Parâmetros legais e sociais da família socioafetiva

Natalye Regiane Alquezar dos Santos[1]

 

RESUMO

 

O presente artigo traz uma análise ampla e histórica do instituto familiar ao longo da formação da sociedade, bem como, a modificação do tratamento dado a família, atualmente, base da sociedade. Devido a brusca mudança na proteção dos direitos de família, o Direito Brasileiro passou a visualizar sobretudo a pessoa humana e não mais o seu patrimônio, possibilitando assim a parentalidade civil. Assim, busca-se equiparar a filiação biológica a filiação socioafetiva, considerando que o vínculo intrínseco a essa relação é o afeto e não meramente a consanguinidade. Dentre os aspectos relevantes, aborda-se neste trabalho a evolução e a formação da família; os princípios que a regem; modalidades familiares; filiação socioafetiva; requisitos, procedimento e efeitos do reconhecimento da parentalidade pelo afeto; e, possibilidade da convivência com os pais biológicos e afetivos simultaneamente.

PALAVRAS-CHAVE: Afeto; filiação; família; parentalidade; socioafetividade.

 

ABSTRACT

 

This article brings a broad and historical analysis of the family institute throughout the formation of society, as well as the modification of the treatment given to the family, currently the basis of society. Due to the abrupt change in the protection of family rights, Brazilian law began to visualize the human person, and no longer his / her patrimony, thus enabling civil parenting. Thus, it seeks to equate biological affiliation with socio-affective affiliation, considering that the intrinsic link to this relationship is affection and not merely consanguinity. Among the relevant aspects, this work addresses the evolution and formation of the family; the principles that govern it; family modalities; socio-affective affiliation; requirements, procedure and effects of recognizing parenting through affection; and, possibility of living with biological and affective parents simultaneously.

KEY WORDS: Affection; affiliation; family; parenting; socio-affectivity.

 

 

INTRODUÇÃO

 

A família, ao longo da história, passou por diversas modificações significativas em sua estrutura, de grupos voltados à sobrevivência, bem como uniões patrimoniais, até chegar aos modelos atuais – modelos esses que tutelam, sobretudo, os vínculos de afeto e proteção sob uma ótica constitucional.

 O Código Civil de 2002 trouxe a pessoa humana ao centro do ordenamento jurídico, sendo pioneiro a abrir espaço para garantias dos filhos independente de sua relação sanguínea com o casal “matriz da família”, isso é, revogando as qualificações do código anterior que hierarquizava os filhos como legítimo, bastardos e adotivos.

A ruptura dos paradigmas que antecederam a Constituição de 1988 e a positivação das garantias fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, ensejou na criação de um novo modelo familiar: a parentalidade socioafetiva.

Dado o valor intrínseco ao afeto, a busca pela felicidade e ao amor, é possível que indivíduos assumam a posição de pais e filhos perante a sociedade e queiram assim ser reconhecidos. Muito similar a adoção, a socioafetividade permite que, aquele que assumindo a responsabilidade pelo zelo, sustento, moradia, criação e educação à uma criança sem seus laços sanguíneos ou biológicos, busque perante os órgãos públicos o registro em certidão de nascimento como pai ou mãe dessa criança e a ela garanta todos os direitos de filho, inclusive para fins de inventário ou sucessão.

 

I. O INSTITUTO FAMILIAR AO LONGO DA HISTÓRIA

 

Em seu contexto histórico, a família surgiu por uma necessidade intrínseca à evolução, isso porque, os primeiros grupos familiares foram formados pelo instinto natural da sobrevivência, dado suas características físicas que eram muito mais fracas que a dos demais primatas e assim seriam extintos pela seleção natural.

Nesse contexto de sobrevivência, as famílias se iniciavam pela necessidade de se reproduzir e deixar herdeiros com suas características, garantindo a perpetuação da espécie, dessa forma, com a evolução dos “homos”, após o acasalamento do homem e da mulher, estes permaneciam juntos, ensinando a sua prole a caçar e cuidar do grupo, para que assim, pudessem resistir ao ataque de outros animais. Deveras, o instituto familiar nasce junto da civilização, uma vez que é parte do fenômeno natural da evolução das espécies.

Já quanto às famílias brasileiras, essas possuem fortes influências do direito romano e canônico, as primeiras sociedades primitivas político-organizadas.

As famílias romanas eram definidas pelo conjunto de pessoas e seus respectivos bens submetidos a um chefe (pater familias), com finalidade religiosa, política e econômica. O ilustre AUREA PIMENTAL PEREIRA assim descreve a estrutura familiar romana: 

“Sob a auctoritas do pater familias, que, como anota Rui Barbosa, era o sacerdote, o senhor e o magistrado, estavam, portanto, os membros da primitiva família romana (esposa, filhos, escravos) sobre os quais o pater exercia os poderes espiritual e temporal, à época unificados.No exercício do poder temporal, o pater julgava os próprios membros da família, sobre os quais tinha poder de vida e de morte (jus vitae et necis), agindo, em tais ocasiões, como verdadeiro magistrado. Como sacerdote, submetia o pater os membros da família à religião que elegia. (PEREIRA, 1991. p. 23).”

Destarte, para que então um grupo possuísse característica de uma família, presumia-se o casamento, base de toda estrutura familiar. A família, inicialmente, possui um status de poder e patrimônio.

Advindo o cristianismo, ficou a encargo do direito canônico tutelar e definir as regras e permissões para que os indivíduos celebrassem o matrimônio. Com a influência da Igreja Católica ao longo da história e principalmente diante de seu poder estrutural, inúmeros países foram submetidos às ideologias cristãs, inclusive Portugal, desse ponto, nasce a influência romana-canônica na formação das famílias brasileiras. 

Isso porque, para os índios na época habitantes do país no início da colonização, a família iniciava-se a partir da conjunção carnal, então havendo o relacionamento sexual entre um homem e uma mulher, os grupos eram unidos para que pudessem dividir as tarefas e fortalecer suas tribos, ao passo que, para os homens brancos colonizadores o casamento só era assim reconhecido se fosse entre praticantes do catolicismo.

