A obrigação de prestar alimentos dos avós maternos e avós paternos: Litisconsórcio Facultativo ou Necessário?

Stephanie Carolina de Castro Souza.[1]

RESUMO

Este artigo tem por objetivo o estudo da obrigação alimentar dos avós e demais ascendentes, quando da impossibilidade de um dos genitores em prestar essa obrigação; seja pelo motivo de não dispor de recursos econômicos, pela incapacidade, morte ou por qualquer outro motivo. Além disso, tratará sobre o tratamento dos tribunais no que diz respeito a obrigação subsidiária dessa prestação com os menores, além do possível litisconsórcio necessário entre os avós maternos e paternos.

Palavras-chave: Alimentos. Avós. Alimentos Avoengos. Litisconsórcio necessário.

ABSTRACT

This article aims to study the feeding obligation of grandparents and other ascendants, when it is impossible for one of the parents to provide this obligation, whether for the reason of not having economic resources, disability, death or any other reason. In addition, it shall deal with the treatment of the courts with regard to the subsidiary obligation of such provision to minors, in addition to the possible necessary litigation between maternal and paternal grandparents.

Keywords: Foods. Grandparents. Avoengos foods. Necessary consortium.

1          INTRODUÇÃO

O termo alimentos pode ser entendido como tudo aquilo necessário para a subsistência do indivíduo, satisfazendo, além das necessidades de mera existência fisica, outras necessidades essenciais da vida em sociedade como acesso à educação, cultura, laser, etc.

Neste sentir, pode-se afirmar que os direitos aos alimentos encontra-se dentro do que temos como um verdadeiro direito fundamental, pois está ligado diretamente a outros direitos que são de garantia de todo ser humano.

Como não poderia deixar de ser, o direito aos alimentos encontra guarida, primeiramente, na Constituição Federal. O maior de todos os direitos é o direito à vida, garantida a sua inviolabilidade pelo artigo 5º da nossa Lei Maior. A Constituição ainda erige a dignidade da pessoa humana como um de seus princípios fundamentais. Está expresso em seu artigo 1º, inciso III.

Hoje muito se fala sobre a responsabilidade dos avós em prestar alimentos aos netos. Nos tribunais, vemos que se tornou muito mais comum ajuizar as demandas em face dos avós quando não há a figura paterna, ou mesmo quando existe essa figura, porém seus genitores não possuem condições de arcar com as despesas de seus filhos.

Dessa forma, há que se fazer uma breve análise sobre essa responsabilidade quando se trata de responsabilizar apenas os avós de vínculo paterno dos menores. A pensão avoenga é um tema extremamente controverso na jurisprudência, é possível encontrar diversas decisões diferentes sobre este mesmo assunto, sendo para a sua concessão ou não.

Todavia, este artigo busca não só fazer uma análise sobre esse entendimento de subsidiariedade e do caráter complementar dessa prestação, quanto o possível litisconsórcio passivo necessário entre os avós maternos e avós paternos dentro da ação de alimentos avoengos.

Tendo como base alguns princípios do direito de família, sendo o principal deles o da solidariedade familiar, o dever de alimentos está diretamente ligado a esse conceito.

Nesse ponto, menciona a professora Maria Berenice Dias:

“O fundamento do dever de alimentos se encontra no princípio da solidariedade, ou seja, a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que se ligam as pessoas que constituem uma família, homoafetivas, socioafetivas (edemonistas), entre outras”.[2]

Diante disso, é possível entender que a responsabilidade da alimentação avoenga pode se estender para ambos os lados, isso porque ela é uma obrigação secundária, oriunda dos princípios que serão estudados no decorrer da pesquisa.

