1 INTRODUÇÃO

 

"Os animais nos dão exemplos de que o

amor foge de qualquer lógica."

(PASHUPATI, [20--]).

 

A família se constitui como a primeira instituição social, sendo tomado como o principal contato do indivíduo na civilização. Surgindo de forma natural e com constantes transformações, a família contemporânea não se forma somente por meio dos laços consanguíneos, mas também por interesses afetivos, abrindo-se espaço para novas configurações familiares, e, entre elas, há a família multiespécie.

Historicamente, os homens se pautavam nas convicções de superioridade e de domínio sobre os animais, criando-os para que atendessem às necessidades humanas por meio da domesticação e da agricultura. Entretanto, com a nova condição de vida urbana, e o deslocamento para as cidades, os animais começaram a possuir a finalidade de companhia dentro dos lares, estabelecendo um profundo vínculo com as pessoas de seu convívio.

Frente a estas mudanças, os casais passaram a tratar os animais de estimação como integrantes da família, sendo despertados sentimentos de empatia e amor com estes seres. Porém, ao término de uma relação conjugal, poderá restar infrutífera a tentativa de acordo, não havendo consenso sobre o futuro do animal diante da separação dos donos.

Dessa forma, os ex-companheiros e ex-cônjuges recorrem ao Poder Judiciário, demandando a guarda e a definição de visitas de seus animais de estimação, pleiteando direitos de convivência. Contudo, as partes se encontram vulneráveis diante do limbo jurídico existente, já que ainda não há uma regulamentação acerca das dissoluções das famílias multiespécies.

Com efeito, o presente artigo possui por objeto a análise da guarda e das visitas de animais de estimação após a dissolução do casamento ou da união estável no Brasil, buscando demonstrar a aplicação da guarda de animais de estimação, suas modalidades, e a importância de suprir a lacuna normativa existente, fazendo um estudo sobre como as cortes judiciárias brasileiras têm decidido as lides relativas a esse tema, bem como os Projetos de Lei já elaborados com a finalidade de resguardar aos tutores a convivência com o animal, e a sua proteção.

Considerando oportuno o amplo debate jurídico acerca do tema, o intuito é refletir sobre o status jurídico dos animais de estimação, como eles devem ser tratados diante de uma eventual separação do casal, e a interação dos seres humanos com os animais que, a partir da senciência animal e do afeto construído entre eles, a formação da família multiespécie é legítima e merecedora da atenção e da proteção do Estado.

 

2 A TUTELA DOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO NO CASO DE DIVÓRCIO OU DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

 

Como visto previamente, quando há ausência de convivência entre os cônjuges, seja por determinação legal ou por deliberação de ambos, ocorrem efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais, decorrentes das separações conjugais.

O casamento, vínculo jurídico resultante do desejo de união entre duas pessoas, pode cessar conforme as hipóteses elencadas no art. 1.571 do CC/02, são elas: a nulidade ou anulação do casamento; a morte de um dos cônjuges; a separação judicial, ou o divórcio.

Todavia, quando duas pessoas possuem convivência pública, continua e duradoura, com intenção de constituir família, porém não assumem perante a lei tal vínculo, há a caracterização da união estável. Esta união, distintivamente do casamento, não passa de uma mera relação de fato, mas se converte em relação jurídica, pois o Direito, atualmente, equipara a união estável ao casamento. Neste caso, a separação do vínculo conjugal não se dará com o divórcio, mas com a dissolução da união estável.

Ao se dissolver o vínculo conjugal, pouco importando em qual espécie se enquadra, entre os diversos efeitos jurídicos e consequências no ambiente social, destaca-se a partilha de bens e a guarda dos filhos. No momento presente, como o animal é considerado um bem semovente, o tratamento que lhes foi conferido é condizente com essa classificação, sendo regidos pelo regime jurídico de bens.

O CC/02 estabelece quatro regimes de bens: o da comunhão parcial; o da comunhão universal; o da separação convencional ou legal, e o da participação final nos aquestos. Lembrando-se que, no caso de silêncio das partes, vigorará o regime da comunhão parcial, além do benefício dado aos nubentes da possibilidade de criação de um novo regime, desde que não transgridam a ordem pública e os bons costumes. Nas palavras de Gonçalves (2012):

 

Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal (GONÇALVES, 2012, p. 381).

 

Atualmente, a depender do regime de bens, será atribuída uma finalidade diversa ao animal. Comumente, o animal não-humano, ao ser assemelhado a um bem, seguirá o seu legítimo proprietário, devendo um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros provar a posse oficial do animal. Essa prova pode ocorrer, exempli gratia, ao apresentar o registro no caso de animais com pedigree.

