Os efeitos jurídicos do reconhecimento da família anaparental

 

                                                                                                                                                                                     Letícia Alvarez Ucha [1]

 

RESUMO: O presente artigo visa pesquisar sobre os efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento da família anaparental que terá como base a análise de doutrina e jurisprudência sobre o tema. Por ser uma realidade, mas que ainda não recebeu a atenção devida da jurisprudência não é um tema recorrente e seus julgados ainda são escassos.

 

ABSTRACT : This article aims to investigate the legal effects resulting from the recognition of the anaparental family that will be based on the analysis of doctrine and jurisprudence on the subject. Because it is a reality, but has not yet received due attention from jurisprudence, it is not a recurring theme and its judgments are still scarce.

 

Palavras chaves: Família anaparental, Família sem Pais, Sócio-afetividade. Parentesco colateral.

Keywords : Anaparental family, family formed without parents, collateral relatives, socioaffective

 

 

INTRODUÇÃO

 

O Direito das Famílias é um dos ramos mais dinâmicos das Ciências Jurídicas. Isso decorre da sua natureza mutante onde as alterações comportamentais refletem na sociedade e por consequência nas leis que tangem às famílias.

O artigo 226 CF exemplifica alguns tipos de família não limitando suas possíveis composições. Logo, nada impede que ela possa ser composta de forma horizontal sem que uma pessoa descenda necessariamente uma da outra, pois família é antes de tudo lugar de acolhimento, assistência e afetividade. Com fulcro nesses princípios há possibilidade da família anaparental ser constituída por irmãos sócio-afetivos.  A família anaparental também pode ser considerada “A convivência sob o mesmo teto, durante longos anos de duas irmãs que conjugam esforços para a formação de acervo patrimonial, constitui uma entidade familiar. O conceito de família vem expresso no artigo 226 da Constituição Federal. Nele não consta expressamente a família anaparental, mas através da analogia podemos identificá-la e protegê-la. (DIAS, 2013)[2].

O termo designando esse novo arranjo familiar foi criado por Sérgio Resende de Barros, o qual significa anaparental, a família sem pais.[3]

Há muito a família deixou de ser aquela composta somente por pai, mãe e filhos. As pessoas passaram a viver mais e com o avanço da Medicina a longevidade aumentou, muitos possuem saúde e excelente qualidade de vida. Por que ir para uma casa de repouso?

Sendo assim, é cada vez mais comum vermos pessoas idosas compartilhando a mesma residência com o intuito de auxílio e colaboração mútua assistencial e muitas vezes financeira também sem qualquer conotação sexual.

São pessoas viúvas que já sem a companhia dos filhos que muitas vezes nem as visitam resolvem viver com amigo(a) ligadas pela amizade, como se irmãs fossem. Esse tipo de agrupamento pode ser observado e identificado tanto em pessoas que possuem laços sanguíneos como entre aqueles amigos que vinculados pelo afeto podem ser reconhecidos como irmãos sócio-afetivos. Há muito o laço sanguíneo deixou de ser o fator mais importante entre as pessoas e sim o afeto entre os mesmos é que deve prevalecer.

Pessoas mais jovens, também podem formar uma família anaparental sem ter qualquer vínculo sanguíneo desde que estejam dispostas com o intuito de auxílio múto, assistência financeira e permanência sem conotação sexual, formarem uma entidade permanente sendo reconhecidos como irmãos socioafetivos. Não configura a mera amizade passageira esse tipo de arranjo familiar. Pode ocorrer de dois irmãos jovens morarem juntos, primos(a), tio e sobrinhos e etc, são exemplos de família anaparental.