2          PRESTAÇÃO ALIMENTAR DOS AVÓS: SUBSIDIÁRIA E COMPLEMENTAR.

A obrigação de prestar alimentos é estabelecida entre pais e filhos, cabendo a ambos os genitores a obrigação do sustento dos filhos. Para Rolf Madaleno, entende-se que os alimentos possuem três grandes características: é um direito personalíssimo, são divisíveis e transmissíveis.[3]

No que tange a ser um tratado como um direito personalíssimo, deriva do fato de que os alimentos são fixados em razão do alimentando, como sendo um direito estabelecido, de regra, intuitu personae. Já a transmissibilidade, surgiu com a edição do artigo 23 da Lei do Divórcio que trouxe a obrigação de prestar alimentos como transmissível aos herdeiros do devedor, nos termos do artigo 1.796 do Código Civil de 1916.[4]

Atualmente ecoam as mesmas indagações do passado, para saber se a transmissão dos alimentos se dá apenas em relação às prestações vencidas e não pagas, ou se é transmitida aos herdeiros do devedor de alimentos a obrigação alimentar e, ainda, se essa transmissão deve ser medida na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (CC, art. 1.694, § 1º).[5]

Quanto a divisibilidade, decorre do fato de que a obrigação alimentar não pode ser exigida apenas a um dos obrigados a essa prestação, deslembrando-se dos demais. A pensão alimentícia deve ser dividida entre todos os coobrigados, só sendo excluído algum codevedor se demonstrar não ter condições econômico-financeiras para atender ao pleito alimentar.[6]

Além disso, os alimentos são classificados em provisórios, provisionais ou acautelatórios e definitivos. Os alimentos provisórios são aqueles concedidos no início do processo, desde que haja provas de parentesco entre alimentante e alimentando, podendo ser requerido por pedido de tutela antecipada, o que vem se tornando praxe nas ações de alimentos é que seja arbitrado alimentos provisórios anterior a apresentação de contestação pela parte contrária, visto que todo processo tem razoável duração e é necessário que haja provento do menor até final decisão.[7]

Por sua vez os alimentos provisionais ad litem são aqueles determinados por via de medida cautelar ou preparatória, que nada mais é que uma ação feita anterior a principal com pedidos que visam proteger uma determinada situação conexa ao que será discutido, poderá ainda ser pleiteado de forma incidental, no meio do processo.

Por fim, os alimentos definitivos, também chamados de regulares, são aqueles arbitrados em sentença ao final do processo ou firmados em acordo, de caráter permanente.

A partir desse primeiro entendimento trazido por Rolf Madaleno, percebemos que os alimentos devem ser divididos entre todos os coobrigados pela obrigação. Daqui, decorre a possibilidade da prestação alimentícia avoenga, sendo, portanto, os alimentos devidos em razão do parentesco pelos avós (ou bisavós) aos netos, de forma subsidiária ou complementar, quando os pais não possuem condições de suprir as necessidades de sua prole.[8]

Quanto a essa obrigação, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que a responsabilidade dos pais é preponderante e que só se estende aos ascendentes quando não houver condições deles arcarem com essas obrigações.[9]

A obrigação dos avós de prestarem alimentos, que tem como base o artigo 1.694[10] do Código Civil, possui algumas especificidades. Talvez a mais importante seja o seu caráter sucessivo. A obrigação é sucessiva, pois o neto só exigirá dos seus avós alimentos se os seus pais não tiverem condições de prover o seu sustento.[11]

A vista disso, o Código Civil traz em seu texto quando da impossibilidade dos genitores de sustentar os seus filhos restar prejudicada, poderá essa obrigação se estender aos seus coobrigados:

“Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.” Grifo nosso.

Dessa forma, tem-se que a obrigação aos avós de prestar alimentos aos netos é uma residual/subsidiária, visto que o dever da solidariedade familiar imposta cabe primeiramente aos pais, sejam ambos ou um na falta do outro.[12]

Nessa mesma linha, as exigências da obrigação de alimentos pelos avós, bisavós e assim por diante (sempre respeitando a ordem do ascendente mais próximo), só é viável quando da impossibilidade do ascendente da classe mais próxima em prestar alimentos e estes serem necessários ao menor, e, quando este sustento por parte do ascendente não dificulte sua própria sobrevivência.

