Instituição testamentária brasileira

 

Lívia Lima Pinheiro[1]

 

RESUMO

           

            O testamento, apesar de utilizado em larga escalada em outros países e encontrado no ordenamento jurídico brasileiro como direito sucessório e primeira forma de herdar, é pouco empregado no cotidiano brasileiro, por falta de costume e até mesmo, por falta de conhecimento. Trata-se de uma forma de deixar organizada, antecipadamente, a vida da família e exprimir a vontade do de cujus, pois, é ato unitaletal.

            O objetivo do presente artigo é demonstrar a ocorrência de sucessão hereditário no ordenamento jurídico brasileiro, sendo utilizado o método indutivo, ou seja, abordou-se temas como: a origem da sucessão testamentária, passando pela evolução do conceito de família do Direito Civil Brasileiro e abordando ainda, a relação entre sucessão testamentária e o direito, de acordo com sua evolução história.  Posteriormente, abraçamos a abertura da sucessão, bem como, as formas de sucessão e os tipos de testamento, abrangendo todos os tipos existentes e admitidos pelo Direito Civil pátrio.

 

Palavras-chave: testamento, de cujus, herdeiros.

 

INTRODUÇÃO

 

            Em janeiro de 2010, foi editada a Lei n. 10.406 do Novo Código Civil brasileiro que simplificou a sucessão testamentária, tendo um livro específico para o direito das sucessões iniciando no artigo 1.784 e seguintes, porém, a sucessão testamentária tem histórico desde o direito romano, onde, segundo se tem notícias, o filho emancipado, não era considerado herdeiro necessário, assim, a solução encontrada pelo pai para a transmissão ao filho foi a liberdade de testar[2]

            Embora amplamente utilizado de forma costumeira em países da Europa e nos Estados Unidos, encontra-se grande resistência no Brasil, apesar de adequadamente amparado pelo ordenamento jurídico, a maioria das pessoas não se preocupam com o que acontecerá com os seus bens após a morte e as consequências que poderão ocorrer do ponto de vista patrimonial.

            Trata-se de uma forma simplificada de organizar os bens do individuo e expressar sua vontade mesmo após a morte, facilitando que esta seja respeitada e evitando um processo longo e desgastante para a família.

            Segundo o Código Civil trata-se de vários tipos e formas testamentárias, sendo eles: particular, público ou cerrado, além dos testamentos especiais que são: marítimo, aeronáutico e militar, tendo cada um suas especificidades que deverão ser atendidas para que os mesmos tenham validade, pois se trata de ato personalíssimo, unilateral, porém, revogável.

           

DO DIREITO CIVIL E A HISTÓRIA DA SUCESSÃO TESTEMAMENTÁRIA

 

            Desde as civilizações arcaicas pratica-se a sucessão testamentária, como na Irlanda, populações pré-colombianas da América do Norte e na Pérsia[3], além disso, também era conhecido no Egito, na Índia e na legislação mosaica, além da Grécia Antiga, em Atenas.

            Nota-se que apesar de cultos religiosos diferenciados os bens não passariam para outrem se não o herdeiro necessário e natural, sendo encontrados contratos sucessórios primários no Direito Babilônico, no Hebraico e no Egípcio[4].

            O início do testamento conhecido atualmente foi em Roma Antiga, que da mesma foram como a sucessão grega utilizava-se da forma com ou sem testamento. No entanto, para os gregos só se admitiam formas testadas na falta de filhos, sendo esse o motivo de Venosa certificar que a propriedade e o culto familiar caminhavam lado a lado[5].

            Para o direito germânicos eram considerados herdeiros legítimos e únicos apenas os que tiveram vínculos de sangue[6], porém, era utilizado o instituto chamado affatomi, que é uma espécie de rido de passagem, que possibilitava a escolha de um amigo para lhe suceder, de forma que se assemelhava muito a adoção do Direito Romano.

            Para os romanos, a instituição testamentária já era conhecida antes da Lei das XII Tábuas, sendo dividida em duas formas que decorriam da Lex Populis. A primeira era chamada de calatis comittis, utilizada em tempos de paz, duas vezes ao ano, diante da assembleia das cúrias, sob a presidência do pontífice máximo, tendo o povo como testemunha, devendo cada pai de família manifestar sua última vontade. Já a segunda forma era a in procinctu, realizada em tempos de guerra, realizada momentos antes do combate, enquanto o exército se preparava para batalha.

