Júlia Martins Machado^[1]. Sócia advogada do escritório Gasparini Machado Advocacia. OAB/DF nº 64.329.

Resumo:

 

Artigo no âmbito do direito civil, cujo objeto é realizar análise acerca do instituto da guarda compartilhada com terceiro, com ou sem participação de ambos os genitores. Por meio da pesquisa dogmática e instrumental, e da técnica bibliográfica, sistematizou-se a doutrina jurídica, a fim de entender o funcionamento, a necessidade e os efeitos do compartilhamento da guarda com terceiro interessado, para a criança e o adolescente e para o detentor do guarda. Diante à pesquisa desenvolvida, pode ser analisado os efeitos sucessórios, do guardião frente \à criança e o adolescente sobre a guarda; os efeitos previdenciários e as necessidades comprobatórias para que faça jus ao recebimento de verbas relativas a este instituto, e por fim, efeitos relativos à responsabilidade civil do guardião sobre os atos praticados pelo que está sob a guarda.

 

Palavras-chave: Direito Civil; Guarda compartilhada com terceiros; Terceiro interessado; Direito de Família; Guarda avós; Melhor interesse da criança e do adolescente;

 

Abstract:

 

Article in the scope of civil law, the purpose of which is to carry out an analysis on the shared custody institute with a third party, with or without the participation of both parents. Through dogmatic and instrumental research, and bibliographic technique, legal doctrine has been systematized in order to understand the functioning, the need and the effects of sharing custody with an interested third party, for the child and adolescent and for the holder of the guard. In view of the research carried out, the succession effects of the guardian in front of \ the child and the adolescent on the guard can be analyzed; the social security effects and the corroborating needs to be entitled to receive funds related to this institute, and finally, effects related to the guardian's civil liability over the acts performed by those under custody.

 

Keywords: Civil Law; Custody shared with third parties; Interested third party; Family right; Grandparent guard; Best interest of children and adolescents;

 

 

Sumário

Introdução. 1. Guarda. 1.1. Poder familiar e guarda. 1.2. Guarda e adoção/filiação. 2. Princípios. 2.1. Princípio geral do cuidado. 2.2. Princípio da igualdade. 2.3. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 2.4. Princípio da paternidade responsável. 2.5. Princípio da afetividade. 2.6. Princípio da proteção integral. 2.7. Princípio da solidariedade familiar. 3. Guarda Compartilhada. 3.1. Conceito. 3.2. Guarda compartilhada com terceiros. 4. Efeitos da guarda compartilhada com terceiros. 4.1. Sucessões. 4.2. Pensão por morte. 4.3. Responsabilidade Civil. Conclusão. Referências.

 

Introdução

 

A guarda compartilhada vem sendo aceita para que terceiros possam usufruir junto aos genitores, em conjunto com um deles, ou até mesmo com ambos. Isso tem ocorrido em muitos casos com relação aos avós e até mesmo com companheiros, de um dos genitores. A justificativa se firma em atender ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e inúmeros outros, bem como a seguir demonstrado.

Ocorre que, inúmeros princípios norteiam a guarda compartilhada, e doutrinariamente há quem defenda a impossibilidade do compartilhamento desta com terceiros, por entender que não necessariamente o compartilhamento da guarda, por ser interessante para os genitores e para o terceiro, vai ser o melhor para o indivíduo, que está sob esta.

Além de não ser aceito por muitos, não se tem comprovação de que a maior quantidade de envolvidos na tomada de decisões importantes acerca da vida do indivíduo, como é a função do gestor da guarda, gere melhores escolhas, podendo em muitos casos ocorrer ainda mais problemas e atritos entre os envolvidos nesta relação.

O estudo a seguir realizado demonstrará os requisitos para que possa ocorrer este compartilhamento, bem como seu trâmite e os cuidados que são tomados durante este, assim, concluindo com os efeitos de sua aferição.

Assim, o presente trabalho visa, através de análise jurisprudencial e doutrinária, demonstrar as vantagens e desvantagens do presente instituto, suas possibilidades e limitações. Mediante o estudo da forma pela qual se é provida a guarda compartilhada com terceiro, que não o genitor, e como esta é gerida. Questionando sua necessidade e aplicação.

1.  Guarda

 

Preliminarmente, destaco a importância do presente tópico para melhor abordagem do tema adiante, e compreensão das consequências da guarda compartilhada com terceiro. Cumpre inicialmente destacar os conceitos de poder familiar e guarda.