 Sabe-se que devido a opressão portuguesa e sua ideologia supremacista, os indígenas foram escravizados e as índias estupradas, sem nenhum vínculo familiar e enfraquecendo as famílias nativas. Posteriormente, é importado ao Brasil a mão de obra escrava preta. Com a chegada dos africanos na colônia de Portugal, enfrenta-se uma paulatina "descravização" dos indígenas, momento em que, diante do estrupo de índias e pretas, bem como dos relacionamentos amorosos proibidos entre os brancos, nativos e escravos, ocorre uma intensa miscigenação; fato influente na cultura, crença e comportamento de todos os povos, porém visto de maneira repudiada pela igreja católica. 

Passados metade do século XVIII, a Igreja Católica autoriza a criação da Lei do Marquês de Pombal, que permitia o casamento entre portugueses católicos com pagãos e não-praticantes do catolicismo, reconhecendo-se consequentemente a formação das primeiras famílias brasileiras. Destaca-se que neste momento histórico, a Igreja cede a autorização a esses matrimônios pelo anseio de controlar as crenças dos nativos indígenas e pretos, ou seja, catequizá-los, bem como embranquecer os habitantes do Brasil, a família brasileira nasce da violência e do preconceito dominante da época. 

A concepção de família foi evoluindo e abrangendo novas formas conforme o avanço da sociedade brasileira, nesse primeiro momento dando mais valor ao patrimônio do que aos indivíduos que integram essa relação familiar, a exemplo, por muito tempo a mulher foi tratada como parte desse patrimônio e submissa ao seu marido; os filhos havidos fora do casamento e adotivos não tinham garantidos seus direitos; e, não era reconhecido aos homoafetivos a possibilidade de se constituir família. 

Apenas sobrevindo a Constituição Federal de 1988 é que a família ganha um tratamento humanitário, no qual importa o ser humano e sua liberdade, é com a redemocratização do Brasil que a família, em todas suas formas, passa a ser tutelada pelos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, tema que será aprofundado em tópico próprio. 

 

II. OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS FAMÍLIAS A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL

 

Até o presente momento, percebe-se que os Direitos de Família, em especial as instituições familiares, passaram por inúmeras alterações, sob a perspectiva existencial, centrado na pessoa humana e sua relação de afetividade com o mundo, essas transformações são regidas pelos princípios constitucionais e civis-constitucionais. Passemos agora ao estudo destes princípios. 

 

2.1. Princípio da proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88)

 

Não há como desmembrar este tema sem mencionar o princípio da dignidade da pessoa humana, inerente aos indivíduos e pilar da República Federativa do Brasil.

É a partir da dignidade da pessoa que decorre os demais princípios, garantias e tutelas de todas as relações, assim a previsão do art. 1º, III da CF/88 é um macroprincípio, ou, superprincípio, essencial ao direito de família e a todo direito em si, pois, como leciona Rui Medeiros é o princípio responsável por analisar a pessoa em seu contexto social: 

“A dignidade humana é da pessoa concreto, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubsistente e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege. (Medeiros, Constituição Portuguesa anotada. p. 53.)”

Por essa razão, quando a lei magna atribui a família o encargo de “base da sociedade”, evidente que está acobertada pela dignidade da pessoa humana, e, assim surgem os diversos modelos de família e tutelas jurídicas, possibilitando inclusive o reconhecimento da família pelo vínculo que a os une, descartando-se a necessidade de uma ligação sanguínea, permitindo-se a união de homoafetivos e até mesmo protegendo o patrimônio de um único indivíduo por ser seu bem de família.

Sabe-se que não há norma ou princípio dentro de uma república democrática sem evidenciar a dignidade da pessoa humana e é por essa razão que à frente das instituições familiares, sempre se buscará preservar sua dignidade, embora parece vago e amplo, por ser uma cláusula geral, é garantindo às famílias a tão sonhada dignidade que se permite legislar cada família de acordo com suas excentricidades. 

 

2.2. Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I da CF/88)

 

O princípio da solidariedade é reconhecido como objetivo fundamental da República do Brasil, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e igualitária. Não poderia ser diferente nas relações familiares. Significa dizer que a solidariedade é responder pelo outro, em sentido amplo, ou seja, responder afetivamente, socialmente, moralmente, patrimonialmente, espiritualmente e sexualmente.

Nas relações familiares, os pais e titulares da família, possuem o dever de responder pelos seus filhos e dependentes, é deste princípio que surge a possibilidade de se exigir alimentos, inclusive de padrastos ou madrastas que eram responsáveis pelo sustento da prole de seu ex-cônjuge quando mantinham o relacionamento. 

A solidariedade está acoplada ao dever mútuo entre familiares, na troca de sentimentos e responsabilidades, na retribuição pela sua dedicação e esforços ao bem comum da entidade familiar. 

 

2.3. Princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, §6º da CF/88 e art. 1.596 do CC)

 

Como já ressaltado em diversos momentos no presente artigo, a família sofre constante evolução em seu reconhecimento, e, consequentemente, outros filhos foram agregados na entidade familiar, filhos estes havidos sem o DNA dos pais, filhos adotivos e afetivos. 

Por anos, filhos frutos de traição, havidos anterior ao casamento ou adotivos eram marginalizados dos seus direitos, sendo inferiores aos filhos legítimos, havidos na constância do casamento e consagrados para fins de sucessão, alimentos e heranças. Assim se percebe pela redação do art. 332 do Código Civil de 1916:

“O parentesco é legítimo, ou ilegítimo, segundo o procede, ou não de casamento; natural ou civil, conforme resultar da consanguinidade, adoção. (Código Civil, 1916.)”