E mesmo quando todos esses requisitos forem preenchidos, ainda sim essa obrigação não será simultânea a dos genitores, pois eles não poderão ser responsabilizados diretamente pelo compromisso assumido pelos seus filhos em relação aos seus netos.

Assim, eles somente serão chamados para contribuir com o sustento dos netos quando os genitores estiverem impossibilitados de fazê-lo ou quando o valor prestado pelos pais não for suficiente, necessitando-se de complementação pelos demais familiares.

Como sabido, a despeito da responsabilidade de prestar alimentos aos filhos ser imposta reciprocamente aos pais, considerado sempre o binômio necessidade/possibilidade, ante a impossibilidade de prestação dos alimentos, estes poderão ser perseguidos de acordo com a ordem legal de chamamento das pessoas sucessivamente obrigadas a prestá-los, como, por exemplo e já mencionado, os avós.

Mas e quando os avós também não possuem condições de arcar com essa despesa? Essa obrigação é considerada um litisconsórcio necessário ou litisconsórcio facultativo entre avós maternos e paternos?

3          LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO X LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO

Pois bem, é sabido que desde que este auxílio não afete o próprio sustento dos ascendentes, é possível que recaia a obrigação sobre ambos os avós. Essa obrigação, caso comprovada a impossibilidade de fazer por parte dos genitores, é incontroversa. Entretanto, questiona-se a possibilidade de os avós demandados utilizarem da intervenção de terceiro (chamamento ao processo) em face dos demais avós.[13]

A jurisprudência muito tratou esse tema como litisconsórcio facultativo, sendo então uma faculdade do credor de alimentos demandar e face de todos os avós.[14]

Além disso, em julgados recentes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul as decisões são claras no sentido de que inexiste litisconsórcio necessário entre avós paternos e maternos. Vejamos:

ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. CHAMAMENTO À LIDE DOS AVÓS MATERNOS. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. 1. Inexiste litisconsórcio passivo necessário entre os avós maternos e paternos, pois a obrigação alimentar é divisível e não solidária. 2. Caso o parente obrigado prioritariamente a prestar alimentos não tenha condições de suportar sozinho o encargo, podem ser chamados a concorrer os de grau imediato e os demais obrigados. Inteligência do art. 1.698 do CC. Recurso provido. (Agravo de Instrumento, Nº 70081250037, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em: 31-07-2019);

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ALIMENTOS AVOENGOS. 1. PRELIMINAR. INCLUSÃO DOS AVÓS MATERNOS NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL E NÃO SOLIDÁRIA. A obrigação alimentar avoenga é subsidiária ou complementar à prestação alimentar devida pelos genitores aos filhos, facultado ao alimentando ajuizar a demanda contra um ou mais de um devedor. Trata-se de litisconsórcio facultativo e não obrigatório. Art. 1.696 do Código Civil. Caso dos autos em que a obrigação alimentar foi postulada ao avô paterno, não havendo possibilidade de a avó materna ser incluída no polo passivo. [...] (Apelação Cível, Nº 70081036451, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em: 31-07-2019).

Pois bem, mesmo que esse não seja o entendimento do STJ[15], visto que este entende que existe o litisconsórcio passivo necessário entre os avós, ainda sim temos muitas decisões que decidem pelo contrário, o que muitas vezes acaba por dificultar o sucesso da criança na prestação de alimentos.

Desse modo, se utilizarmos o critério do melhor interesse da criança, passamos a entender que esse litisconsórcio deveria ser realmente tratado como litisconsórcio necessário, pois as possibilidades de satisfazer o interesse do menor seria maior com todos os coobrigados da relação compondo a lide.