 

1.1. Distinção entre guarda e poder familiar

 

Poder familiar, anteriormente denominado como pátrio poder, nome considerado ultrapassado doutrinariamente, por excluir a mãe de sua denominação e por direcionar todo o poder ao pai. Hoje, possui denominação mais abrangente, incluindo diferentes sujeitos em seu campo semântico, dando alcance jurídico às mais diversas formas familiares existentes em nosso ordenamento.

Abordado por muitos doutrinadores como o poder que pertence aos pais a ser exercido aos filhos. Assim, o poder familiar é “tutela”, forma de proteção aos futuros atos a serem praticados pelo indivíduo, sobre o qual este recai, como a escolha de onde este estudará, sobre qual pilar religioso será doutrinado, entre outras possibilidades. Entre as quais, o indivíduo por sua incapacidade está inapto a decidir sozinho, mas sem que o interesse desta criança ou adolescente seja suprimido pela vontade dos genitores.

É também, uma forma de justificar a responsabilização dos genitores sobre os atos praticados por estes indivíduos.

Por não depender da posse direta e nem da vontade única e exclusiva do genitor interessado na manutenção do poder familiar, o divórcio e a separação não alteram, por si só, a situação do poder familiar. Este, não é vinculado a quem está em posse do indivíduo sob a qual a guarda recai, como único requisito. Até porque, como exposto a seguir, a guarda é um meio de exercício do poder familiar, mas não o único e exclusivo meio. Assim, pode ser verificada a diferença do exercício do poder familiar para a guarda do indivíduo, conforme o previsto no art. 1634, do Código Civil.

Por sua vez, está mais ligada à posse do indivíduo, mesmo que não seja este seu único requisito. Está relacionada a convivência, a gerência dos bens da criança e do adolescente, a cuidados mais diretos, mas não retiram do genitor que não a possui, o poder familiar, como o de educar, de manter laços de afeto, de estar presente na vida da criança e do adolescente, de ser responsabilizado por diversos atos por ela cometidos, entre outros.

Apesar de parecidas, dá para ver a distinção entre guarda e poder familiar pelo exposto por Ivone Zeger, em comparação à citação anteriormente realizada, “ o exercício do poder familiar inclui, entre outras coisas, dirigir a criação e a educação dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda, conceder ou negar consentimento para casar, representá-los nos atos da vida civil (como por exemplo, assinar documentos e autorizações) e reclamá-los de quem os estiver detendo ilegalmente. Inclui, também, o dever de sustento dos filhos, conforme estabelece o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente.” (ZEGER, 2015). Ou seja, o poder familiar vai além da Guarda, e é exercido em regra pelos genitores, havendo exceções, como em casos de adoção e outros, enquanto a guarda é exercida por quem a detém, independente de haver outros genitores ligados ao indivíduo ou não.

Outra grande diferença entre os institutos da Guarda e do Poder familiar é a forma pelo qual estes se findam. A guarda pode ser acordada, e posteriormente homologada entre as partes, ou designada totalmente em Juízo, quando em decorrência de um litígio, pelo melhor interesse da criança e do adolescente, podendo ser cessada por solicitação das partes, como exemplificado no art. 1584 - §2º - § 2^o, do c.c.. Sendo que, este pedido tem que ser acolhido pelo magistrado para que tenha seus efeitos sanados, não podendo haver apenas abandono da função que exercia. Já o poder familiar, possui rol taxativo para sua extinção, não podendo ser requerido, por mero interesse das partes, como previsto no art. 1.653, c.c..

Assim, torna- se mais clara a diferença entre ambos. Em face dos futuros temas abordados neste trabalho, cabe ainda destacar a diferença da guarda para o instituto da adoção, conforme ocorrerá a seguir.

 

1.2. Guarda e adoção/filiação

 

A guarda e a adoção se diferenciam pelo motivo pelo qual ocorrem, pela vontade de vínculo ao indivíduo. Em certos casos isso pode se confundir, caso parecido foi analisado pela 3ª turma do STJ e neste, considerou que apesar da relação socioafetiva entre as partes, não havia clara intenção do guardião em ter com o guardado, vínculo familiar, como filho, mesmo que as circunstâncias sejam semelhantes, de criação e tratamento entre estes.

A grande diferença entre eles é que a adoção não pode ser revogada, enquanto a guarda pode, daí essa se faz muito mais abrangente do que a outra. Há também a diferenciação pelo registro do indivíduo com os dados do adotante e este se torna, de fato, pai do indivíduo, enquanto o outro permanece como mero guardião.

Não há relação entre filho e a pessoa que está na guarda. Sendo muito mais restrita do que se tornar pai. Já a adoção dá este vínculo.

Diante de todo o exposto, passaremos a análise de cada princípio que norteiam o instituto da guarda, antes de adentrar as especificidades da guarda compartilhada.