Se, porventura, não for possível provar de quem é a posse oficial e legítima do animal, ou o casal tenha adquirido o pet após o vínculo conjugal, a alternativa dada é a venda do animal e a partilha do valor apurado entre as partes.

No que concerne a essas hipóteses, fica evidenciada a supressão do interesse e do bem-estar animal, desconsiderando-se a devida importância dos laços afetivos criados entre os membros da família multiespécie, refira-se, aos indivíduos da relação conjugal e o(s) pet(s).

Quando existir conflitos entre os ex-cônjuges, e não for possível a separação da forma ideal (por acordo), as decisões serão tomadas pelo Poder Judiciário, que poderá, ao reconhecer os animais como bens, deliberar da forma já aludida, com a venda ou permanência deste com apenas uma parte, ou se utilizando da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito ao reconhecer a lacuna normativa. Nessa esteira, estabelece o art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB): “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942).

Diante disto, e com o número crescente de demandas judiciarias para decidir, de forma razoável e ponderada, o que é melhor para o animal de estimação diante do divórcio ou da dissolução da união estável, discute-se a possibilidade de se trabalhar o assunto de forma analógica com as leis que regem a guarda dos filhos, com aplicação do instituto da guarda, mas com as adaptações necessárias aos animais. Já que, a intenção do debate não é humanizar os animais, pois, mesmo com todo o afeto e a proteção merecidos, eles ainda são espécies diferentes da humana, e, por conseguinte, são portadores de demandas diferentes.

 

2.1 A guarda aplicada aos animais de estimação

 

A partir disso, extrai-se que é possível a aplicação do CC/02, no que tange à guarda dos filhos, de forma analógica aos animais. Ressaltando-se que, como o afeto tutelado é sentido pelas pessoas envolvidas, a guarda e as visitas devem ser estabelecidas de acordo, sobretudo, com o interesse delas, não do animal (SOUSA, 2020).

O CC/02 dedica seu capítulo XI à proteção dos filhos, dispondo, principalmente, sobre a guarda e os alimentos. A guarda é o instituto criado para regulamentar a criação da prole, mantendo-se os deveres e obrigações dos pais e o exercício do poder familiar, mesmo depois do divórcio e da dissolução.

Aplicando isso à guarda dos pets, o instituto deve se valer dos mesmos princípios: o direito-dever dos tutores, que possuem o direito de manter o animal junto de si, e o dever de exercer a vigilância sobre ele, além da manutenção da proteção, do bem-estar e da segurança do animal.

Não obstante, ao selecionar a guarda que melhor atende à necessidade do animal, bem como ao direito de convivência dos tutores, deve-se observar o grau de afetividade e afinidade dos mesmos com o pet, e, também, as condições de ordem material, emocional e física dos tutores. Estas condições dizem respeito à possibilidade destes de conceder o melhor estilo de vida ao animal, nas palavras de Ximenes e Teixeira (2017):

 

[...] o melhor interesse do animal deve ser observado pelo juiz no caso concreto, analisando as condições de vida, a disponibilidade da pessoa para cuidar do animal, afeição, entre outros fatores. A aplicação desse princípio deve ser baseada em considerar que os animais são seres sensíveis, que possuem sentimentos e retribuem o afeto aos seus donos (XIMENES; TEIXEIRA, 2017, p. 82-83).

 

É notório, dessa forma, que o melhor interesse do animal e dos donos seja o critério principal a ser contemplado pelas decisões. O tempo de disponibilidade que o sujeito possui para conviver e interagir com o animal, a adequação da rotina para que as necessidades de exercício físico e hábitos sejam desfrutadas, bem como o espaço da residência disponível ao animal, a depender do porte e da personalidade de cada espécie e raça, entre outros elementos que tornam possível identificar a realidade ideal a ser adotada. No que tange a isto, Sanches (2015) complementa:

 

Cuidar de um animal de estimação exige não somente oferecer um lar, abrigo, comida, carinho e proteção, mas também o cuidado do acompanhamento veterinário, o convívio familiar, os gastos diários e a atenção, o tempo que poderá e deverá ser dedicado ao animal, pois, os animais que foram levados para o âmbito doméstico, assim como as crianças, dependem exclusivamente do ser humano e essa relação deve ser pensada a longo prazo, como é a vida do animal, de menor duração que a vida humana, mas que deve ser protegida até o fim, não devendo ser tratada como mero objeto. (SANCHES, 2015).