 

1. TIPOS DE FAMÍLIA ANAPARENTAL

 

O referido tipo de família não possui os pais, ela é composta de parentes colaterais ou irmãos sócioafetivos. É importante salientar que na família anaparental as pessoas se unem sem conotação sexual, pois muitas vezes podem ser compostas, inclusive somente por irmãos sanguíneos. Podem ser formadas ainda por homem e mulher, somente mulheres ou unicamente homens sempre presente o sentimento de amizade e cooperação. Para parte da jurisprudência ela pode ser identificada também por avó e neto. Nesse sentido: Ação Direta de Inconstitucionalidade n 0171510-3320138260000 – TJSP[4]  este acórdão cita um rapaz que ocultou morar com a avó a fim de conseguir o financiamento habitacional, porém o TJSP decidiu que isso não seria motivo de sua exclusão porque ele com sua avó formavam uma família anaparental e portanto estava incluído entre os tipos de família contempladas com o programa.

Na lição do destacado professor Rolf Madaleno, ao tratar da família anaparental afirma:

Ao lado da família nuclear constituída por laços sanguíneos dos pais e sua prole esta a família ampliada como realidade social que une parentes, consanguíneos ou não, estando presente o elemento afetivo e ausentes relações sexuais porque o propósito desse núcleo familiar denominado anaparental não tem nenhuma conotação sexual como sucede na união estável e na família homossexual, mas estão juntas com o ânimo de constituir estável vinculação familiar. Nesse arquétipo a família anaparental está configurada pela ausência de alguém que ocupe a posição de ascendente como na hipótese da convivência apenas entre irmãos. (MADALENO, 2013, p. 10)[5].

 

2. ADOÇÃO POR FAMÍLIA ANAPARENTAL

 

A multiparentalidade rompe o paradigma tradicional e triangular pai-mãe-filho. Por meio da multiparentalidade é possível que a pessoa tenha em seu registro de nascimento, dois pais, duas mães, simultaneamente.

Cabe salientar que um dos princípios constitucionais está o da dignidade da pessoa humana.

Não podemos esquecer ainda da função social da família visto que a CF88 elegeu a mesma como um dos pilares da sociedade.

Segundo o ECA o adotado passa a integrar a família de forma plena, sendo que a mesma só é válida por sentença Poderá ocorrer adoção póstuma de o falecido mantinha um vínculo sócio-afetivo e manifestado esse desejo em relação ao adotado[6].

O STJ observando as modificações da sociedade permitiu a adoção por família anaparental, conforme transcrito abaixo.

No acórdão  STJ RESP 1217415 RS 2010/0184476, Relator Ministra Nancy Andrighi, Data de julgamento 12/06/2012, TERCEIRA TURMA DJ 28/6/12 no qual consta “... a chamada família anaparental –sem a presença de um ascendente quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art 42, parágrafo 2 do ECA. RS 2010/0184476-0, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI DJE 28-06-2012” [7].

No entendimento da ministra o objetivo da norma é colocar o adotando em família estável e isso independe de sua composição.

 

2.1.   Guarda de afilhados pelos padrinhos

 

O TJ/SC no AI 4004720-35.2019.8.0000, DJ 11/09/2019, decidiu que o infante que convive com  os padrinhos há mais de 4 anos, possui necessidades especiais e essas foram adequadas na residência dos padrinhos, deve prevalecer o melhor interesse da criança, em relação ao cadastro de adoção. No  referido acórdão ficou claro que os padrinhos não tinham intenção de adotar, mas sim dar acolhimento ao afilhado enquanto a mãe deles enfrentava problemas com drogas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. DECISÃO QUE INDEFERIU A GUARDA PROVISÓRIA DO INFANTE AOS PADRINHOS E DETERMINOU O ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL DESTE. INDÍCIOS DE ADOÇÃO ILEGAL. RECURSO DE TERCEIROS (...)[8].

 

No mesmo sentido é o HC (cível) n. 4009915-35.2018.8.24.0000 do TJSC, DJ 16/08/2018, Relator Des. Ricardo Fontes.