 

2. Princípios

 

É de suma importância analisarmos os princípios que rodeiam o instituto da guarda. Visto que, ao aplicar as regras ao caso concreto, o ideal é que estas sejam ponderadas com princípios, adequando a regra para que atenda as especificidades de cada caso da melhor forma possível, dando a cada um, uma aplicação individualizada e, por sua vez, mais adequada.

Demonstrada sua importância, adentraremos à análise de princípios específicos do direito de família, bem como a princípios constitucionais que a quase todas as regras circundam.

 

2.1. Princípio geral do cuidado

 

O cuidado, como princípio, pode ser analisado por duas óticas distintas. O cuidado com a criança em si, tendo em vista o afeto no âmbito familiar, a ser melhor abordado no tópico referente ao Princípio da afetividade, e outra com o cuidado na tomada de decisões que afetam o futuro desta, com o significado referente à cautela na tomada de decisões.

Pode ser visto, como forma afetiva de criação, fazendo com que os responsáveis ocupem lugar adequado para proporcionar ambiente saudável aos que estão sob sua responsabilidade, não cabendo esta função apenas aos genitores, mas aos pais. Pois os pais, sendo estes mães ou pais, não se limitam a ser genitores, podem ter seu vínculo advindo da afetividade e não apenas biológico. Estes ocupam o local de referência na vida dos indivíduos.

Dando as melhores oportunidades possíveis, buscando atingir grandes pilares capacitantes da mais adequada formação do indivíduo, ter o cuidado como forma de afeto os cercando e ainda, cuidado como cautela na escolha das melhores formas de ponderar o interesse da criança e outros de seus direitos fundamentais.

Em caso de choque entre o interesse da criança e o convívio familiar, por exemplo, considerando que ambos são direitos fundamentais, um terceiro princípio deve ser usado como forma de ponderar, o cuidado.

Assim, o cuidado como forma de cautela, é importantíssimo, para que haja adequada ponderação entre os direitos fundamentais do indivíduo.

 

2.2. Princípio da igualdade

 

A Constituição Federal, em seu art. 5º, prevê igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Ocorre que, o previsto na constituição é um conceito de igualdade formal. Isso significa que ela prevê igualdade de tratamento de todos sem distingui-los, por suas características diferenciadoras. Tratando portanto, os iguais como iguais e os desiguais como desiguais.

Assim, não busca a aquisição de privilégios, mas sim de equidade, tendo em vista que a igualdade buscada nas relações familiares, além da formal é também material, denominada equidade.

Esse tratamento desigual se faz necessário para que pessoas em diferentes situações não recebam o mesmo tratamento, mas que ao aplicar a regra, sejam adaptadas às situações de desigualdade que cada indivíduo passa, considerando-as mais “justas”.

Um exemplo a ser dado no presente tema da guarda é que, como preferência doutrinária e jurisprudencial, a guarda é em sua grande maioria compartilhada, por ser considerada mais adequada ao desenvolvimento daquele sob a qual esta recai. Mas sempre se leva em consideração a situação que cada indivíduo se encontra, as disparidades que cada um possui para que se opte pela melhor opção, podendo na análise do caso concreto considerar outro tipo como mais adequado.

Tocando neste liame, é importante destacar que não há diferenciação entre filhos, na forma de tratamento, de direitos para com os pais, com a formação, afetividade, não devem uns serem privilegiados aos outros. Sendo a todos necessário tratamento paritário e equânime para que tenham as mesmas oportunidades e possam, assim, alçar seus desenvolvimentos de forma mais similar possível.

Já para os indivíduos sob a guarda, há sim, diferenciações jurídicas para com os filhos, por não serem considerados como adquirentes de mesmos direitos, já que um se vincula a família como filho, com afeto e intenção para tanto, tendo a adoção como exemplo, como já explorado anteriormente. E aquele que está sob a guarda é mais uma relação de proteção, vigilância, não de vínculo familiar, possuindo então efeitos distintos dos filhos em diversas situações jurídicas.

Fica evidente a necessidade de tratar de forma igual quem está em situação de igualdade e de forma diferenciada, os que se encontram em situações diferentes, sem discriminá-las, mas como tentativa de, ao dar o tratamento diferente, dar maior oportunidade para ter resultado mais igualitário. No caso da guarda, o bom desenvolvimento, que honre o interesse da criança e do adolescente. Princípio este, a ser a seguir analisado.

 

2.3. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

 

 O art. 277, da Constituição Federal estabeleceu que:

 

“é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (BRASIL, 1988).

 

O ECA também rege acerca deste tema eu seu art. 4º e em seu art. 5º, com a seguinte redação “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (BRASIL, 1990).