            A forma testamentária como é conhecida atualmente, tem seus moldes embrionários no Baixo Império, surgindo o testamento per aes et libram, testamento pretoriano, e do testamento público.

            Já o testamento particular surgiu em Roma, por criação de Valentino III, que posteriormente se espalhou por todo continente europeu, no entanto, o testamento particular com as características atuais surgiu no direito francês, sendo, posteriormente, introduzido no direito codificado com a legislação Napoleônica.

            O testamento só foi ter a importância no Direito Canônico, com a influência da Igreja Católica, influenciando os fiéis a lhe doarem as propriedades, tornando-se uma atividade religiosa. 

No Brasil, não diferente de outros institutos, o testamento teve forte influência europeia, especialmente, portuguesa, sendo fixado, diversas formas testamentárias que por ali vigoravam. 

 

 

O CONCEITO DE FAMÍLIA NA HISTÓRIA E NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

O conceito de família vem sendo alterado social e dentro da legislação retrógrada vigente. É importante analisar que, cada época e fato histórico brasileiro teve o conceito de família drasticamente alterado.

            A instituição familiar só é percebida na Constituição de 1891 com a entrada do casamento religioso como formador de família em vigor, sendo posteriormente, admitido o casamento civil, sendo este indissolúvel.

            O Código Civil de 1916 confirmou o casamento civil, e, posteriormente, com a entrada da Lei do Divórcio em vigor em 1977, o entendimento foi sem alterado, sendo reconhecido pela doutrina e jurisprudência a união estável como instituição familiar.

            Posteriormente, ao longo dos anos tanto no âmbito do direito quanto do âmbito da sociedade existiram transformações que juntamente com a entrada em vigor da Constituição de 1988 que revolucionaram o direito de família.

            A Constituição de 1988 vigorou expressamente a existência de outras espécies de família, ou seja, aceitou a união estável e o núcleo familiar formado por apenas um dos pais e seus descendentes.

            Dessa forma, a Constituição ampliou o núcleo familiar ao alterar o conceito de família, no entanto, a base social ainda tem o conceito de família que desfruta de proteção especial do Estado, não tendo, como origem necessária o casamento.

 

SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL

 

            A palavra sucessão significa a substituição ou transmissão de direito e bens do titular de um direito por o outro, na mesma relação jurídica[7].

            Segundo Washington Monteiro, sucessão em sentido amplo “é o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no totó ou em parte, nos direitos que lhe competiam”[8].

            Dessa forma, o termo sucessão é utilizado para designar a substituição do titular por outra(s) pessoa(s) em virtude da morte, conforme Carlos Alberto Gonçalves[9]:

 

“ No direito das sucessões, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis”

 

            Atenta-se que o direito à herança é garantido pela Constituição de 1988, dispõe:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXX - é garantido o direito de herança;

(...)

 

            Assim, no momento da morte do autor da herança, o herdeiro assume o lugar deste, sucedendo-o em todos os seus direitos e obrigações, sendo esta denominada sucessão hereditária, sendo assim, o objeto da sucessão é todo o patrimônio que o finado deixou, sendo este composto de bens móveis, imóveis, direito já existentes e aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo, como ainda, as obrigações que existem ou podem vir a existir.

 

ABERTURA DA SUCESSÃO

 

            No momento da morte abre-se a sucessão hereditária, e automaticamente o domínio e a posse da herança são transmitidos aos herdeiros legítimos e testamentários do falecido, esse momento dá-se em virtude do princípio da saisine[10].

            Segundo o artigo 1.784 do Código Civil[11]: “aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

            Dessa forma, pelo princípio da saisine, o próprio autor da herança, transmite no momento de sua morte, a herança aos herdeiros, além disso, transmite-se também os demais direitos e obrigações deixados pelo falecido.

            A sucessão abre-se no lugar no último domicílio do falecido, segundo regulamentada pela legislação vigente ao tempo da abertura da herança, nos termos do artigo 1785 – “a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido”.

            Quer dizer que o último domicílio do autor da herança é o local onde o mesmo morava com intenção de lá permanecer definitivamente. No entanto, o autor da herança poderá estabelecer várias residências com intenção de permanência definitiva e, não apenas um único domicílio.

 

FORMAS DE SUCESSÃO – SUCESSÃO HEREDITÁRIA, LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA

 

SUCESSÃO HEREDITÁRIA: LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA,

 

SUCESSÃO LEGÍTIMA

 

            Trata-se de sucessão determinada por lei, sendo incorporada no Direito Civil através do artigo 1786 – “A sucessão dá-se por lei ou disposição de última vontade”.