 

Para a manutenção do bem-estar do animal, os donos, mesmo que separados pelo divórcio ou pela dissolução da união estável, contribuirão na proporção de seus recursos, de forma análoga ao art. 1.703 do CC/02: apesar da guarda dos animais de companhia não seguirem exatamente a mesma regra da guarda dos filhos, diante das peculiaridades desta, deverá ocorrer ajuda de custo (GONÇALVES, 2017), assemelhando-se à pensão alimentícia, pois os animais, assim como as crianças, demandam cuidados com a saúde, a alimentação e o lazer, o que gera despesas que devem ser suportadas por seus donos.

No ordenamento jurídico brasileiro, a guarda pode ser classificada como unilateral ou compartilhada, sendo ambas as modalidades regulamentadas pelo CC/02 (mais especificamente pelos arts. 1.583 a 1.589, e 1.643, II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 (arts. 33 a 35). No entanto, nas hipóteses de guarda dos animais de estimação, pode-se falar, também, no instituto da guarda alternada.

 

2.1.1 Guarda Compartilhada

 

Compreende-se como guarda compartilhada aquela exercida por ambos os genitores simultaneamente, assegurando a responsabilidade conjunta de todas decisões tomadas em relação aos filhos, e conferindo o exercício dos deveres e direitos decorrentes do poder familiar de forma igualitária, assim dispõe o art. 1.583, § 1º do CC/02. Nela, a prole possui residência fixa com um dos genitores, possuindo uma casa principal como referencial, mas ambos os pais devem planejar suas rotinas quotidianas, e permitir as visitas, possibilitando a minimização dos efeitos da ruptura conjugal.

Para que a guarda compartilhada seja usufruída adequadamente, a cooperação e a convivência harmoniosa dos genitores deve existir cotidianamente, já que, visando prevalecer o bem-estar e o interesse do menor, irão dividir igualmente as funções e tarefas. Dessa forma, quando não é possível um diálogo entre os pais, e há dissenso sobre as decisões relacionada aos filhos, não deve ser indicado este modelo de guarda.

No tocante aos animais, de acordo com Gonçalves (2017), assim como na modalidade de guarda compartilhada dos filhos, haverá uma residência fixa, ou seja, o animal viverá na casa de apenas um tutor. Mas, como é exigido, neste caso, uma boa relação entre os ex-cônjuges/companheiros, o tutor que não detém a guarda terá livre acesso ao pet, tendo o direito de visitá-lo, além da possibilidade de participar ativamente da rotina do mesmo.

De acordo com a autora citada, esta modalidade de guarda é ideal para os antigos parceiros que possuem gatos, devido ao grau de dificuldade da espécie em se ambientar a uma nova casa, assim como quando a moradia de um dos tutores não é adequada ao animal.

A guarda compartilhada, portanto, visa a tutela responsável à ambos tutores, preservando os laços afetivos criados entre os animais de estimação e os donos, exercendo conjuntamente a gestão e cuidados referentes a esses animais. Em consequência, no que pese à divisão de custos, para Gonçalves (2016), os gastos referentes ao animal também deverão ser partilhados de forma igualitária, no patamar de 50% para cada.

 

2.1.2 Guarda Alternada

 

A guarda alternada, como a própria denominação indica, é a alternância de residência em determinados dias, semanas ou meses, não havendo fixação de domicílio com apenas um genitor. Esta modalidade de guarda não está prevista no Direito brasileiro, tampouco se confunde com a guarda compartilhada.

Sobre tal dessemelhança, Gonçalves (2012) destaca que a guarda compartilhada “não se confunde com a guarda alternada, em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe. Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores” (GONÇALVES, 2012, p. 252).

Em suma, a guarda alternada afasta o exercício da divisão do poder familiar, dado que, se a prole passa dias iguais com seus pais, estes apenas exercem o poder familiar de forma unilateral, exercendo as responsabilidades parentais de forma exclusiva quando junto dos filhos (MADALENO, 2018).

A despeito da guarda alternada não ser recomendada nas hipóteses de pais e filhos, principalmente pelas diversas mudanças que ocorrerão na rotina destes, tais problemas não ocorrem na relação entre tutores e animais de estimação.

Bastante escolhida por juízes nos casos de separação conjugal, sobretudo quando a espécie do animal de companhia se trata de cães, a guarda alternada pré-estabelece dias com um dos tutores. A título de exemplo, o animal convive na residência de um guardião por quinze dias, e, no restante do mês, na residência do outro. Devido às particularidades desta modalidade, as despesas, em geral, são divididas (GONÇALVES, 2017).

Tendo em vista os aspectos observados, Rolf Madaleno (2018) celebra que como o fracionamento do convívio entre os ex-cônjuges e o filho se dá de forma equilibrada, há a ideia que cada genitor arcará com as despesas quando estiver sob sua custódia, reivindicando a compensação dos alimentos.