Assim, as crianças e adolescentes devem ter suas vontades ouvidas, nas tomadas de decisões que circundam sua vida, sem abusos pelos seus responsáveis. Sendo que, o seu melhor interesse não é necessariamente o que o indivíduo quer, mas sim, o que é considerado melhor para seu crescimento e desenvolvimento como ser, até que se torne apto a tomar, por si só, decisões.

Isso implica em não haver primazia do interesse dos pais na criação dos filhos, nem a forma pela qual eles querem que a situação se desenvolva, ao enfrentar este princípio, mas sim, do que será o mais adequado ao indivíduo que está em fase de desenvolvimento.

Dessa forma, muitos casos vão à juízo para que terceiro, revestido de poderes, possa opinar acerca do melhor à criança. Um desses casos é o da guarda, que não possui previsão de ser realizado de forma extrajudicial, por si só. Sendo que, quando ocorre acordo, deve este ser homologado em juízo com a presença de membro do ministério público, para garantir que este princípio seja sempre respeitado nestas relações, entre outros.

Ocorre que, apesar de não possuir autonomia, por não estar apta a tomar escolhas, por si só, acerca da melhor forma para seu desenvolvimento, a criança necessita que este papel seja realizado por alguém, seja este seus genitores, pais, guardiões, ou outros.

Assim, fica evidente a importância deste princípio por ser garantia à parte mais frágil desta relação entre crianças e as pessoas por elas responsáveis. Sendo este, coligado ao princípio da paternidade responsável, já que ambos se complementam.

 

2.4. Princípio da paternidade responsável

 

A paternidade deve ser exercida, como vem sendo reforçado ao longo dos tópicos, de forma responsável e a atingir sempre as melhores condições ao desenvolvimento do indivíduo. Assim, para que o melhor interesse da criança seja atingido, é necessário que a figura responsável pelas tomadas de decisões na vida deste indivíduo, seja com elas zeloso. Vise o melhor, não para si, mas à criança pela qual sua responsabilidade recai.

É responsabilidade que surge antes mesmo do nascimento, considerando que nossa legislação vigente, prevê proteção ao nascituro em diversas esferas, e se finda quando ocorre a perda do poder familiar.

Assim, tal princípio versa acerca da responsabilidade daqueles que estão exercendo função paterna/materna, independentemente de serem os genitores ou não do indivíduo, para com o alcance do melhor interesse destes. Responsabilizando então, aqueles que por meio de adoção o exercem, ou por meio da guarda, entre outros.

Este é previsto no art. 226, §7º, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.(BRASIL, 1988).

 

Por estar previsto desta forma, torna-se este, princípio fundamental do indivíduo, podendo seu descaso gerar consequências aos que não o cumprirem de forma adequada. Como ocorre em casos de alienação parental, onde o interesse dos genitores começa a se sobrepor ao do indivíduo, lhe gerando prejuízos, em muitos casos afetivos para com o outro genitor, sendo garantido a este o direito de adequação de convivência, não apenas para que exerça sua função de pai ou mãe, mas sim para que garanta o convívio familiar adequado ao filho.

Se tratando de convívio adequado, é de suma importância abordar o princípio da afetividade, já que o afeto é fator a ser respeitado pelos auxiliares ao desenvolvimento infantil, conforme a seguir abordado.

 

2.5. Princípio da afetividade

 

Tendo em vista a importância do convívio familiar para os estudiosos, os filhos são mais estáveis quando há presença de “genitores”, podendo então, partir daí a nossa análise acerca do princípio da afetividade.

Essa presença deu fulcro nas mais diversas citações doutrinárias, jurisprudenciais e legais acerca da ampliação do leque de formação de família. Inclusive, o STF e o STJ já reconheceram o princípio em diversas decisões, bem como outros tribunais regionais. Então, este, apesar de não estar expresso em nossa legislação, é encontrado de forma implícita no texto constitucional. Sendo então, grande inspirador da estabilidade das relações afetivas e familiares.

Ficou de certa forma estabelecido em nosso ordenamento que as relações afetivas, hoje, tem mesma, ou até maior, importância do que as sanguíneas, pois estas estão diretamente ligadas ao convívio com o ser em formação, ao carinho, ao cuidado, a estar presente e servir como exemplo para a criança.

Isso é importante, visto que se consegue a responsabilização do indivíduo que criou o outro, caso o abandone. É possível que pela afetividade, o indivíduo seja incluído na partilha de bens de outrem, ou que deste receba pensão, entre demais consequências jurídicas presentes em torno do âmbito familiar.

Assim, como qualquer outro princípio, a afetividade deve ser levada em conta como participe do melhor interesse da criança e do adolescente e como meio de busca do melhor desenvolvimento.