HABEAS CORPUS. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. CRIANÇA. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. SUPOSTA FRAUDE AO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO. ARTIGO 98 DO ECA. MEDIDA PROTEÇÃO. REQUISITOS INEXISTENTES NA HIPÓTESE FAMÍLIA EUDEMONISTA, CONCESSÃO DA ORDEM NECESSÁRIA.[9]

Importante salientar que há doutrinadores que fazem distinção entre família sócio-fraterna e anaparental. Para dr Rodrigo Pereira da Cunha somente pessoas com laços sanguíneos poderiam caracterizar a família anaparental, ou seja, quando formada por irmãos sócio-afetivos estaríamos diante de uma família composta pela fraternidade, são os irmãos sócio-fraternos.  Já os doutrinadores Rolf Madaleno (2013), Maria Berenice Dias (2013), entendem que esse tipo família independe de vínculo sanguíneo devendo prevalecer o auxílio e acolhimento mútuo.

Importante salientar que ainda que mude a denominação os doutrinadores são unânimes em conferir a existência e legitimidade desse tipo de arranjo familiar.

 

3. RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA ANAPARENTAL E A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA

 

A jurisprudência tem-se debruçado sobre situações envolvendo famílias anaparentais como no julgado abaixo:

 

EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEI N 8009/90. IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA FAMÍLIA. IRMÃOS SOLTEIROS. OS IRMÃOS SOLTEIROS QUE RESIDEM NO IMÓVEL COMUM CONSTITUEM UMA ENTIDADE FAMILIAR E POR ISSO O APARTAMENTO ONDE MORAM GOZA DE PROTEÇÃO DE IMPENHORABILIDADE, PREVISTA NO ARTIGO 8009/90, NÁO PODENDO SER PENHORADO NA EXECUÇÃO DE DÍVIDA ASSUMIDA POR UM DELES.  RESP 159.851-SP, DJ DE 22.06.1998.[10]

 

Família anaparental impede a penhorabilidade de bem residencial de propriedade de um dos integrantes. Corrobora com esse entendimento o RESP 57606/MG, “EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. AO IMÓVEL QUE SERVE DE MORADA AS EMBARGANTES, IRMÃS E SOLTEIRAS ENTENDE-SE A IMPENHORABILIDADE e DE QUE TRATA A LEI 8009/90.”[11].

Segundo Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk (2005)[12], a convivência familiar necessária para constituir uma nova família similar simultânea não significa, necessariamente, a residência no mesmo teto, mas somente que tenha sido mantido o laço afetivo de preocupação e participação.

Ainda conforme o autor, pelo princípio da pluralidade familiar duas irmãs viúvas que resolvem dividir a velhice juntas e constituem uma família anaparental, não estão com isso rompendo o vínculo familiar com seus filhos.

Pode haver simultaneidade familiar, ou seja, pertencimento ao mesmo tempo de mais de um tipo de família.

Cabe salientar que a pretensão de permanência é fundamental para a configuração da família anaparental. Em uma república de estudantes universitários cujos vínculos não foram construídos com a intenção de formar família e certamente serão desfeitos com o término do curso (MADALENO, 2013). Logo, não configura por falta de permanência.

 

4. FAMÍLIA ANAPARENTAL E AUXÍLIO FUNERAL

 

Não foi encontrada jurisprudência demonstrando que membro da família anaparental estivesse recebendo benefício pensão por parte do INSS, vez que o rol da lei que estabelece os beneficiários é tido como taxativo. Por outro lado, não podemos olvidar que o próprio INSS através de Instrução Normativa reconheceu a possibilidade de cônjuge supérstite homossexual recebesse pensão por morte. Por analogia, o integrante de família anaparental também faria jus. Através de uma interpretação pragmática e integrativa também seria possível.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, reconheceu a legalidade  de forma que irmã e cunhado integrantes de família anaparental fizessem jus ao recebimento de auxílio funeral pago pelo Município em virtude do falecimento do irmão na APC 02053078020148130079 do referido Tribunal, julgado em 18/2/2016,

 

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL- DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO- AUXÍLIO FUNERAL- PREVISÃO LEGAL DO BENEFÍCIO . DEVER  DE PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO- IRMÃ E CUNHADO-FAMILIARES- PARENTES PELO CONCEITO DO CÓDIGO CIVIL- INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO AO CONCEITO DE FAMÍLIA. RECURSO NÃO PROVIDO.[13]

 

5. FAMÍLIA ANAPARENTAL E ALIMENTOS

Os irmãos já estão obrigados a prestar alimentos entre si, mas, com o reconhecimento da família anaparental, eles passariam a integrar o rol dos primeiros legitimados nessa obrigação. Já no que tange às amigas aposentadas, quando da dissolução da convivência, são cabíveis por analogia as disposições da união estável, isto é, o pedido de alimentos entre elas. 