Esta ideia foi superada pela promulgação da constituição de 1988 e reafirmada pelo código civil de 2002, desta forma, todos os filhos, independente da origem e natureza do vínculo, terão garantido entre si a isonomia constitucional, isto é, os mesmos direitos e qualificações, o que erradicou expressões como ”filho bastardo” e principalmente que efetivou a igualdade entre filhos, não existe mais necessidade ou motivos em adjetivar os filhos, sendo todos, dentro de uma filiação, apenas, filhos. 

 

2.4. Princípio da afetividade

 

Princípio macro neste estudo, o afeto é o fundamento das relações familiares. 

Pode-se dizer que não existe família se não pelo afeto, o vínculo de união e amor que liga determinados indivíduos quando reconhecido e tutelado como família, é, sobretudo, garantia da dignidade da pessoa humana e da busca pela felicidade. 

“o papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família. de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares, aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade (GROENINGA, 2008. p. 28)”

No mesmo sentido, elenca-se a relatoria da Min. Nancy Andrighi: 

"A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre O homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes Deve o juiz nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerancia ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo lhe exercitar raciocinios de ponderação apaziguamento de possiveis espiritos em conflito. A defesa dos direitos em wa plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade não podendo o Poder Judiciário esquivar se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas n?o casadas, fazendo surgir por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados e comprometimento amoroso (STJ, RESP 1.026.981/RJ, 3 Turma, Rel. Min N Andrighi, j. 04.02.2010, Dle 23.02.2010).

Destaca-se que o princípio da afetividade vai além da relação de filiação, mas neste estudo, nos interessa o afeto sob a ótica de pais e filhos não consanguíneos. 

Embora tanto a constituição quanto o código civil não fazerem menção expressa ao afeto, percebe-se a afetividade implicitamente quando os textos dispõem de (a) a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227 § 6.º); (b) a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 § § 5º e 6º); (c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 § 4.º) ; e (d) o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem (CF 227); e) quando admite outra origem à filiação além do parentesco natural e civil (CC 1 . 593); (f) na consagração da igualdade na filiação (CC 1 . 596); (g) ao fixar a irrevogabilidade da perfilhação (CC 1 . 604). 

Assim, como leciona Maria Berenice Dias, o afeto, afinidade ou afetivo, como preferirem, ultrapassa quaisquer barreiras genéticas, respaldado na busca pela felicidade inerente a cada ser humano, dessa maneira, passa a existir a necessidade de reconhecer direitos familiares à filiação pela posse de estado do filho. 

“O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto , com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. (DIAS, 2020. p. 53).”

 

2.5. Princípio da função social da família (art. 226 CF/88)

 

Tratar a família sob a perspectiva da função social é interpretar as entidades familiares de acordo com seu contexto social, pois é a partir desta interpretação que será possível definir os papéis, deveres e direitos dos integrantes desta relação, assim como leciona Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: 

“A principal função da família e a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em si mesmo, conforme já afirmados, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro. (GLAGLIANO; PAMPLONA, 2011. p. 98).”

 

2.6. Do pluralismo das entidades familiares

 

Semelhante aos princípios aqui já expostos, trata-se do reconhecimento dos arranjos familiares a partir da troca mútua e da afetividade, inserindo assim as famílias pluriparentais, pois como ilustrado anteriormente, o direito atribuía o caráter familiar apenas às entidades matrimoniais. 

“Excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial é simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado , é ser conivente com a injustiça. (DIAS, 2020. p. 49).”

 

3.7. Da proibição de retrocesso social

 

Diante do trabalho ora apresentado, evidente que a igualdade garantida pela CRFB/88 e seu desdobramento nas instituições familiares constituiu uma garantia fundamental e um direito subjetivo, logo, a isonomia entre homens e mulheres e os filhos havidos ou não fora do matrimônio é uma lei ordinária e a seu texto estão vedadas proibições e restrições. Então embora os tribunais e legisladores tendem a se opor aos novos modelos de família, eles nada podem impedir uma vez que a família, independentemente de sua forma, está enraizada no colo da Constituição e a ela, todos os indivíduos e demais leis estão subordinados. 

 

III. OS NOVOS MODELOS E TUTELAS DO INSTITUTO FAMILIAR

 

Conforme mencionado acima, a Constituição Federal de 1988 é o marco de um avanço histórico na tutela dos direitos e garantias da pessoa humana no Brasil, logo não poderia ser diferente quanto à proteção e definição de família, principalmente, quando delega a família o status de “base da sociedade”. A partir da promulgação da lei magna cidadã é que a família passa de uma estrutura patriarcal e desigualitária para um modelo livre e democrático, rompendo, teoricamente, com os modelos da família tradicional brasileira - elucidado de maneira clara e objetiva em tópico anterior -, abrangendo a todos homens e mulheres, de todas as raças, religiões e orientações sexuais os direitos básicos para instituir suas famílias. Assim, nas palavras da ilustre MARIA BERENICE DIAS, a Constituição da República Federativa do Brasil é a pioneira em garantias e princípios da entidade familiar e sobretudo por viabilizar as mais diversas formas de família: 

“A Constituição esgarçou o conceito de família. Concedeu especial proteção à entidade familiar, como base da sociedade, acabando com a idéia sacralizada da família, constituída exclusivamente pelos “sagrados” laço do matrimônio, para “crescei e multiplicai-vos até que a morte os separe”. (DIAS, 2017. p. 02).”

Considerando o exposto, é notório que a constituição federal adota uma visão pluralista sobre as famílias, reconhecendo a entidade familiar como todo o vínculo de afeto que une determinados indivíduos sob a perspectiva da dignidade da pessoa humana. 

Evidente que ao garantir aos indivíduos a possibilidade de formarem famílias com fulcro na dignidade da pessoa, surgiu perante a sociedade variados modelos de sociedade familiar, e, dado serem novidade, os tribunais e legisladores optaram por tutelar cada modelo de família de acordo com sua excentricidade.