 

2.1.3 Guarda unilateral

 

Diferentemente das guardas supra explicadas, a guarda unilateral (ou exclusiva) é atribuída somente a um dos genitores, enquanto ao outro é concedido o direito de visitas, segundo dispõe o §1º do art. 1.583 do CC/02. Gonçalves (2012) enfatiza que:

 

Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores. Por essa razão, a supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada, que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho. (GONÇALVES, 2012, p. 251)

 

Ao determinar qual genitor possuirá a guarda exclusiva do menor, de acordo com Madaleno (2018), observar-se-á os fatores que permitem definir quem oferece as melhores condições para o exercício da custódia, sendo indispensável o afeto dos filhos para com o grupo familiar e com o genitor, devendo este proporcionar saúde, segurança e educação à prole.

Ademais, cumpre destacar que a guarda unilateral obriga o genitor a quem não foi concedida a guarda, supervisionar os interesses dos filhos, podendo, a qualquer tempo, solicitar informações e/ou prestações de contas, principalmente em assuntos ou situações que afetam, direta ou indiretamente, na saúde física e psicológica de seus filhos, conforme visa o §5º do art. 1.583 do CC/02.

Enquanto a guarda compartilhada e a alternada se valem da convivência harmônica entre os ex-cônjuges, a aplicação da guarda unilateral é a solução quando há atrito e conflitos internos entre os genitores, ou quando um dos pais não é apto para exercer o poder familiar.

Analogicamente, na guarda unilateral dos animais de estimação, apenas um tutor será guardião, e, conforme Sanches (2015), aquele que provar ser o dono legitimo do animal terá a concessão da guarda para si. Esta prova poderá ser realizada de formas variadas, haja vista a diversidade de situações nas quais o pet pode ser adquirido. A título de exemplo, provar-se-á pela apresentação de documento certidão de registro ou pedigree em que conste o nome do ex-cônjuge/companheiro.

Dessa forma, como as decisões são tomadas exclusivamente por apenas um cuidador, acredita Gonçalves (2016) ser necessária uma consulta com especialista para apurar a ajuda de custo.

A guarda unilateral pode se tornar viável nas mais variadas situações, como quando os tutores residem em cidades diferentes, não sendo possível a concessão da guarda compartilhada ou alternada, ou nos casos em que o animal não tiver total afinidade com um dos ex-cônjuges.

 

3 A JURISPRUDÊNCIA E A LEI BRASILEIRAS SOBRE A GUARDA DE ANIMAIS

 

Em face da ausência de uma lei que discorra sobre a guarda de animais de estimação após o divórcio ou a dissolução da união estável, o Poder Judiciário julgar da melhor forma visando solucionar os casos que lhe acionam. Verificar-se-á que os magistrados se valem das regras que disciplinam a guarda de crianças, utilizando a analogia para suprimir a lacuna normativa, procurando prolatar decisões justas e coerentes com as novas realidades sociais.

É inegável a responsabilidade civil obrigacional que os tutores detêm para com seus animais de estimação, visto que estes não obterão autonomia, sendo, para sempre, dependentes de seus donos. É fato, ainda, que os pets se tornaram entes familiares, com reciprocidade de sentimentos perante os seus guardiões, fato que trouxe à tona a discussão sobre os seres senscientes e as famílias multiespécies.

De tal modo, a seguir apresentar-se-á os entendimentos jurisprudenciais atuais e os projetos de lei relacionados ao tema, visando a compreensão da possibilidade de regulamentação da guarda de animais de estimação.

 

3.1 Entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo

 

A 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), no Acórdão proferido em sede de Agravo de Instrumento nº 2207443-23.2019.8.26.0000, deu provimento ao recurso, e revogou a decisão guerreada que retirou o direito à guarda compartilhada dos animais de estimação, conforme jurisprudência desta Colenda Câmara:

 

GUARDA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO. DECISÃO QUE REVOGOU A COMPARTILHADA LIMINARMENTE DEFERIDA. RECURSO PROVIDO.

Guarda de animais de estimação. Insurgência contra decisão que revogou a guarda compartilhada dos cães, com alternância das visitas. Efeito suspensivo deferido. Afastada a preliminar de não conhecimento suscitada pelo agravado. Possibilidade de regulamentação da guarda de animais de estimação, seres sencientes, conforme jurisprudência desta C. Câmara e deste E. Tribunal. Probabilidade do direito da agravante, em vista da prova da estreita proximidade com os cães, adquiridos durante o relacionamento das partes. Fatos controvertidos que demandam dilação probatória, justificada, por ora, a divisão da guarda dos cães para que ambos litigantes desfrutem da companhia dos animais. Risco de dano à recorrente em aguardar o julgamento final da demanda. Requisitos do art. 300 do CPC configurados. Decisão reformada. Recurso provido. (SÃO PAULO, 2020).