Pois, se demonstrado que a reclamante aos alimentos, não possui meios de se manter, o Magistrado terá que se valer da analogia, para a aplicação do direito em comento, pois, conforme preceitua o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, “[…] quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, passando essas, pelo vínculo da afetividade, a integrar o rol do Código Civil.[14]

O dever de alimentar na família anaparental cessaria quando terminasse a necessidade sempre observando também o binômio necessidade/possibilidade do alimentante.

Entendemos que através do contrato de convivência com base na autonomia da vontade poderia ser suprimido o dever de prestar alimentos.

6. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO E FAMÍLIA ANAPARENTAL

 

O Código Civil omitiu o direito real de habitação para os novos arranjos familiares. O artigo 1831 do CC se aplica no caso de família anaparental por analogia, com base na finalidade social da lei.

 Maria Berenice Dias (2013) [15] entende que, tendo o Código Civil se omitido sobre o direito real de habitação, este não foi revogado e, tendo sido ele expressamente previsto no artigo 1831 do Código Civil como direito civil do cônjuge sobrevivente nada, justifica sua não aplicação à união estável. Salienta-se que tal direito será deferido enquanto o cônjuge ou convivente não constituir nova família.

 

7. FAMÍLIA ANAPARENTAL E SUCESSÃO

No caso de duas irmãs que vivem juntas, sem descendentes e colaboram uma com a outra constuindo um patrimônio e têm pouco contato com demais irmãos é possível a analogia à união estável para que somente a irmã convivente herde. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA/SUCESSÕES. INÉPCIA RECURSAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ENTIDADE FAMILIAR. FAMÍLIA ANAPARENTAL. EXTINÇÃO DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. ERROR IN PROCEDENDO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.  1. Para o conhecimento do apelo, mister se faz que o recorrente apresente os motivos de seu inconformismo, contrapondo-se, especificamente, aos fundamentos da decisão impugnada, como ocorreu no presente caso, vedação legal em relação ao pedido da autora em herdar solitariamente a herança de sua irmã, com fundamento jurídico no instituto da família anaparental, não autoriza o indeferimento da inicial e consequente extinção do processo por ausência de interesse processual.[16]

Entendemos que o Direito de Família é um reflexo da sociedade e deve ser analisado caso a caso. Herdar o patrimônio de uma irmã falecida um irmão que nunca demonstrou afeição por ela em detrimento de seu irmão(a) socioafetivo não seria justo.Tampouco seria justo que o irmão sanguíneo que conviveu e construiu patrimônio com o de cujus herde na mesma proporção de seu irmão sanguíneo que não mantinha qualquer contato e afeto.

Nestes casos em que não há ascendentes, descendentes, cônjuges, ou seja, não há herdeiros necessários, consideramos ser justo a equiparação da família anaparental  à união estável para que o irmão convivente integrante da família anaparental herde com base no príncípio da analogia sendo equiparado aos direitos inerentes à união estável .

O artigo 1829 CC estabelece a vocação sucessória e irmãos poderão receber na condição de colateral, não sendo herdeiros necessários. Logo, não se tratando de herdeiros necessários é justa a possibilidade do membro da família anaparental herdar como se cônjuge fosse, pois não estaria burlando a lei, pois quem não possui herdeiros necessários pode dispor da integralidade, ou seja, 100% de seu patrimônio como quiser.

Uma forma de garantir a realização dessa possibilidade seria através do testamento, mas essa prática ainda não é comum para a maioria da população brasileira, então se a sucessão na família anaparental dependesse somente desse ato, poderia haver injustiças.