No entanto, antes de ilustrar as formas de famílias contemporâneas, destaca-se que embora a constituição busque permitir aos indivíduos a busca pela felicidade plena, viverem de forma livre e sem preconceitos, os legisladores e os tribunais tendem a resistir em aceitar as famílias como são, diferenciando-as e impondo-os seus ideais conservacionistas, critica-se tal postura, pois,  a Lei Magna assegura a todos a dignidade e a liberdade, prevalecendo-se o princípio do pacta sunt servanda, nas palavras de MARIA BERENICE DIAS:

“Não havendo prejuízo a ninguém, de todo descabido negar o direito de as pessoas viverem com quem desejarem. (DIAS, 2020. p. 139).”

Desta maneira, segue os modelos adotados com mais frequência na atualidade:

•  Matrimonial: é a entidade familiar mais tradicional, na qual a família nasce a partir da concepção do matrimônio perante o Estado ou a Igreja, cabendo aos indivíduos os direitos e deveres do casamento (pensão alimentícia ou por morte, regime de bens, sucessão...); 
•  Informal: neste modelo a família também se inicia a partir da convivência do homem e da mulher com o intuito de assim o ser, de maneira contínua e duradoura, no entanto, não afirmam o matrimônio perante o Estado nem a Igreja, e sim perante a sociedade; é a chamada união estável que atribui ao casal o regime parcial de bens; 
•  Homoafetiva: na prática nada se diferencia da família informal, emprestando-se a esse modelo todos os direitos e deveres da união estável, sua única diferença se dá diante do casal ser composto por duas pessoas do mesmo sexo;
•  Paralelas ou simultâneas: há casos em que o marido, ou a esposa, de uma família já constituída (matrimonial) passa a se relacionar com um terceiro fora do casamento, com a ciência de seu parceiro original, assim, convive comitantemente com as duas famílias, publicamente, no entanto, não há o reconhecimento de união estável com esse segundo relacionamento, popularmente conhecido como amantes, e a ele não é concedido os direitos do casamento - cabe aqui destacar que há forte divergência entre a jurisprudências e os tribunais sobre o assunto, mas o STF, no ano de 2020, posicionou-se fortemente contra o reconhecimento de quaisquer direitos as amantes por violarem a boa-fé objetiva; 
•  Poliafetivas: são famílias em que o casal é composto por três ou mais pessoas que convivem sob o mesmo teto, embora a resistência moralista dos tribunais, a essas famílias é possível, desde que através de escritura de declaração da união estável, reconhecer-se os mesmos direitos da família informal;
•  Monoparental: nem só do casamento e da união de pessoas é formada a família, na verdade a realidade brasileira mostra o contrário, muito é comum famílias formadas apenas por um dos ascendentes, titular do vínculo familiar, e seus descendentes e a esse titular é garantido todos os deveres de criação, guarda e educação da criança, ao passo que aos descendentes são garantidos os direitos sucessórios;
•  Parental ou anaparental: em suma é a convivência de parentes (ex. irmãos) ou não parentes (ex. amigos) que moram sob o mesmo teto e dispõe de esforços conjuntos para a constituição de patrimônio, é uma entidade familiar reconhecida pela sociedade de fato (Súmula 380 do STF); 
•  Composta: também conhecida como pluriparental ou mosaica, é a família composta por indivíduos que já possuem filhos anterior a junção do casal, aos filhos do parceiro será reconhecido direitos conforme sua relação de afetividade com o padrasto/madrasta - tema que será melhor abordado adiante;
•  Natural ou extensa: é a família formada pelo vínculo biológico, ascendentes e descendentes, por vezes, permite-se reconhecer como parte da família parentes próximos que convivem com afeto e afinidade junto das crianças sob a justificativa de lhes assegurar a "convivência familiar”;
•  Substituta: é uma família excepcional, apenas na falta de uma família natural ou extensa que se permite a formação da família substituta, denomina-se também como família adotiva mediante requisitos e tutelas da adoção; 
•  Eudemonista: a constituição federal trouxe a possibilidade de os indivíduos formarem laços através da afetividade e amor, este modelo é a família formada pelo vínculo de união e pelo desejo da busca da felicidade, e por essa razão merecem a tutela jurídica familiar - e para nós, neste artigo, será a família de suma importância, objeto de estudo da presente obra. 

 

IV. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA: A PARENTALIDADE DO AFETO

 

Antemão, inicia-se esse tópico ressaltando que filiação é a relação jurídica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau, ou seja, pais e filhos.

Como brevemente apresentado, a filiação socioafetiva, respaldada na legislação do artigo 1.593 do Código Civil que dispõe que “o parentesco é natural ou civil”, é a maneira de se reconhecer direitos e deveres de pais e filhos às famílias eudemonistas, decorrentes do princípio da afetividade, dignidade da pessoa humana, função social da família entre outros já tratados neste trabalho. Ou, como conhecido pelo provérbio popular, a parentalidade do afeto/filiação socioafetiva, resume-se em “pai é quem cria”.

A expressão foi introduzida no direito brasileiro em 1992, pelo Professor Luiz Edson Fachin, em seu livro “Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida” e se popularizou no mundo jurídico pela necessidade de representar uma realidade vivida por indivíduos que estabelecem vínculos de parentesco, sem que estejam, necessariamente, ligadas pelos laços sanguíneos e biológicos, assim dispõe Maria Berenice Dias:

 “os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado.” (DIAS, 2013, p. 73). 

A família socioafetiva, deveras, vem tomando espaço marcante no cotidiano das pessoas, mesmo que elas não o notem ou saibam, é comum encontrar padrastos e madrastas que se encaixem na parentalidade do afeto, isso quer dizer que, dado a facilidade em encontrar novos parceiros e a paulatina superação da obrigatoriedade social de que o homem deve casar-se com a mulher quando engravidam e assim permanecerem juntos sob quaisquer circunstâncias, é comum que indivíduos se relacionem de modo estável e duradouro com pessoas que já tiveram outros parceiros e por vezes possuem filhos. Esse relacionamento do casal pode ultrapassar as barreiras íntimas e alcançar essas crianças, tornando-se responsável pelo seu sustento, criação, educação e até mesmo sendo reconhecido pela sociedade e principalmente pelos integrantes dessa relação de parentalidade do afeto como legítimo pai ou mãe. 

