pela frente.
No entanto, à frente das divergências de entendimento entre a doutrina e a jurisprudência, entendemos pela necessidade de uniformização do saber, de forma que haja efetiva segurança jurídica no que se refere a se a união poliafetiva de fato se submete ao crime de bigamia.
7. Referências
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[1]Mestranda em Direito da Sociedade da Informação pelas Faculdades Metropolitanas Unidas. Pós-graduada em Direito Penal e Criminologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada com OAB ativa em São Paulo. E-mail: adrielly.silvaoliveira@hotmail.com.
[2]Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada com OAB ativa em São Paulo. E-mail: stella_curiati@hotmail.com.
[3]Nos termos do artigo 226, § 4º, da Constituição Federal de 1988, família monoparental é aquela “formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 1988)
[4]Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
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