Utilizando esse critério para alcançar a obrigação do alimentando, nada mais benevolente que chamar todos os avós/bisavós, sejam eles maternos ou paternos, para que cada um responda na obrigação com a possibilidade de seus recursos.

Portanto, sendo essa obrigação complementar e subsidiária[16], tens que somente em extrema necessidade utiliza-se da possibilidade de pleitear os alimentos através dos avós. Dessa forma, a obrigação de alimentos avoengos só se configura quando comprovada realmente a impossibilidade dos genitores de arcarem com as despesas de seus próprios filhos.

Conquanto, a relação alimentícia pode surgir entre pais e filhos, avós e netos, bisavós e bisnetos e até em graus mais distantes, quando isto for possível na prática, sendo todos eles potenciais devedores e credores recíprocos de alimentos.[17]

Por outro lado, como já mencionado, a responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva em relação à responsabilidade dos progenitores, mas também é complementar para o caso em que os pais não se encontrem em condições de arcar com a totalidade da pensão, ostentando os avós, de seu turno, possibilidades financeiras para tanto.

Tem-se, portanto, que o “fundamento dessa obrigação avoenga surge do princípio da solidariedade familiar, diante da necessidade de as pessoas ligadas entre si por laços de parentesco, conforme a ordem de vocação sucessória, concorrerem para auxiliar materialmente os integrantes da sua comunidade familiar.[18]

Considerando então o princípio da solidariedade familiar como base para propor a ação de alimentos diretamente direcionada aos avós, devemos entender que essa solidariedade vem de ambos os lados da família dos menores: materno e/ou paterno.

Além disso, para evitar a tautologia do estudo, sendo essa obrigação subsidiária e sucessiva, os avós poderão ser chamados para concorrer em grau imediato na proporção que lhe for devida, sem que lhe afete o próprio sustento. Porém, essa obrigação não é simultânea, de modo que a obrigação dos avós só nasce e se efetiva quando não exista mais nenhum genitor em condições de satisfazer o pensionamento.[19]

É evidente que em se tratando de buscar alimentos em face do pai do menor, é muito mais fácil para a mãe preitear os alimentos em face dos avós paternos, cuja responsabilidade decorre do vínculo com o próprio genitor do que buscar através de seus próprios pais (avós maternos).

Porém, não há que descartar a possibilidade de ajuizar a demanda também em face dos avós maternos, pois se é levado em consideração o caráter subsidiário e complementar dessa obrigação e, também o princípio da solidariedade familiar, os avós maternos também entram com a mesma proporção de responsabilidade dos avós paternos.

Dentro desta função econômica da família e impossibilitados os pais de alimentarem seus filhos, é possível o chamamento em razão da solidariedade familiar dos avós, que ao entendimento de Rolf Madaleno[20], trata-se, em realidade, um litisconsórcio passivo necessário, mas que tem sido ajustado pela doutrina e jurisprudência brasileiras como um litisconsórcio facultativo.

Em decorrência dessa facultatividade do credor de alimentos escolher a quem ele queira demandar, muitas vezes acabam sendo unicamente demandados os avós paternos, sem se estender para os demais possíveis responsáveis por esta obrigação: avós maternos, bisavós, etc.

Dessa forma, é aceitável a prestação de alimentos aos netos por parte dos avós, porém é necessário ser comprovado a incapacidade financeira dos pais ou a ausência dos mesmos para que a obrigação avoenga seja aceita, pois os avós possuem apenas a responsabilidade subsidiária em relação aos devedores principais.

Nessa mesma linha, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também entendem que se trata de litisconsórcio passivo necessário entre todos os avós, pelo fato que haveria uma maior chance de todos poderem contribuir com a prestação dentro de cada uma de suas possibilidades.[21]

Tanto é que se formos considerar o binômio necessidade e possibilidade[22], percebemos que o mais justo e mais célere para o menor é que todos os corresponsáveis pela obrigação alimentar participem da lide em um mesmo processo, já que haveria mais chances de todos poderem contribuir de alguma forma no sustento, evitando assim a propositura de um processo diferente para cada avó/avô – o que acabaria por sobrecarregar o Judiciário.