 

No caso em testilha, a autora, ora agravante, relatou a aquisição dos animais de estimação durante o relacionamento com o agravado, sendo concedida a tutela provisória para atribuir a guarda compartilhada dos cães às partes, com visitas alternadas.

O agravado, por sua vez, argumentou ser o dono legítimo, e único responsável por cuidar dos cães, além de que não constituirá união estável com a agravada, sendo incabível a analogia com as regras do Direito de Família nesta hipótese.

Em sede de recurso, o agravado aviou Agravo de Instrumento com estes fundamentos, o qual foi deferido, revogando a liminar da concessão da guarda compartilhada. A motivação do Juízo a quo se deu pela prova documental de que o agravado seria o proprietário dos animais. Inconformada, a agravante pugnou pelo restabelecimento da liminar.

Ao julgar o Agravo de Instrumento interposto pela agravante, o relator reconheceu os animais como seres sencientes, que integram o núcleo familiar, sendo possível a aplicação da guarda aos animais de estimação. Juntando aos autos uma foto da tatuagem dos cães em seu corpo, e demais documentos pertinentes à criação deles, a agravante demonstrou o afeto e o cuidado despendidos aos animais de estimação.

Assim sendo, o Egrégio TJSP entendeu ser provável o direito da agravante, e que o risco de dano decorrerá do afastamento dela dos animais de estimação até o julgamento final da demanda, dando provimento ao recurso.

 

3.2 Entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

 

A 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) julgou, no dia 27 de Janeiro de 2015, o recurso de Apelação nº 0019757-79.2013.8.19.0208 contra sentença proferida em demanda de dissolução de união estável, cumulada com partilha de bens, na qual se determinou a guarda do animal de estimação da raça Cocker Spaniel, nomeado “Dully”, à autora (apelada), com fundamento na comprovação de propriedade do animal.

Insurgiu o réu (apelante) unicamente sobre a posse do animal de estimação, ressaltando a sua rotina diária, os cuidados e as preocupações com o bem-estar de Dully. O recorrente aduziu que arcou com todos os custos do cão, inclusive sua vacinação, destacando que o levava para passear e para as consultas ao veterinário.

O Desembargador Marcelo Lima Buhatem sustentou, dentro disto, a necessidade de enfrentar tal tema com serenidade e sem preconceitos, postulando a possibilidade da guarda, bem como eventual direito de desfrutar da companhia do animal ao término da sociedade conjugal. Com efeito, reconhece o desafio do operador do direito ao enfrentar estas ações, demandando a revisão de conceitos e dogmas clássicos do Direito Civil, já que o animal, por sua natureza, não pode ser tratado como bem, afirmando o que se segue:

 

4. Contudo, não se pode ignorar o direito do apelante de, ao menos, ter o animal em sua companhia. Questão envolvendo animais de estimação cujo destino, caso dissolvida sociedade conjugal é tema que desafia o operador. 5. Semovente que, por sua natureza e finalidade, não pode ser tratado como simples bem, a ser hermética e irrefletidamente partilhado, rompendo-se abruptamente o convívio até então mantido com um dos integrantes da família (RIO DE JANEIRO, 2015)

 

O cachorro “Dully” foi um presente do agravante à agravada, e se tornou integrante da família após um momento triste, delicado e dissaboroso, a saber, a experiência de um aborto natural por aquela, restando claros os vínculos emocionais e afetivos que ambos os tutores detinham com o animal, vínculos estes que devem ser, na medida do possível, mantidos.

Assim, a partir da análise do conjunto probatório, o Desembargador Marcelo Lima Buhatem considerou o recurso desprovido, vez que foi constatado que a responsável pelos cuidados do animal de estimação era a autora, pelo Atestado de Vacinação de Dully, não sendo o recorrente capaz de infirmar tais provas. Contudo, cedeu-se ao apelante o direito à companhia do cão, ajustando o que poderá ser considerado como “direito de visitas”, situação na qual foram estabelecidos dias e horários para que exercício da convivência:

 

Recurso desprovido, fixando-se, porém, a despeito da ausência de previsão normativa regente o tema, mas sopesando todos os vetores acima evidenciados, aos quais se soma o princípio que veda o non liquet, permitir ao recorrente, caso queira, ter consigo a companhia do cão Dully, exercendo a sua posse provisória, devendo tal direito ser exercido no seu interesse e em atenção às necessidades do animal, facultando-lhe buscar o cão em fins de semana alternados, às 10:00h de sábado, restituindo-lhe às 17:00hs do domingo (RIO DE JANEIRO, 2015)

 

3.3 Projeto de Lei nº 1.058 de 2011

 

Com a nova dinâmica familiar e a necessidade de preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico, diversas propostas normativas foram submetidas ao Poder Legislativo. De tal sorte, será analisado o Projeto de Lei nº 1.058 de 2011 (PL Nº 1.058/11), de autoria do Deputado Federal Marco Aurélio Ubiali (PSB/SP). Cumpre salientar que o projeto possui a mesma redação do PL 7.196/10, de autoria do Deputado Márcio França (PSB-SP), atualmente arquivado.