 

4.1. A posse de estado de filho e a adoção à brasileira

 

A posse de estado de filho traz a ideia de assumir os deveres e direitos da filiação perante a sociedade, como a própria expressão diz, é o direito de ter havido como seu um filho pelo simples ato de detê-lo a posse. Parte majoritária da doutrina trata a posse de estado de filho como “um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar a condição de filho legítimo do casal que o cria e educa”. Acrescenta Paulo Lôbo, que:

“a posse do estado de filiação constitui-se quando alguém assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos.” (LÔBO, 2004, p. 510)

Em que pese não seja expressamente tratado pela legislação, a posse de estado de filho, é elemento essencial para concretização da filiação socioafetiva, isso porque, a declaração de filiação socioafetiva exige a exteriorização e sua comprovação do vínculo afetivo do pai declarante e do filho declarado. Quando um homem ou mulher assume perante a todos a criação de uma criança ou adolescente, lhe garantindo moradia, sustento, respeito, amor e educação, e essa criança enxerga esse responsável como seu pai/mãe, dispensando-se a consanguinidade, efetiva-se subjetivamente a posse de estado de filho, logo, caminha-se para o reconhecimento da socioafetividade uma vez que necessita da notoriedade e da continuidade. No entanto, a concretização da posse de estado de filho demanda o preenchimento de elementos objetivos. Segundo Orlando Gomes, a configuração da posse de estado de filho ocorre nas seguintes circunstâncias: a) sempre ter levado o nome dos presumidos genitores; b) ter recebido continuamente o tratamento de filho legítimo; e, c)  ter sido constantemente reconhecido, pelos presumidos pais e pela sociedade, como filho legítimo.

O item “a” significa que o filho socioafetivo não só desfruta do patrimônio do pai/mãe socioafetivo, como também assina e se apresenta com o sobrenome dele, excluindo ou não o de seus pais socioafetivos - destaca-se que a jurisprudência e a doutrina têm dispensado a necessidade de se utilizar do nome dos pais socioafetivos, tornando-se mero acessório para a caracterização da posse de estado de filho.

 Já no item “b” temos o requisito do tratamento, isso quer dizer que os pais e os filhos socioafetivos se reconhecem e tratam como legítimos pais e filhos, caso o pai tenha filhos biológicos, na criação deles não será imposto diferenças ou privilégios e serão tidos como irmãos.

Por fim no item “c” vê-se a participação da sociedade no reconhecimento desse vínculo, pois, deve ser visível ao meio social que esses indivíduos são pais e filhos, a escola, por exemplo, é fundamental para demonstrar a publicidade dessa filiação, posto que o pai/mãe que possui a posse de estado do filho que comparece nas reuniões, busca na saída das aulas, participa dos eventos escolares e assina os documentos referentes à criança. 

Nesse sentido, o  ilustre Flávio Tartuce, renomado civilista contemporâneo, aborda a filiação socioafetiva como adoção à brasileira considerando a posse de estado de filhos - veja, não são apenas padrastos e madrastas que podem ocupar a vida da crianças como pais legítimos, mas qualquer um que exerça a posse de estado de filhos -, para o autor, a posse de estado de filhos abre margem para que pais não biológicos reconheçam como seu filhos havidos por outrem sem enfrentar as filas e o procedimento da adoção. Claro que, essa adoção à brasileira vai muito além de “quebrar os requisitos da adoção”, todavia, é importante destacar esse instituto para compreender que os filhos e pais socioafetivos terão os direitos de pais legítimos equiparados aos pais adotivos. 

Pode-se assim dizer que as famílias, ao preencherem os requisitos subjetivos e objetivos da socioafetividade terão status das famílias adotivas, com a diferença de que não há um processo público para mesclar os pais e filhos que desejam adotar e ser adotados, a adoção à brasileira, por ocorrer mediante a posse de estado de filhos ocorre quase que naturalmente, os laços de afeto são formados e não há como rompê-los. 

 

4.2. Superação da prevalência do vínculo biológico 

 

Outro destaque devemos dar a superação da prevalência do vínculo biológico, embora soe confuso, é tema relevante para nosso estudo. Como tratado e ressaltado diversas vezes, a família nem sempre buscou valorizar a pessoa, e sim, proteger bens patrimoniais por gerações. Por essa razão, os filhos possuíam adjetivos que lhes eram atribuídos para delimitar seus direitos, como os filhos legítimos, bastardos, havidos fora do casamento entre outros. 

Desta maneira, manteve-se fortemente a ideia de que um pai socioafetivo estaria submisso ao pai biológico, isso quer dizer, os laços sanguíneos eram hierárquicos frente a pais que detinham a posse de estado de filhos. Quando reclamado pelo pai biológico a afetividade do outro era possível exigir seu afastamento, bem como a guarda definitiva da criança, ignorando os sentimentos construídos pelos anos de convivência e criação.  

Além do mais, devido ao importante valor dado à consanguinidade, pais que criaram filhos de outros homens, depois de anos, podiam reclamar em juízo pedindo a declaração de que o filho não era dele, isso acontecia inclusive quando assumido a criança acreditando ser sua prole, não tendo assim os direitos de filiação.

Com a promulgação da Constituição e a proteção da criança foi reconhecido pelos tribunais que não poderia se “excluir” os anos de afeto e amor entre pais e filhos não consanguíneos, pois traria imensuráveis prejuízos psicológicos e emocionais às crianças. Assim, se um pai registrar e criar um filho como seu, anos mais tarde descobrindo o engano, não poderá anular o registro, pois irrelevante seu vínculo biológico quando mantido com a criança um vínculo contínuo e duradouro de pai, ainda será responsável pelo seu sustento e pelo seu apoio emocional, dando-lhe todo suporte necessário, inclusive mediante visitas e pagamento de pensões alimentícias, ou seja, apenas terá direito de uma sentença declaratória de nulidade de vínculo biológico, posto que a paternidade será mantida. 