            Gonçalves[12] sustenta que,

Dá-se a sucessão legítima ou ab intestato[13] em caso de inexistência, ineficácia ou caducidade de testamento e, também, em relação aos bens nele não compreendidos. Nestes casos a lei defere a herança a pessoas da família do de cujus[14] e, na falta destas, ao Poder Público.

 

            Nesse caso, observa-se a abertura da sucessão legítima na ocasião em que o óbito ocorrer da pessoa que não deixou testamento, conforme atesta o artigo 1788 do Código Civil:

Art. 1788 – Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que ano forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

 

            Verifica-se que a sucessão legítima decorre da lei, e só ocorrerá se o falecido não deixar manifestação documentada sobre sua vontade de destinar os seus bens, sendo assim, mostra Arnaldo Rizzardo[15]:

 

“Sucessão legítima é a deferida por lei, mas em termos tais que as pessoas por esta designados como sucessores só serão efetivamente se o de cujus nada houver disposto em contrário”.

 

            A legislação brasileira, aduz a sucessão legítima nos artigos 1829 a 1986 do Código Civil/2002, trazendo estes artigos, sobre a ordem de herdeiros necessários, vocação hereditária e o direito de representação no Brasil.

Segundo Francisco José Cahali[16]:

 

“A sucessão legítima é a transmissão causa mortis[17]  deferida às pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da herança. Esta indicação é feita através da chamada ordem de cotação hereditária, ou em regras próprias de indicação de sucessor pelas quais, identificam-se àqueles que serão convocados para adquirir a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência entre si.

 

            Ocorre uma naturalidade no momento da sucessão legítima, pois, caso o de cujus não deixe testamento, deverá ser observado os preceitos legais sobre a quem deverá ser destinado a herança deixada pelo falecido.

                        Esclarece-se que o objetivo do Código Civil e da Constituição Federal é proteger a família brasileira. Portanto, não existe diferenciação no tratamento da sucessão entre herdeiros do mesmo sangue ou os adotados e os havidos fora do casamento, devendo ser atentado que na sucessão legítima as pessoas chamadas a suceder não classificadas em classes, sendo que os mais próximos excluem os mais remotos.

 

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

 

            É o tema central da presente pesquisa, já sendo esclarecido de antemão que o atual Código Civil preferiu não definir esse instituto, sendo classificado como negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável, sendo uma vontade libre, solitária e soberana.

            Dessa forma, o testamento é considerado um ato personalíssimo porque deverá partir do testador o entendimento de dispor de seu patrimônio, porém, pode o testador receber ajuda para preparar o testamento e isto pode ser feito por advogado, notário ou outra pessoa, desde que não tenha interesse no testamento, com isso, assegura-se à livre e consciente manifestação do testador, que deverá atestar a veracidade das disposições e oferecer os interessados um título eficaz para obter o reconhecimento de seus direitos.

            Segundo Orlando Gomes[18] as formalidades testamentárias deverão ser observadas, pois sua finalidade é assegurar à livre e consciente manifestação da vontade do testador, atestar a veracidade das disposições e oferecer aos interessados um título eficaz para obter o reconhecimento de seus direitos.

            Para Gustavo Nicolau[19]:

 

“ (...) se o cidadão não estiver satisfeito com a destinação, que a lei atribui ao seu patrimônio para após sua morte, ele próprio está autorizado a – observadas certas limitações – indicar as pessoas que herdariam o seu patrimônio e em proporção.”

                       

            Verifica-se que se o autor da herança, ainda em vida, não se conformar com a lei vigente que destina o seu patrimônio, aos indicados por ela, a pessoa, em vida, poderá indicar quais deseja beneficiar, porém, deverá respeitar a parte legítima dos herdeiros necessários.

 

TIPOS DE TESTAMENTO: PÚBLICO, CERRADO, PARTICULAR, AERONÁUTICO, MARITMO E MILITAR

 

O Código Civil/2002 descreve traz três formas ordinárias de testamento, sendo elas: público, cerrado e particular. No entanto, existem três formas especiais que são: o marítimo, o aeronáutico e o militar.

 

TESTAMENTO PÚBLICO

 

            Esta instituição versa sobre o testamento lavrado pelo tabelião, seguindo o que foi dito pelo testador e na presença de testemunhas, assim, também, é conhecido como testamento aberto, pelas Ordenações Filipinas, pois, as disposições nele contidas são conhecidas.