Considerando os vastos conceitos que hoje são aceitos como o de entidade familiar, com suas mais diversas formações, graças ao princípio da afetividade, se tornou possível o princípio do pluralismo das entidades familiares.

Isso é, que as mais diversas formações sejam, além de aceitas socialmente, amparadas juridicamente, mesmo que entre elas não haja vínculo sanguíneo, mas às vezes apenas afetivo.

Torna-se matéria de grande relevância ao estudo da guarda, ao se fazer necessário a diferenciação entre o indivíduo sob o qual a guarda recai e aquele considerado de fato como filho, a ser estudado mais a frente.

 

2.6. Princípio da proteção integral

 

Proteção integral, de forma breve, pode ter suas condições definidas como:

 

“A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a ideia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento” (CURY, 2002, p. 21).

 

Diante a esta premissa, é conclusivo que as crianças e os adolescentes possuem direitos, e à eles podem buscar, a fim de atender seus interesses. Cabe ainda ressaltar que, apesar de serem considerados incapazes, ou relativamente incapazes, após os 16 anos completos, como consta na redação do Código Civil, esta assistência, ou representação, para que exerçam seus direitos não pode ser considerada como a supressão destes pelos detentores em dar o auxílio, mas sim, como uma garantia do assistido/representado para que com devido auxílio possam buscá-los, da melhor forma possível, sem lhes causar prejuízos pela tênue idade. Não estão aptos a livremente exercer a busca por seus direitos, mas estão aptos a pugnar por estes, mesmo que com auxílio de terceiro.

 

2.7. Princípio da solidariedade familiar

 

Ao se tratar de solidariedade familiar, pensa-se inicialmente no auxílio de indivíduos, que entre si, mantêm vínculo familiar, devem dispor em caso de necessidade, de um ou mais membros como forma de ajuda. Ao se tratar de relação com menor, essa dependência e necessidade de auxílio é presumida, por isso deve aos menores ser garantido auxílio de seus responsáveis, para possibilitarem seu propício desenvolvimento.

Alguns são os exemplos recorrentes disso, sendo a função subsidiária que os avós têm em prestar alimentos aos netos, e solidária entre todos os avós. Ou do ex-cônjuge prestar alimentos ao outro, durante um período, para que este possa seguir em melhores condições após o rompimentos, entre outros tanto que poderiam aqui ser citados.

Para nosso tema, é importante ressaltar este princípio quando se trata da busca para o melhor desenvolvimento do indivíduo que está sob a guarda de outrem. Isso significa que, é permitido que este seja aplicado para além dos pais. Aos avós, por exemplo, que podem requerer a guarda dos netos em casos de necessidade, em que a situação já está concretizada de fato, mas não de direito, como será tratado a seguir, havendo entre os familiares a responsabilidade de suprir a falta de outros, auxiliar sempre que está ao seu alcance, já que se trata de uma entidade familiar, de uma união de pessoas, reunidas com a intenção de se ajudarem, de forma afetiva, financeira, entre outros.

 

3. Guarda compartilhada

 

3.1. Conceito

 

A guarda compartilhada é uma divisão de responsabilidades entre os pais. Assim, mesmo separados os pais permanecem conjuntamente responsáveis pela criação do filho, em prol do seu melhor desenvolvimento. Não havendo diferenciação sobre o poder familiar de ambos, exercendo então, a função de forma mais equânime possível.

Ou seja, mesmo aquele que não está em posse do filho, no momento, continua a exercer a guarda sob ele e a opinar acerca de seu desenvolvimento, não ficando a total critério do outro detentor da guarda no momento em que adquire a posse do indivíduo. É sempre algo feito em conjunto. Dando aos integrantes dessa relação os mesmos direitos e deveres para com o filho.

Atualmente, os tribunais têm sido favoráveis à guarda compartilhada entre os genitores, e esta tem sido aplicada como regra, colocando os outros tipos de guarda existentes, como opção aos que demonstram que desta forma o interesse da criança ou adolescente será melhor atendido.

Ocorre que, como supramencionado, a guarda compartilhada entre os genitores é bem aceita, e considerada como melhor opção. Mas quando terceiro é incluído nesta relação, mesmo que de forma consensual pelos genitores, a jurisprudência tende a não ser tão pacífica acerca do tema, a não ser que se demonstre piamente o interesse, os motivos e os benefícios para o indivíduo que é atingido por esta. Não é algo que depende apenas do interesse dos genitores e dos terceiros e serem incluídos nesta relação. Mas sim, da existência de excepcionalidade do caso concreto, que justifique a necessidade da ocorrência desta.