A proposta de alteração legislativa aborda a guarda de animais de estimação nos casos de dissolução do vínculo conjugal, e dá outras providências. Em sua justificação, Ubiali (2011) narra o dever de estipular critérios objetivos nos quais o Juiz deve se motivar ao proferir uma decisão sobre a guarda.

Ao falar sobre a posse do animal, o PL nº 1.058/11, no seu art. 2º, determina que, na falta de consenso entre as partes, a guarda será atribuída àquele que provar ser legítimo proprietário do animal, ou, na impossibilidade, àquele que demonstre maior capacidade para o exercício da posse responsável, entendendo-se “como posse responsável os deveres e obrigações atinentes ao direito de possuir um animal de estimação” (UBIALI, 2011).

O projeto também indica quais animais são considerados de estimação para os efeitos da Lei, se referindo, sobretudo, ao afeto existente entre eles e seus donos:

 

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, consideram-se animais de estimação todos aqueles pertencentes às espécies da fauna silvestre, exótica, doméstica ou domesticada, mantidos em cativeiro pelo homem, para entretenimento próprio ou de terceiros, capazes de estabelecerem o convívio e a coabitação por questões de companheirismo, afetividade, lazer, segurança, terapia e demais casos em que o juiz entender cabíveis, sem o propósito de abate (UBIALI, 2011, grifo nosso).

 

Assim como no instituto da guarda dos filhos menores, poderá ela, no caso dos pets, ser classificada como unilateral ou compartilhada. A primeira, ou seja, a guarda unilateral, será concedida a apenas um dos tutores, devendo ele provar, por meio de documento de registro constando seu nome, ser o legítimo proprietário. A guarda compartilhada, no entanto, ocorrerá quando o exercício da posse responsável for concedido a ambos os tutores, assim dispõe seu art. 4º (UBIALI, 2011).

Para que as guarda sejam deferidas, o PL nº 1.058/11 elenca critérios que devem orientar a decisão do juiz, incumbindo às partes o seu cumprimento, sendo eles: um ambiente adequado para a morada do animal; a disponibilidade de tempo, de condições de trato, de zelo e de sustento pelo tutor; o grau de afinidade e afetividade entre o animal e a parte, além das demais condições que o juiz considerar imprescindíveis para a manutenção da sobrevivência do animal, de acordo com suas características (UBIALI, 2011).

Percebe-se que a proposta estabelece nitidamente a preferência de que as decisões acerca da guarda sejam tomadas por meio de conciliação das partes, resguardando-se o bem-estar do animal pela concessão de possibilidade ao juiz de se basear em parecer técnico-profissional para estabelecer as atribuições das partes e os períodos de convivência com o pet.

Em concordância com Ubiali (2011), e como já estudado nos capítulos anteriores, ao tutor que não for concedida a guarda será facultado o poder de visitar o animal, e usufruir de sua companhia, podendo fiscalizar o exercício da posse pela outra parte. Neste sentido, traz-se à colação o seguinte dispositivo do projeto:

 

Art. 6º Na audiência de conciliação, o juiz informará às partes a importância, a similitude de direitos, deveres e obrigações à estes atribuídos, bem como as sanções nos casos de descumprimento de cláusulas, as quais serão firmadas em documento próprio juntado aos autos.

§ 1º Para estabelecer as atribuições das partes e os períodos de convivência com o animal sob a guarda compartilhada, o juiz poderá basear-se em orientação técnico-profissional para aplicação ao caso concreto;

§ 2º Na guarda unilateral, a parte a que não esteja o animal de estimação poderá visitá-lo e tê-lo em sua companhia, podendo, ainda, fiscalizar o exercício da posse da outra parte, em atenção às necessidades específicas do animal, e comunicar ao juízo no caso de seu descumprimento;

§ 3º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado das cláusulas da guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, bem como a perda da guarda em favor da outra parte;

§ 4º Se o juiz verificar que o animal de estimação não deverá permanecer sob a guarda de nenhum de seus detentores, deferi-la-á pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, consideradas as relações de afinidade e afetividade dos familiares, bem como o local destinado para manutenção de sua sobrevivência. (UBIALI, 2011)

 

Paralelamente, o cruzamento e a alienação do animal, ou de seus filhotes, com fins comerciais, só poderá ocorrer com a anuência de ambas as partes, sob pena de reparação de danos, definindo, assim, hipótese legal de responsabilidade civil. No parágrafo único do art. 7º, para evitar litigio, obriga-se as partes a dividirem, em igual número, quando possível, ou em igual montante em dinheiro, caso haja a venda, os filhos advindos do cruzamento dos animais de estimação.