Assim, deve ser vedado o rompimento da paternidade socioafetiva em detrimento do melhor interesse do filho, a menos que o vínculo e o afeto de parentalidade tenha se perdido - Enunciado 520 da IV Jornada de Direito Civil: “O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida.”. No mesmo sentido, elenca-se o julgado de 2007 da Rel. Min. Nancy Andrighi:

"Reconhecimento de filiação. Ação declaratória de nulidade. Inexistência de relação sanguínea entre as partes. Irrelevância diante do vínculo socioafetivo. Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ. - O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai socioafetivo. A contrário sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 878.941/DF, 3. Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 267).”

Caso o pai biológico venha a juízo reclamar a paternidade, provado ser o pai sanguíneo, poderá o juiz reconhecer a multiparentalidade, mas jamais excluir uma pela outra.

 

V. REQUISITOS LEGAIS DO RECONHECIMENTO SOCIOAFETIVO

 

Antemão, cabe destacar que o reconhecimento socioafetivo poderá ser feito judicialmente, perante a Vara da Infância da comarca de domicílio da criança reconhecida, ou então, extrajudicial em qualquer cartório de registro civil das pessoas naturais - mesmo que diversa da que a criança foi registrada quando nasceu (art. 11, provimento nº 63 do CNJ).

 

5.1. Procedimento judicial

 

Como mencionado, o reconhecimento da filiação socioafetiva tem respaldo na Lei nº 10.406 de 2002 que disciplina que a parentalidade poderá ser civil, implicitamente, pelo afeto, no entanto, apenas em 2011 começou a surgir julgados no sentido de seu reconhecimento e registro a partir de uma interpretação doutrinária sobre o direito de família.

O reconhecimento judicial será ajuizado pelo pai/mãe que deseje o registro socioafetivo da filiação em face dos pais biológicos, diante de eventual oposição dos pais consanguíneos em registrar e reconhecer a paternidade/maternidade socioafetiva, devendo o juiz competente analisar o caso concreto para atender o melhor interesse da criança, além de que haverá a intervenção do Ministério Público para garantir os direitos do menor, bem como atuar como “fiscal” (art. 11, §6º do provimento nº 63 do CNJ).

Caso o filho reconhecido já seja maior de 18 anos, considerando que poderão ser reconhecidos independente de sua idade, a recusa dos pais em anuir com a filiação socioafetiva não impede que o procedimento seja realizado pela via extrajudicial, apenas necessariamente processado perante o juízo em se tratando de menores incapazes (art. 10, §§2º e 3º do provimento 63 do CNJ) .

Trata-se de uma ação declaratória de paternidade que, não analisará a melhor paternidade, e sim se o vínculo de afeto entre o declarado e o declarante possui força de filiação e consequentemente passíveis de direitos e deveres.

Quanto aos demais requisitos para a procedência do pedido de reconhecimento da filiação socioafetiva, deverá o juízo observar se no caso concreto o pai declarante possui a posse de estado de filho do declarado  (como tratado em tópico anterior) e se essa posse, segundo Flavio Tartuce, ultrapassa o período de cinco (05) anos contínuos e ininterruptos.

 

5.1.1. Possibilidade jurídica da ação declaratória em face da paternidade socioafetiva

 

Esclarece-se que não há legislação vigente ou posicionamentos doutrinários majoritários e teses firmadas a respeito da possibilidade de um filho socioafetivo demandar contra o pai socioafetivo para que seja feito seu registro e reconhecimento.

Veja-se, nesta hipótese, ao invés do pai socioafetivo demandar contra os pais biológicos posto sua oposição, tratemos a seguir, a partir da hermenêutica jurídica de interpretação das normas por analogia, da possibilidade jurídica do filho socioafetivo demandar contra o pai/mãe socioafetivo que se omite ao registro da filiação.

Como ensina Paulo Luiz Netto Lobo, o vínculo socioafetivo é fato que não pode ser desconhecido pelo Direito, quando o afeto persiste de modo contínuo e duradouro, no qual pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é irrelevante a relação meramente sanguínea, não sendo possível desfazer o vínculo de afeto que os une.

Deste pressuposto cabe ressaltar que os filhos socioafetivos são verdadeiramente filhos, não se permitindo quaisquer distinções entre eles, entende-se que os mesmos têm direito aos alimentos, bem como a todos os direitos inerentes aos filhos, tais como, guarda, visitas, hereditários, entre outros.

O artigo 1.583 do Código Civil constitui modalidade de parentesco civil a filiação socioafetiva ao passo que o artigo 1.582 do mesmo código veda qualquer tipo de discriminação em relação aos filhos, assegurando-lhes os direitos hereditários de ordem moral e patrimonial uma vez comprovada o estado de filiação.