Apesar de possível, não é um pedido tão simples, como a homologação da guarda entre os genitores. Diversos são os casos em que os avós integram o polo ativo da demanda, requerendo a guarda dos netos, por inúmeras situações. Entre elas, a incapacidade dos genitores em arcar com custos cotidianos dos menores; por criarem a criança de fato, mas no âmbito jurídico não terem isso regularizado; entre outros.

É fato que, se o menor se encontra sob condições inviabilizadoras do seu desenvolvimento, deve ele ser recolocado em ambiente mais saudável, e se for com os avós ou até mesmo com outros indivíduos, que assim seja. A seguir, analisaremos a guarda sendo compartilhada com terceiro.

 

3.2. Guarda compartilhada com terceiros

 

Esse tipo de guarda, segue a mesma lógica da guarda compartilhada comum. Sendo que, se diferencia já que o terceiro pode compor como guardião junto a um dos pais ou, até mesmo, a ambos os pais.

Existem decisões judiciais no sentido de que é, sim, possível que isto ocorra, como abaixo demonstrado.

Muitos dos casos são avós que já possuem a situação de guardião de fato da criança e apenas querem regularizar esta juridicamente; em outros casos, novos cônjuges de um dos genitores pedem para adentrar a esta relação devido a já exercer de fato a função.

Em diversos casos, a criança reside com estas pessoas, eis que, este ajuda no sustento, criação, educação, servindo à eles como referência de “autoridade” acerca das tomadas de decisões que circundam sua vida, e nas demais formas que influenciam no seu desenvolvimento, sempre buscando atender ao princípio do melhor interesse da criança e a todos os outros que se fizerem necessários na análise deste requerimento.

Como exemplo, analisa-se a decisão proferida pelo TJDFT, em sede de recurso:

 

CIVIL. APELAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. GENITORES E AVÓ PATERNA. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DE FATO HÁ ANOS CONSOLIDADA. ACORDO EXTRAJUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO.

1. (...)

3. A pretensão deduzida nesta demanda, de deferimento da guarda compartilhada entre a avó e os genitores, sendo a casa da avó o lar de referência, com a concordância dos pais, visa confirmar uma situação de fato há muitos anos existente, e observa o melhor interesse da criança, porquanto o menor reside e é mantido financeira e emocionalmente pela avó paterna quase desde o nascimento.

4. Apelação conhecida e provida.

 

Assim como proferido pelo TJDFT, diversos são os tribunais que vem acatando este entendimento de compartilhar a guarda com terceiro em casos excepcionais, se estiver em conformidade com princípios que regem a guarda, como o melhor interesse da criança e do adolescente.

O STJ possui entendimento no mesmo sentido, já que, realizou análise de guarda compartilhada com terceiro em caso em que a criança residia com o tio e com a avó, e reconhecia o local como sua residência de fato, bem como os reconhecia como as pessoas por ela responsáveis, à elas dava satisfação de seus feitos, com elas aprendiam, por elas era sustentada, e outros mais.

Ocorre que, contrária à aceitação da guarda compartilhada como regra, a guarda compartilhada com terceiro é exceção e deve ser muito bem fundamentada para que seja concedida. Além disso, normalmente é realizada perícia para averiguar se a situação alegada é realmente a que ocorre e após parecer, o juiz então decide acerca do compartilhamento desta.

Cabe destacar ainda que, não são todos os casos que tem de haver a anuência dos genitores para que o terceiro fique com a guarda. Na melhor das hipóteses, um ou ambos os genitores continuam integrando como guardiões e compartilham esta guarda com outrem. Mas é possível que os genitores, mesmo que sem concordância, deixem de possuir a guarda e esta seja remetida à terceiro ou mais terceiros, de forma integral. Caso que se torna comum, quando há abusos, em suas mais diversas formas, contra a criança ou o adolescente.

Assim, em casos extremos, não tem de haver a concordância dos genitores para a transferência total da guarda, da mesma forma para seu compartilhamento. Há a busca pelo melhor para a criança, não importando a vontade dos genitores. Se houver o deferimento judicial deste compartilhamento ou dessa transferência, isto tem que ocorrer.

A guarda compartilhada com terceiro, tem seu funcionamento regulamentado por lei, e vincula os guardiões do menor à este, da mesma forma em que os genitores se vinculam aos menores, pela guarda. Mas não pelo poder familiar.

Pode ainda ser dada ao terceiro que nem sequer a requereu, por atender o melhor interesse da criança ou do adolescente.

Diante a isto, quais as consequências jurídicas para além da própria guarda do indivíduo quando esta ultrapassa os genitores e atingem terceiro?