Além do mais, os avós ao assumir legalmente a obrigação alimentar em face dos netos permanecem com essa obrigação até que um dos genitores tenha reestabelecido suas condições econômicas a fim de suprir suas obrigações decorrentes poder familiar, e assim surge o direito de sub-rogação da obrigação dos avós.

Por fim, como demonstrado no decorrer do presente estudo, o dever de sustento é, essencialmente, dos genitores, sendo sua extensão para os ascendentes uma circunstância excepcional, que somente será aceita depois de uma criteriosa avaliação dos elementos do processo judicial e das condições financeiras dos envolvidos e das necessidades de seus dependentes.

4          CONCLUSÃO

O presente estudo objetivou demonstrar a forma mais justa e adequada para a prestação de alimentos por parte dos avós quando os pais não puderem prestar os alimentos ao alimentando. Tanto que, a família tem a responsabilidade de assegurar a prestação dos alimentos utilizando o princípio da solidariedade familiar.

Tanto que, as relações familiares decorrem de obrigações e responsabilidades entre seus membros, reconhece-se a prestação alimentar proveniente do dever de amparo, àquele que a necessita.

Nesse sentido, os alimentos devem ser entendidos como necessários à subsistência, à assistência médica, à educação, o vestuário, a habitação, à vida e ao sustento do alimentando.

Sabe-se que a obrigação alimentar é de fundamental importância para o alimentando, pois garante o sustento da criança de viver com dignidade. O Código Civil de 2002 prevê que os devedores principais dos alimentos são os pais e na falta destes estendesse a obrigação aos parentes mais próximos, no caso os ascendentes, que entram na obrigação alimentar na falta dos genitores.

Como demonstrado no estudo, os alimentos avoengos são subsidiários e complementares, pois são pagos pelos avós em razão do vínculo de parentesco, os avós podem prestar alimentos aos netos quando os devedores principais não tiverem recursos suficientes para cumprirem com a obrigação alimentar ao alimentando.

A lei prevê o vínculo de parentesco a uma obrigação recíproca entre pais e filhos, com isso os avós paternos e maternos podem ser chamados pelo magistrado para contribuir com as necessidades da criança, diante da obrigação solidaria entre os parentes de mesmo grau.

Observa-se que existe o binômio da necessidade x possibilidade entre os devedores de alimentos e o credor, ou seja, a necessidade é daquele que pleiteia os alimentos para manutenção de sua sobrevivência no caso o alimentando e a possibilidade se verifica as posses do alimentante que vai contribuir de acordo com que pode pagar.

Porém, como demonstrado, a jurisprudência hoje trata como litisconsórcio facultativo a possibilidade de chamar os avós ao processo para compor a lide, sendo uma faculdade totalmente do credor de alimentos demandar sobre os ademais ascendentes.

Como demonstrado, mesmo que o entendimento o Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de existir litisconsórcio passivo necessário entre os avós maternos e paternos, ainda há muitas decisões em sentido contrário a isto.

Desse modo, as execuções de alimentos avoengos devem ser analisados minuciosamente, de forma a evitar possível aproveitamento daqueles que já cumpriram suas obrigações durante todo uma vida, em caso de inadimplência, uma vez que a pensão avoenga é considerada subsidiária.

No mais, é evidente a necessidade de trazer a lide ambos os coobrigados, sendo eles avós paternos e avós maternos, para evitar que a responsabilidade decaia sob quem não possui condições de arcar com as despesas. Também, com todos os devedores diretos compondo a lide, a garantia de que o menor terá a prestação de forma justa e que não afetará a sobrevivência de nenhum dos coobrigados da relação de parentesco.

REFERÊNCIAS

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