Nesse sentido, os tribunais de justiça reconhecem os direitos dos pais e mães socioafetivas aos direitos de guarda, visitas, alimentos, herança entre outros, conforme julgados colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. DECISÃO QUE POSTERGOU A ANÁLISE DO PLEITO LIMINAR DE FIXAÇÃO DA GUARDA PROVISÓRIA. RECURSO DA DEMANDANTE. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO. FILIAÇÃO RECONHECIDA EM ACORDO CELEBRADO EM AUDIÊNCIA. PERIGO DE DANO. CRIANÇA AFASTADA DO CONVÍVIO MATERNO. IMPOSSIBILIDADE, PORÉM, DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ANÁLISE QUE DEVE SER FEITA COM A BREVIDADE POSSÍVEL PELO MAGISTRADO A QUO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJSC. Agravo de Instrumento nº 40056782120198240000/Araranguá. Primeira Câmara de Direito Civil. Relator: Raulino Jacó Bruning Julgado em: 13/06/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE ACORDO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MÃE SOCIOAFETIVA. CUMPRIMENTO DAS VISITAS. MENOR. MANUTENÇÃO. O direito de visitação não pode ser abrigado só em razão do acordo judicial, pois decorre, em verdade, não de vínculo parental biológico, mas do (inequívoco) vínculo parental socioafetivo entre a autora e a criança, já reconhecido, aliás, no agrado de instrumento que fixou as visitas, antes do pacto judicial. Ademais, não há, nos autos, comprovação de que o convívio entre o infante e a autora possa trazer prejuízo ao menor, pois, embora determinada a avaliação psicológica, e nomeada profissional, a demandada deixou de efetuar o pagamento. Nesse contexto, não havendo, no feito, comprovação de resistência do menor quanto ao convívio com a autora, e nem mesmo que este convívio possa trazer prejuízo ao infante, e apenas resistência da mãe biológica, após a separação da companheira, em manter a visitação ao infante, não há como ser obstaculizada a visitação avençada (TJRS. AC nº 70057350092 RS. Sétima Câmara Cível. Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro. Julgado em: 11/06/2014).

Assim, considerando o exposto, entende-se que não há impedimentos jurídicos de um filho demandar contra o pai socioafetivo considerando que possui os direitos equiparados aos filhos biológicos, desde que preenchidos os requisitos da filiação. Caso possível vedar ao filho seu efetivo reconhecimento, permitirá-se negligenciar os direitos que a legislação e a constituição implicitamente garantem a filiação socioafetiva, bem como abrir margens a eventuais fraudes sucessórias, privilegiando filhos consanguíneos em detrimento aos filhos de afeto.

Pode-se concluir ainda pela possibilidade do filho ajuizar a declaratória de paternidade, dado a redação do art. 10º do provimento nº 63 do CNJ que dispõe “O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais.”. Portanto, conclui-se que o reconhecimento involuntário poderá ser processado perante o juízo competente.

 

5.2. Procedimento extrajudicial

 

Já quanto ao reconhecimento extrajudicial, mais célere e eficaz, há requisitos mais objetivos e dependem da livre manifestação de vontade dos pais biológicos e do socioafetivo.

Muito embora alguns cartórios, mediante procedimento interno próprio, já realizassem o reconhecimento extrajudicial da filiação socioafetiva, essa modalidade de parentalidade só passou a ter seu procedimento tutelado no ordenamento jurídico brasileiro com a entrada em vigor do provimento nº 63, seção II, de 2017, alterado em 2019 pelo provimento nº 83, do Conselho Nacional de Justiça.

Antes de adentrar aos elementos objetivos, salienta que nesse procedimento é necessário o preenchimento de um elemento subjetivo: a manifestação voluntária e livre de vícios do pai declarante, bem como a anuência dos pais biológicos e da criança quando maior de doze (12) anos (art. 11, §4º do provimento nº 63 do CNJ).

Os elementos objetivos do artigo 10 do provimento 63 do CNJ dispõe a respeito da idade do declarante e sua relação de parentesco com o declarado, isso porque a redação dos §§ 3º e 4º asseveram que só poderá figurar como mãe/pai socioafetivo o maior de 18 anos que seja no mínimo 16 anos mais velho que o declarado, além de que não poderá reconhecer a parentalidade socioafetiva entre irmãos e ascendentes.

Segundo o artigo 10-A o declarante deverá comprovar a relação socioafetiva mediante documentos, como apontamento escolar de responsável ou representante do aluno; inscrição do pretenso filho em plano de saúde ou em órgão de previdência; registro oficial de que residem na mesma unidade domiciliar; vínculo de conjugalidade - casamento ou união estável - com o ascendente biológico; inscrição como dependente do requerente em entidades associativas; fotografias em celebrações relevantes; ou, declaração de testemunhas com firma reconhecida; e que assim se reconhecem como pai e filho perante a sociedade, devendo o registrador fazer a apuração e análise a respeito da comprovação. Caso não existam tais documentos, o registro poderá ser feito desde que o registrador aponte como apurou a filiação (art. 10-A, §2º), caso o próprio registrador desconfie de fraude,  simulação ou qualquer outro vício de vontade, deverá encaminhar ao juízo competente (art. 12).

Já no artigo 11 do mesmo provimento o legislador optou por determinar o procedimento do registro, isto é, o registrador cartorário deverá colher a assinatura do requerente (pai/mãe socioafetivo) em um termo de reconhecimento de filiação socioafetiva.  O declarante ainda deve declarar ter ciência que não tramita qualquer ação judicial relativa à paternidade ora reconhecida sob pena de incorrer em ilícito civil e penal (art. 13, parágrafo único).

Atendido aos requisitos, o registrador encaminhará uma cópia ao Ministério Público e deverá aguardar seu parecer favorável ao registro (art.11, §9º), caso o MP apresente parecer desfavorável ao registro, o registrador arquivará o pedido e este deverá ser realizado pela via judicial.

 

VI. EFEITOS DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

 

Em suma, afirma-se que os efeitos do reconhecimento da parentalidade socioafetiva são os mesmos da filiação natural, considerando que em diversos momentos ressaltamos que não há diferenças legais entre os filhos e que todos eles devem ter os mesmos direitos e garantias. Assim, aplica-se aos filhos de afeto todos institutos destinados pela Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Civil referente ao poder familiar.

O ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) em seu artigo 20 novamente reforça o entendimento inserido pelo artigo 1.596 do CC de que não há distinções entre os filhos de qualquer natureza, sendo proibido a discriminação entre eles. Pode-se dizer então que o primeiro efeito deste reconhecimento é a igualdade de direitos e deveres entre os filhos: 

“Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

“Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Já o artigo 22 do ECA dispõe que os pais têm o dever de manter a guarda, o sustento e a moradia de seus filhos, neste certame, os filhos reconhecidos estarão submetidos ao poder familiar daquele que o reconheceu, nos termos do artigo 1.634 do CC:

“Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Parágrafo único.  A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.”

Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

A submissão ao poder familiar do reconhecido, garante tanto ao pai quanto ao filho os direitos de alimentos, sucessórios e hereditários, nos termos do Código Civil. Assim, eventual falecimento do pai/mãe socioafetivo, inclusive, permitirá que o filho reconhecido abra inventário e tenha os bens partilhados igualmente com os irmãos naturais.

Com o registro da filiação socioafetiva, o reconhecido terá os direitos de “neto” perante aos pais da pessoa que o reconheceu, sendo matriculado os avós maternos/paternos socioafetivos como “ascendentes” na certidão civil. 

Ainda, após o reconhecimento é irrevogável o seu registro, a não ser por vícios de vontade perante o órgão judicial. O reconhecimento da parentalidade socioafetiva não obstaculiza a discussão judicial sobre a verdade biológica e nem vedará o registro de mais de dois pais e de duas mães no campo FILIAÇÃO no assento de nascimento.

 

VII. MULTIPARENTALIDADE: SOCIOAFETIVIDADE X CONSANGUINIDADE

 

 Conforme superado neste trabalho, é inegável que o afeto é elemento essencial para configurar a relação de pais e filhos, a partir da posse de estado de filhos e o reconhecimento social dessa filiação contínua e duradoura, possibilitando que tanto o declarante quanto o declarado busquem seu registro a fim de positivar os direitos da parentalidade.

Contudo, como fica a relação desta criança ou adolescente com a sua família biológica? De certo parece haver um conflito aparente entre a socioafetividade e a consanguinidade.

Percebe-se que antes da positivação da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 o centro do ordenamento jurídico era o patrimônio e sua proteção acima de tudo, além dos valores conservacionistas que excluíam a dignidade da pessoa humana frente ao interesse social, por essa razão, vê-se que até a “superação da prevalência do vínculo biológico” existia a supremacia do pai natural em detrimento ao pai de afeto. Embora essa discriminação tenha sido superada, até o presente momento, para se compreender como fica o vinculo biologico e o vinculo afetivo deve-se interpretar conjuntamente os princípios inerentes as famílias e a proteção da criança.

Segundo o Ex-Presidente da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB de São Paulo, o Sr. Nelson Sussumu Shikicima, até o ano de 2016, por não haver previsões específicas, analisava-se a melhor criação, assim quando um pai/mãe ajuizava seu pedido de registro civil da sua filiação e assumia todos deveres da parentalidade (criação, educação, sustento, reconhecimento de pai e filho entre outros), excluia-se o pai/mãe biológico, substituindo-o pelo afetivo.

Todavia, há casos em que, mesmo que a criança seja criada pelos pais afetivos, ainda mantém relações de carinho com seu genitor, destarte não há como se definir, no caso concreto, qual registro deve prevalecer para garantir os direitos e interesses dos envolvidos.

Na Repercussão Geral 622, de 2017, STF, os ministros entenderam o afeto como vínculo de parentesco, sem nenhuma hierarquia entre a filiação originada da consanguinidade, possibilitando, inclusive, ser concomitante. Posteriormente ao entrar em vigor o provimento nº 63 do CNJ, a incerteza jurídica de qual paternidade/maternidade merece prevalecer em registro vem sendo superada, isso porque o novo modelo registral traz o campo filiação com espaço para se registrar até dois (02) pais, duas (02) mães e até oito (08) avós. Isso posto que não se pode excluir toda relação de afeto construída ao longo do tempo nem impedir que a criança/adolescente tenha conhecimento de quem são seus pais biológicos ou conviver com eles. No mesmo sentido, os tribunais optam por incluir o duplo registro da filiação da criança, denominando-se multiparentalidade, o reconhecimento jurídico da existência do direito à convivência familiar da paternidade biológica em conjunto a paternidade socioafetiva.

 

7.1. Direitos da multiparentalidade

 

Para as relações de sucessão, o filho socioafetivo será herdeiro necessário, ou seja, possuem direito à parte legítima da herança (equivalente a 50% dos bens), tanto dos pais biológicos quanto dos pais socioafetivos, configurando a multi heranças.

No mesmo sentido, desdobra-se para o ramo previdenciário, a possibilidade de se pleitear pensões por morte de ambos pais.

Em se tratando de direito de família, a multiparentalidade traz um dinamismo mais complexo, no caso concreto a discussão versará sobre a guarda da criança, a visitação, o convívio pleno com ambos pais e o direito à alimentos sob o binômio possibilidade e necessidade.

 

CONCLUSÃO

 

A promulgação da Constituição-Cidadã de 1988 e a constitucionalização do Código Civil de 2002 inovam o ordenamento jurídico brasileiro as relações de Estado e indivíduo, isso é, atribuindo ao poder público e a sociedade o dever de proteger a pessoa e sua integridade, seja física, moral ou patrimonial, antes de qualquer outro bem jurídico. Os princípios norteadores da sociedade livre e justa reforçam essa necessidade de acolher a pessoa, garantindo-lhe a dignidade, a busca pela felicidade, a solidariedade, função social, e principalmente, afirmando que a família é a base da sociedade. Outrossim, como Henri Lacordaire indaga “O que é uma família senão os mais admirável dos governos?’, verifica-se que não há família senão pelo afeto, amor, carinho e cuidado e assim podem-se auto determinar sua forma e sua relação. A filiação deve ser vista sob a ótica das relações de responsabilidade emocional e financeira, independentemente de sua origem, cabendo ao Estado garantir a ampla proteção aos envolvidos, uma vez que, embora todos tenham direito a verdade biológica, não se pode negar os efeitos do vínculo duradouro e contínuo da relação de socioafetivade. Portanto, conclui-se este presente artigo nas palavras de Maria Berenice Dias “o afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela”.

 

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