 

4. Efeitos da guarda compartilhada com terceiros

 

Toda relação jurídica gera efeitos e por sua vez, consequências, com a guarda compartilhada não seria diferente. Por este motivo, adentraremos a análise de algumas consequências que este compartilhamento da guarda com terceiros pode trazer em algumas esferas jurídicas, para vermos além da relação interpessoal dos genitores, terceiros e as crianças e adolescentes sob a guarda.

 

4.1. Sucessões

 

Em relação à sucessão é sempre importante ressaltar que adentramos a este tópico tratando da sucessão da legítima e não da testamentária, bem esclarecidos, passamos a análise em si.

A legítima não alcançará o que está sob a guarda, pois este não é de fato integrante da família. A guarda não gera filiação entre o guardião e o guardado, a mera criação não gera isso. Tem de haver interesse por parte do guardião em com o menor constituir vínculo, até porque, após atingir a maioridade os efeitos da guarda cessam, o que não ocorre com a filiação.

É possível verificar que, pelo instituto da guarda, não será o indivíduo considerado como membro da família, mas mesmo que este seja criado como membro se não for demonstrado o vínculo afetivo, não poderá participar da linhagem para fins sucessórios, assim tem sido o entendimento jurisprudencial.

Dessa forma, há possibilidade de reconhecimento do guardado como filho por fatores externos à guarda em si, como o vínculo afetivo.

Ocorre estranhamento acerca deste tema, já que existem situações nas quais o indivíduo reside com o terceiro, que mantém a sua guarda, e este exerce todas as funções primordiais de pai ou mãe, se expressando como se familiares fossem, havendo entre eles evidente vínculo. Enquanto outros, apenas residem juntos pela necessidade, mas não tem interesse no vínculo familiar.

O entendimento é de que, se há interesse em constituir vínculo de família, a adoção pode ser realizada, com exceção dos avós, que conforme art. 42, do E.C.A. que são expressamente vedados de realizar tal adoção. O que ocorre já que o indivíduo já se encontra presente na linha sucessória dos avós, mesmo que não na primeira linha.

Por todos os facilitadores para reconhecimento de filiação por afetividade, pode se concluir que, é provável a liberação da participação do menor que possui sua guarda compartilhada com um terceiro, na linha sucessória deste, caso haja autorização expressa de interesse em criá-lo como filho, ou que fique demonstrado que o vínculo entre os indivíduos ia além da guarda. Configuradas estas situações, não há porque não haver a consideração do indivíduo para estes fins, sendo que, provavelmente, até mesmo após cessada a maioridade estes vínculos perdurariam.

Assim, com a morte do terceiro, e que não seja este(a) avô/avó da parte, deveria nestas situações estar apto a receber quinhão da herança, como os outros da linhagem.

 

4.2. Pensão por morte

 

Em caso de guarda, o STJ já proferiu decisão considerando que aquele que estiver sob a guarda, possui direito ao recebimento de pensão por morte daquele que era seu guardião, sendo este seu genitor ou não. A seguir demonstrado:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/1997 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/1990), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP 1.411.258/RS. REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.[...].

6. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS, representativo da controvérsia, consolidou a orientação de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3o. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/1996, reeditada e convertida na Lei 9.528/1997.

7. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.

 

Dessa forma, é aplicada aos que estão sob a guarda exclusiva de seus guardiões este benefício previdenciário. Quando se trata de guarda compartilhada com terceiro, o entendimento tem sido similar, em diversas decisões proferidas pelos tribunais, contanto, que se comprove os mesmos requisitos.

Assim, verifica-se que o direito daquele que está sob a guarda exclusiva ou compartilhada foi facilitado pelo entendimento supramencionado do STJ. Sendo muito mais fácil de ser requerido, pois este já se faz presumido como direito de quem está sob esta, havendo necessidade apenas de demonstrar a dependência econômica.

Há então pouca diferença entre estar em guarda compartilhada com terceiro ou exclusiva, para fins de recebimento de pensão por morte. Sendo que, para seu recebimento, não pode este ser sustentado pelo outro que com quem a guarda era dividida antes do fato morte, e caso seja de forma parcial, da mesma forma será o recebimento da pensão por morte, parcial.

Havendo então, o cumprimento dos requisitos essenciais para a concessão deste benefício previdenciário, mesmo que este não se encontre previsto no artigo dos beneficiários, e que atualmente os que estão sob a guarda não sejam mais equiparados aos filhos daquele que faleceu, com o advento da Lei 9.528/97, deve a estes ser concedido o benefício, por entendimento jurisprudencial.

 

4.3. Responsabilidade Civil

 

A responsabilidade civil, presente no art. 932, e seguintes, do C.C., coloca como responsável pelos atos cometidos por menores aqueles que estão sob sua vigilância.