Na ocorrência de nova união, via de regra, a parte não perderá o direito de ter consigo o animal de estimação, não havendo mudanças nas disposições da guarda, a menos que, por mandado judicial, seja emitida autorização para a retirada do pet:

 

Art. 8º A parte que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo o animal de estimação, que só lhe poderá ser retirado por mandado judicial, provado que não está sendo tratado convenientemente ou em desacordo com as cláusulas, conforme despacho do juiz (UBIALI, 2011)

 

Já o art. 9° discorre sobre a faculdade do juiz de utilizar as medidas não elencadas na Lei, estando presentes motivos justos, e com cautela, pelo bem dos animais de estimação. O projeto ainda garante a fiscalização e o controle do que esta dispõe, incumbindo estes ônus “às Secretarias e Delegacias vinculados ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, às Gerências de Zoonoses vinculadas ao Ministério ou às Secretarias Estaduais de Saúde, ao IBAMA e à Sociedade Protetora de Animais” (UBIALI, 2011).

Contudo, apesar do Projeto de Lei clamar pela defesa dos animais de estimação em situações rotineiras nas disputas judiciais, este foi arquivado pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados nos termos do artigo 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 1989).

 

3.4 Projeto de Lei nº 1.365 de 2015

 

De autoria do Deputado José Ricardo Tripoli (PSB/SP), o Projeto de Lei nº 1.365 de 2015 (PL nº 1.365/15) trouxe alterações ao Projeto de Lei nº 1.058/2011, estudado acima. Portanto, para evitar redundâncias, analisar-se-á apenas as mudanças.

De início, a primeira alteração notada é a união estável homoafetiva sendo englobadas para os efeitos desta Lei advinda do projeto, assim expresso em seu primeiro artigo: “art. 1º Esta Lei dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da união estável hétero ou homoafetiva e do vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências” (TRIPOLI, 2015).

Em seu art. 2º, o projeto em análise não concede a guarda àquele que comprovar ser o legítimo dono apenas pela prova da propriedade, mas sim à parte que demonstrar maior vínculo afetivo com o animal, e maior aptidão para exercer a posse responsável. De tal sorte, o parlamentar, na modificação do art. 2°, deixa de julgar o animal como mera propriedade, e destaca a importância dos laços de afetividade construídos entre os animais e os donos, laços estes que devem ser o principal critério das decisões acerca da guarda.

Em relação às modalidades de guarda, o PL nº 1.058/2011 apenas concedia a guarda unilateral à parte que comprovasse, por meio de documento de registro idôneo em que constasse o seu nome, ser o legitimo proprietário. A nova redação desse dispositivo passou a ser a seguinte: “Art. 4º A guarda dos animais de estimação classifica-se em: I – unilateral: quando concedida a uma só das partes; ou II – compartilhada, quando o exercício da posse responsável for concedido a ambas as partes” (TRIPOLI, 2015).

Com as mesmas justificativas de Ubiali (2011), Tripoli (2015) busca afastar o entendimento dos animais de estimação como simples objetos em caso de dissolução conjugal, tomando-os como seres que integram o núcleo familiar, devendo ser protegido o bem-estar animal e o interesse das partes, principalmente no que tange ao convívio com esses seres. Apesar deste projeto ter sido elaborado de forma clara e específica, ele foi arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 1989).

Observa-se, neste sentido, pela leitura do supracitado artigo 105, que a matéria em questão deixou de ser votada, e os projetos foram arquivados, por mera formalidade procedimental – situação que impede o avanço legislativo, bem como a solução do problema pelo preenchimento da lacuna.

 

4 CONCLUSÃO

 

Partindo da função primitiva e pré-histórica, os animais auxiliavam os seres humanos com as caças, alcançando, por meio disso, uma relevância social, e, dentro do processo evolutivo, atingiram um importante papel com a domesticação, sendo utilizados na alimentação e na prática da pecuária. Com a interferência humana na vida dos animais, estes se tornaram cada vez mais dóceis e submissos, aproximando-se as duas espécies cada vez mais, até o ponto em que os laços afetivos se tornaram tão genuínos, e os animais de estimação (pets) se tornaram membros do mesmo núcleo familiar, ensejando as famílias multiespécies.