            Poderá ter a forma escrita manual ou mecânica, assim, como poderá ser por inserção da declaração de vontade do testador em partes impressas do livro de notas, desde que, todas as páginas sejam rubricadas pelo testador, como declara o artigo 1.864, parágrafo único do Código Civil.

            Observa-se que de forma excepcional o testamento público é o único meio pelo qual o cedo poderá atestar.

            Segundo o Código Civil, existem requisitos essenciais que devem ser respeitados, sendo eles devem ser escritos por tabelião ou substituto legal, de acordo com as declarações do testador, com a presença do oficial para verificação de que o que está sendo ditado é a real manifestação do testador. Após ser lavrado deverá ser lido em voz alta pelo tabelião e a leitura deverá ser ouvida pelo testador e por duas testemunhas.

            Caso o testador seja surdo, mas souber ler, lerá o testamento; caso não souber, designará alguém para lê-lo em seu lugar. Caso seja cego, além da leitura em voz alta pelo tabelião, haverá uma segunda leitura em voz alta, por uma das testemunhas, devendo esse fato ser mencionado no testamento.

            Após a leitura, o instrumento deverá ser assinado pelo testador, pelo tabelião e pelas testemunhas, e após morto o testador e, aberta a sucessão, qualquer interessado poderá pedir em juízo que mande registrar e comprimir a vontade do testador.

 

TESTAMENTO CERRADO

 

            Trata-se de testamento cerrado, secreto ou místico, pois, é elaborado pelo testador ou por pessoa a seu rogo, aprovado pelo tabelião ou substituto legal. Ou seja, trata-se de vontades cerradas, lacradas, fechadas e só podem ser abetos após a morte do testador. Assim, as vontades do testador permanecem desconhecidas até o momento adequado.

            Se os testamentos são poucos utilizados no costume brasileiro, este então é inutilizado, pois, trata-se de uma forma extremamente solene, existindo requisitos para serem respeitados, tais como: o testamento pode ser escrito por testador ou por pessoa a seu rogo e receberá o nome de cédula testamentária, que deverá ser assinada pelo testador, e este deve saber e poder ler, além de ser estregue pessoalmente por este ao tabelião juntamente, com o pedido de aprovação.

            A partir desse momento, o tabelião deve, lavrar o auto de aprovação na presença de duas testemunhas, o qual deverá ser lido para elas e para o testador.

            Admite-se o testamento escrito em língua nacional ou estrangeira, porém se escrito na língua estrangeira e ter que ser executado no Brasil, deverá ser traduzido por tradutor público.

            Este modelo testamental admite que o surdo-mudo teste, desde que o escreva todo e o assine de sua mão, além disso, deverá ter a presença de duas testemunhas e deverá escrever na face externa do papel ou de seu envoltório que aquele é o seu testamento.

            Além disso, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a assinatura do testador no auto de aprovação não dispensa a sua assinatura na cédula testamentária, ainda que aquele tenha sido lavrado imediatamente ao final. Vejamos:

Testamento cerrado. Falta de assinatura da testadora em testamento datilografado por uma sobrinha, que aparece na relação de herdeiros. 1. Por mais elástica que possa ser a interpretação em matéria testamentária, de modo a fazer prevalecer a vontade do testador, não é possível admitir o testamento cerrado, datilografado por outra pessoa, no caso uma sobrinha, ausente a assinatura do testador, que é requisito essencial nos termos da lei (art. 1.638, II, do Código Civil). 2. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 163617 RS 1998/0008344-8, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO)[20]

 

            Existe uma corrente contrária a este entendimento, que entende que o auto de aprovação tenha lavratura imediata ao final da cédula testamentária, logo após a última palavra escrita, deve ser considerado válido.

            Morto o testador e aberta a sucessão, o testamento deverá ser entregue ao juiz para ser aberto para que seja cumprido, caso não haja nenhum vício externo.

            Para que sejam declarados vícios intrínsecos ou de invalidade, deverá ser feito por meio de ação declaratória de nulidade ou anulatória do testamento.

 

TESTAMENTO PARTICULAR

 

                        Refere-se a forma de testamento ordinário, sendo um ato de disposição de última vontade, escrita de próprio punho ou mediante processo mecânico, assinado pelo testador e lido a três testemunhas, que também assinam, como dispões Zeno Veloso[21].