No caso, do membro da família anaparental possuir herdeiros necessários, reconhecemos que nesse caso, o integrante da família anaparental seria equiparado ao irmão socioafetivo ou irmão sanguíneo herdando na classe dos colaterais. Podendo também, ser feito testamento em favor do irmão sócioafetivo no que tange aos 50% passíveis de disposição quando há herdeiros necessários.

 

CONCLUSÃO

 

Diante da pesquisa feita, ainda que a doutrina e a jurisprudência não sejam abundantes é inegável que a família anaparental é reconhecida e possui efeitos jurídicos. Ainda que não esteja prevista expressamente no artigo 226 CF o rol que o mesmo contém não é taxativo, sendo meramente exemplificativo.

Nos filiamos à corrente que considera como família anaparental independentemente da existência de vínculo sanguíneo ou não entre os irmãos que podendo ser socioafetivos. Parentes colaterais também podem ser integrantes, assim como netos e avós que mesmo não sendo colaterais por não haver a presença dos pais também configura esse tipo de arranjo familiar.

Os elementos que a identificarão serão o afeto, apoio emocional e financeiro, permanência e acolhimento e que seja de conhecimento público essa convivência. É importante que não haja conotação sexual, pois se houver estaremos diante de outro tipo de família.

Vemos como positiva a adoção de crianças e adolescentes pela família anaparental, pois um lar é sempre mais acolhedor e afetuoso do que um abrigo. Se à outros tipos de família foi concedido o direito à adoção não seria justo discriminar a família anaparental.

Reconhecemos que dela pode advir o direito à alimentos enquanto durar a necessidade e também consideramos possível ser acordado entre as partes através de contrato de convivência que os integrantes abrem mão do direito ao recebimento de pensão alimentícia, se essa for a vontade das partes com base na autonomia privada.

É inegável o direito à impenhorabilidade do bem de família e do direito real de habitação, conforme exposto no presente artigo

Quanto à sucessão no caso de não haver herdeiros necessários consideramos a possibilidade de equiparação à união estável, inclusive excluindo demais irmãos que não mantiveram vínculo afetivo com o falecido(a), consoante jurisprudência mencionada no presente texto. No caso da existência de herdeiros necessários o membro da família anaparental figuraria como parente colateral na linha de sucessória, legítimo, mas não necessário. Nesse caso, se for vontade da parte, pode dispor através  de testamento de 50% de seu patrimônio.

Na hipótese de não haver herdeiros necessários seria possível através de testamento dispor de 100% de seu patrimônio a fim de evitar situação que dependa do Judiciário o reconhecimento da família anaparental, pois não temos como há em  Portugal  uma legislação específica para esse tipo de família que lá é denominada de Pessoas que vivem em Economia Comum.

A fim de evitar transtornos futuros além do testamento indicamos a elaboração de contrato de convivência entre as partes, sempre salientando que mesmo na ausência desses é cabível o reconhecimento desse arranjo familiar através de ação declaratória pelo Judiciário.

 

 

REFERÊNCIAS

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DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 25-72, 2013.

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KUSANO, Susileine. Da família anaparental: do reconhecimento como entidade familiar. Revista Âmbito Jurídico, São Paulo, 2010. Disponível em:  https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-77/da-familia-anaparental-do-reconhecimento-como-entidade-familiar/. Acesso em 26 ago. 2020.

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REsp: 159851 SP 1997/0092092-5, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Julgamento: 19/03/1998, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 22.06.1998 p. 100 LEXJTACSP vol. 174 p. 615. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/505872/recurso-especial-resp-159851-sp-1997-0092092-5.  Acesso em: 26 ago. 2020.

 

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REsp: 57606 MG 1994/0037157-8, Relator: Ministro FONTES DE ALENCAR, Data de Julgamento: 11/04/1995, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 15.05.1995 p. 13410 RSTJ vol. 81 p. 306. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/555382/recurso-especial-resp-57606/inteiro-teor-111003177. Acesso em: 26 ago. 2020.