Então, mesmo que não presentes no rol como responsáveis, já que não se confundem com os pais, tutores ou curadores, os terceiros que possuem a guarda possuem o dever de reparar civilmente outros, pelos atos cometidos por aqueles que estão sob sua guarda.

A guarda é ainda mais importante para a responsabilização do que o poder familiar. Isso porque, mesmo que o poder familiar não tenha sido extinto, há decisões em que, caso o genitor, que no momento do ato danoso cometido pelo menor, não esteja em possibilidade de exercer sua guarda, como por exemplo, casos de estarem em cidades distintas, ou casos em que um dos genitores se encontra em coma ou qualquer outra situação que tire a possibilidade de impedir o ato, não será este responsabilizado.

Visto que, a guarda está mais relacionada ao convívio, ao contato direto, à tomada de decisões, e tudo que circunda o dia a dia do menor.

Diante ao exposto, o terceiro que possui a guarda compartilhada, responde pelos atos praticados pelo menor, de forma objetiva para os atos do menor, e de forma solidária aos outros com quem divide a guarda, caso não seja de exclusiva responsabilidade do guardião que esteja presente. Pois, a todos cabe o dever de vigilância acerca dos atos cometidos pelo indivíduo “guardado”.

 

Conclusão

 

Com este trabalho conclui-se que, sempre que o menor estiver em condições que dificultem seu desenvolvimento, deve este ser recolocado em ambiente mais favorável ao seu crescimento.

Diante a isto, é fácil visualizar que como os casos são analisados individualmente, em certos casos a guarda compartilhada com terceiro será favorável e em outros não será necessária. Sendo esta necessária, ou mais benéfica, deve ser aplicada em prol do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Quando da sua aplicação, devem seus efeitos ser ponderados de acordo com a especificidade do caso concreto. Não basta que se conclua pela aplicação ou não de certos efeitos em situações meramente hipotéticas.

Como foi analisado, há responsabilidade civil do indivíduo que possui a guarda, mas para o indivíduo que está sob esta não há benefícios gerais acerca de procedimentos sucessórios ou em relação à pensão por morte. Para adquiri-los estes têm de demonstrar que a relação entre eles e os seus guardiões vai além do instituto da guarda, alcançando um vínculo familiar. Havendo no texto, abordagem diferenciadora entre estes institutos.

Houve então opção jurisprudencial, por excluir estes possíveis direitos dos menores. Visto que, para adquiri-los tem de demonstrar a intenção de vínculo familiar.

É viável pensar que, como institutos distintos, devem ter efeitos distintos. Mas fica difícil em casos concretos separar até que ponto a relação é meramente de guarda e quando esta passa a ser com vínculo familiar.

Claro que, os avós não podem, ao integrar a relação, ter efeitos como se seus filhos fossem os que estão sob a guarda, já que é vedado a estes adoção de seus netos. Contudo, em relação ao vínculo para fins previdenciários, o repasse de valores de pensão por morte tem maior aceitação entre avós e netos sob a guarda, do que de fato entre terceiros sob a guarda. O que é em parte contraditório, ao se pensar que para efeitos sucessórios tal vínculo é exatamente o que lhes afasta o direito.

De forma geral, os efeitos foram acima demonstrados, não sendo então sem comprovação de interesse de vínculo familiar e necessidade financeira, sendo colocado à disposição dos indivíduos os direitos sucessórios e previdenciários.

É, ainda, contraditório pensar que indivíduo que solicitou em juízo a guarda compartilhada, sendo este um terceiro, ter desinteresse em fazer parte da vida do indivíduo de forma ativa, com vínculo familiar, afetivo, e dando suporte financeiro, sendo estes os requisitos de comprovação para aquisição dos direitos sucessórios e previdenciários.

Este, por vontade própria, requer em juízo obter a guarda compartilhada, tendo que arcar com reparações civis que se fizerem necessárias por atos praticados pelos indivíduos, estando então dispostos a adquirir este ônus e todas as responsabilidades vinculadas à criação e desenvolvimento deste indivíduo. É no mínimo passível de estranhamento que este não queira que o indivíduo colocado sob sua guarda possa estar apto a receber benefícios advindos de outros direitos.

Assim, não deveria ser necessário demonstrar esses requisitos. Sendo que, por vontade própria, a parte requereu em juízo e já demonstrou estar apto a preenchê-los. Devendo haver esta comprovação posterior apenas em casos que a guarda seja designada a um terceiro, sem que este demonstre seu interesse, por necessidade, por opção do juiz, por falta dos genitores, entre outros. Mas não em casos em que o terceiro opta por integrar esta relação.

 

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