                        Deve-se atentar que os três requisitos supracitados deverão ser observados, caso contrário o testamento incorrerá em nulidade, não podendo inclusive contar rasuras ou espaços em branco, como dispõe a legislação.

                        Poderá ainda, ser regido em língua estrangeira, devendo as testemunhas ter conhecimento da língua utilizada pelo testador.

                        Após a morte do testador, alguns procedimentos devem ser observados e realizados, como dispõe Nicolau[22]:

“Quando o testador falecer, seu testamento deverá ser levado às mãos do juiz do inventário, com citação dos herdeiros legítimos. É neste momento que as testemunhas terão maior importância. Isso Porque o art. 1878 diz que, se elas concordarem perante o juiz (o adjetivo conteste significa “que afirma o mesmo que o outro”) sobre o fato da disposição, ou, ao mesmo, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado”.

 

                        Dessa forma, após o falecimento do testador, o testamento deverá ser levado a juízo e as testemunhas serão convocadas para confirmar o compromisso firmado no testamento, após realizado o reconhecimento feito por elas, o testamento passará a vigorar.

 

            TESTAMENTO AERONÁUTICO E MARITIMO

                        Ambas as formas de testar, aeronáutica e marítima, podem ocorrer por quem estiver em viagem, a bordo de navio ou aeronave nacional, de guerra ou mercante, sendo lavrado perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma de correspondente ao testamento público ou cerrado, sendo registrado no diário de bordo.

                        Segundo Veloso[23]:

 

“ O testamento marítimo ou o aeronáutico ficará sob guarda do comandante, que o entregará a autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo de averbado no diário de bordo”.

 

                               Apesar de semelhança na forma, o testamento marítimo, segundo a lei, deverá ser realizado perante o próprio comandante, quanto o aeronáutico poderá ser realizado por pessoa designada pelo comandante.

                        A doutrina majoritária entende que o testamento aeronáutico e marítimo caducará caso o testador não morra na viagem, nem nos 90 dias subsequentes.

 

            TESTAMENTO MILITAR

 

                        Essa forma testamental poderá ser realizada de forma pública, cerrada ou oral, no entanto, é o mais raro dos testamentos, pois é previsto apenas para os militares ou pessoas a serviço das Forças Armadas.

                        Em qualquer forma, a legislação exige que o testador esteja em campanha ou praça sitiada ou não disponha de comunicação.

                        Imperioso destacar que a existência de tabelião no local, impede a utilização da forma militar de testamento.

                        No entanto, se não houver tabelião ou substituo legal, o testamento militar poderá ser realizado perante duas testemunhas e se o testador não souber ou não poder assinar, deverá ser realizado perante três testemunhas, sendo que uma delas deverá assinar pelo testador.

                        Se o testador por ventura se encontrar em operações, o testamento poderá ser escrito pelo seu Comandante, mesmo que este se encontre em hospital, o próprio oficial da saúde ou diretor poderá escrever o testamento.

                        Caso o testador seja o oficial de patente mais graduada, o testamento será escrito pelo seu substituto.

                       

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

                        O presente artigo teve por objetivo á análise dos aspectos da sucessão testamentária, a partir das origens da legislação brasileira, ou seja, as raízes que verdadeiramente influenciaram o Direito Brasileiro, ou seja, Direito Português, Direito Romano, Direito Canônico, ocorrendo transformações relevantes, que posteriormente vieram a incorporar novos princípios até chegar aos dias atuais. 

                        Identificou-se que o direito das sucessões tem por objeto todo o patrimônio que o de cujus deixou, sendo este englobado por bens móveis e imóveis, direito existente e os que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo, como obrigações.

                        O tema central da pesquisa foi a sucessão testamentária no Brasil, sendo abordado de forma ampla, abrangendo as formas testamentárias, bem como seus herdeiros necessários, considerando que deverá partir do testador a ideia de dispor de seu patrimônio, podendo este receber ajuda para preparar o testamento.

                         Já, no tocante as formas testamentárias, fora demonstrada as formas ordinárias, sendo elas: testamento público, testamento cerrado e testamento particular e, as formas especiais: marítimo, aeronáutico e militar.           

                        As disposições testamentárias são as últimas disposições de vontade do testador, no que diz respeito a destinação dos seus bens, atribuindo o patrimônio a pessoa certa e determinada ou determinável, ou realizando outros interesses a sua vontade.

 

 

REFERÊNCIAS

 

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