Observou-se que, gradativamente, lides envolvendo animais de estimação foram levadas à apreciação do Poder Judiciário nos procedimentos de divórcio litigioso ou de dissolução de união estável, por causa do afeto construído entre os animais e seus donos. Dessa forma, os pets foram colocados como ponto central do interesse das partes, sendo inviável tratá-los como coisas na partilha de bens. A legislação brasileira, atualmente, os trata e enxerga como semoventes, surgindo, com isto, um embate entre o Direito Civil positivado e os interesses dos tutores, que lutam para não perder o convívio com o amado animal, além da preocupação com o bem-estar dele.

Em face da ausência de regulamentação da guarda de animais de estimação, o Poder Judiciário se mostra cada vez mais avançado no que tange ao tratamento dessas demandas, principalmente pela aplicação da analogia com o Direito de Família, determinando a guarda e as visitas dos animais domésticos.

Porém, a omissão de dispositivo legal causa insegurança jurídica, já que fica a critério dos magistrados julgar de acordo com as suas próprias concepções, podendo aplicar o fundamento do status jurídico animal atual, amparando-o sob uma ótica de propriedade, não condizente com a nova concepção de família multiespécie, que busca a manutenção do vínculo afetivo e amoroso de seus membros.

De tal sorte, é imprescindível que o magistrado aja de acordo com os interesses das partes e do pet (conforme o bem-estar animal) até que essa realidade seja alcançada, adequando-se às novas configurações familiares, e aplicando analogicamente o instituto da guarda, das visitas e dos alimentos dos filhos com suas devidas adaptações, conforme cada caso concreto e a espécie do animal de estimação.

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Decreto-lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de introdução às normas do direito brasileiro. Rio de Janeiro, RJ: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm. Acesso em: 02 maio 2018.

 

BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 24 out. 2020.

 

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Resolução nº 17 de 1989. Aprova o Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Câmara dos Deputados, Centro de Documentação e Informação, 21 set. 1989. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, [2020]. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/rescad/1989/resolucaodacamaradosdeputados-17-21-setembro-1989-320110-normaatualizada-pl.html. Acesso em: 21 nov. 2020.

 

GONÇALVES, Aline. Divisão da guarda de animais é alternativa moderna. O Tempo, Pampulha, Amor Dividido, 30 set. 2017. Disponível em: https://www.otempo.com.br/pampulha/divis%C3%A3o-de-guarda-de-animais-%C3%A9-alternativa-moderna1.1525841. Acesso em: 03 out. 2018.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6.

 

MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8. ed. rev. aum. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

 

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça (Vigésima Segunda Câmara Câmara Cível). Apelação nº 0019757-79.2013.8.19.0208. Por unanimidade, negou-se provimento ao recurso, possibilitando ao apelante a posse provisória do cão, nos termos do voto do relator. Relator: Des. Marcelo Lima Buhatem, 04 fev. 2015. Disponível em: https://portalseer.ufba.br/index.php/RBDA/article/view/22111/14227. Acesso em: 30 out. 2020.

 

SANCHES, Michelle. Guarda compartilhada de animais no divórcio. Jusbrasil, 2015. Disponível em: https://misanches.jusbrasil.com.br/artigos/221509530/guarda-compartilhada-deanimais-no-divorcio. Acesso em: 06 nov. 2020.

 

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça (Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 2207443-23.2019.8.26.0000. Guarda de animais de estimação. Decisão que revogou a compartilhada liminarmente deferida. Recuso provido. Relator: Des. J.B. Paula Lima, 29 jan. 2020. Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/894456431/agravo-de-instrumento-ai-22074432320198260000-sp-2207443-2320198260000. Acesso em: 30 out. 2020.

 

SOUSA, José Franklin de. Direito Animal. [S. l.: s. n.], 2020. E-book.

 

TRIPOLI, Ricardo. Projeto de Lei n° 1.365/2015. Dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal 73 entre seus possuidores, e dá outras providências. Câmara dos Deputados: 05 maio 2015. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1228779. Acesso em: 02 out. 2020.

 

UBIALI, Marco Aurélio. Projeto de Lei n° 1.058/2011. Dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências. Câmara dos Deputados: 2011. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=859439. Acesso em: 02 out. 2020.

 

XIMENES, Luara Ranessa Braga; TEIXEIRA, Osvânia Pinto Lima. Família multiespécie: o reconhecimento de uma nova entidade familiar. Revista Homem, Espaço e Tempo, v. 11, n. 1, 2017. Disponível em: https://rhet.uvanet.br/index.php/rhet/article/view/249. Acesso em: 06 nov. 2020.