Direito das Família e a Guarda de Pessoa Menor

 

Kelly Moura Oliveira Lisita [1]

 

RESUMO

O referido artigo tem por objetivo tratar deum tema gerador de muitas polêmicas e dúvidas no âmbito do Direito de Famíla. A guarda de pessoa menor é um assunto de extrema seriedade e que requer estudo minucioso. No Brasil existem duas espécies de guarda, a compartilhada e a unilateral.A guardacompartilhada por sua vez, tem sido aplicada com o intuito de não somente prevenir, mas também solucionar práticas desrespeitosas e abusivas contra a criança e o adolescente vitimizados pela ausência de discernimento do pai ou mãe.

Palavras chave: Guarda, menor, alienação, síndrome

ABSTRACT

This article aims to address a theme that generates many controversies and doubts within the scope of Family Law. The custody of a minor is a matter of extreme seriousness and requires careful study. In Brazil, there are two kinds of custody, the shared and the unilateral custody. Shared custody, in turn, has been applied with the aim of not only preventing, but also to solve disrespectful and abusive practices against the victimized child and adolescent due to the lack of discernment of the father or mothe

 

Keywords: guardian, minor, alienation, syndrome

 

 

1-INTRODUÇÃO

A guarda de pessoa menor é um assunto gerador de alguns questionamentos, principalmente quando envolve atos que podem ou não serem considerados de alienação parental.

O Direito Familiarista preocupado em cuidardo direito da criança e do adolescente preocupou-se em tratar da guarda dos mesmos tendo como interesse maior protegê-los e coibir qualquer conduta que lhes desabone seja física ou psicologicamente.Ser responsável por pessoa menor é ato não somente de natureza moral, mas também legal.

A legislação civilista pátria dispõe então acerca de duas espécies de guarda: a unilateral e a compartilhada.Não sãoperceptíveis no Brasil as denominadas guarda alternada e a por nidação ou aninhamento, muito comuns nos países europeus.

No Brasil por questões de hipossuficiência financeira seria inviável adotar as guardas por nidação ou aninhamento e a guarda compartilhada.

Desde o ano de 2008 a guarda compartilhada passou a ser a regra para o nosso ordenamento jurídico e as Varas de Família tem-na aplicado de forma muito precisa sempre objetivando amparar e resguardar os direitos das crianças e dos adolescentes, muitas vezes envolvidos em lides geradoras de consequências desastrosas para os filhos.

Com o intuito de estabelecer igualdade na divisão das tarefas dos genitores com os pupilos e para prevenção e solução do processo de alienação, o legislador criou a figura da guarda compartilhada, que desde então tem sido a regra geral quando os pais não possuem uma relação amigável entre si, mas também pode ser requerida por ambos ou um deles quando a amizade prevaleceu em benefício ainda que em decorrência da existência dos filhos.

 

 

 

 

 

 

2- ESPÉCIES DE GUARDA E PODER FAMILIAR

 

Compreende-se por poder familiar ou autoridade parental o conjunto de direitos e deveres inerentes aos pais no que concerne à criação dos filhos,sejam biológicos ou adotivos,O Código Civil de 2016 utilizava a expressão “pátrio poder” para designar que os pais, tinham responsabilidade pelos filhos e que a mulher era também submissa aos seus cuidados e ordens.O homem era considerado o “chefe da família”e a ele eram cabíveis todas as decisões,haja vista a esposa ser considerada como alguém responsável por cuidar do lar e dos filhos conforme as orientações dadas pelos seus cônjuges.

Pode-se ainda conceituar o poder familiar como sendo o conjunto de direitos e deveres pertinentes aos pais e de forma igualitária na criação, educação e sustento de sua prole.Importante destacar que a expressão ‘pais´’ abrange tanto os casais homossexuais como os heterossexuais.

É importante ainda frisar que a gurada na falta dos pasi, poderá ser exercida por algum parente, desde que seja no âmbito judicial.

Nesse sentido é importante transcrever o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

                           “Poder Familiar será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de divergência recorrer à autoridade judiciária competentepara a solução da lide”      

 

E à luz do Código Civil Brasileiro, in verbis:

                        Artigo 1583.A guarda será unilateral ou compartilhada.

                       §1ºCompreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (Artigo 1584, §5º), por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernente ao poder familiar dos filhos comuns.

 

 

 

É sabido que o Brasil até o advento da Lei 11.698/2008 mantinha a guarda unilateral como sendo a regra, ou seja, o menor ficava domiciliado com um dos genitores e ao outro cabia o dever de pagar a pensão alimentícia e o direito de ter o filho em sua companhia, sendo observado em cada caso concreto, a questão dos dias e horários das visitas(Convivência) ou buscas para passeio, com dia e hora para o retorno do menor ao seu lar com o outro que detinha a guarda unilateral.A referida lei estipulava a guarda compartilhada,mas não a colocava como sendo a regra e sim mais uma opção.

A referida lei, no entanto estipulou que ambos genitores deveriam para o bem do menor ter direitos e deveres exercidos de forma igualitária e consequentemente também para evitar outras práticas moralmente criminosas, tal qual a da Alienação Parental.No entanto para que houvesse uma obrigatoriedade da guarda compartilhada foi necessário que fosse instituída a lei 13058/2014.

A guarda compartilhada não exime nenhum dos genitores da contribuição da pensão alimentícia, muito pelo contrário, observa-se nesse caso uma proporcionalidade em relação ao mesmo e também no que concerne à convivência e responsabilidade dos genitores em questão, situação essa na maioria das vezes não vista na guarda unilateral, em que o outro paga a pensão e por extensão divorcia-se também dos filhos incorrendo inclusive em abandono afetivo.

Com a ruptura do casamento ou da união estável onde existam filhos,inegavelmente, ocorre um processo de readaptação e reorganização das idéias,da formação de novas opiniões e acima de tudo de uma realidade quase sempre inesperada.Acredita-se que não seja fácil lidar com uma nova forma de viver,haja vista e infelizmente ser comum muitos filhos alegarem que seus pais divorciaram também deles,que em um mês ou outro deixaram de pagar a pensão,enfim inúmeros casos que ao invés de serem exceção estão por ser transformarem em regra.

A guarda compartilhada é confundida com uma outra espécie de guarda, a alternada, no entanto nessa última há que se notar igualdade de prazos em relação à moradia dos pupilos

 

 

Com seus genitores, exemplificamos da seguinte forma: filho menor que mora quinze dias na casa do pai e os outros quinze na casa da mãe, mensalmente.

O compartilhamento da guarda,a que nossa legislação civilista dispõe ocorre quando mesmo o menor sendo domiciliado com um dos genitores,o outro pode visitá-lo mais vezes durante a semana,buscá-lo na escola,decidir em conjunto com o outro genitor a matrícula na escola,os passeios,as idas ao médico e ao dentista,enfim,a convivência é igualitária e a responsabilidade também,porque ser pai e ser mãe não consiste em apenas pagar pensão alimentícia,isso é ser tão somente genitor(a).Pais devem,precisam conviver com os filhos,educá-los,preparando-lhes para o mundo,incentivando-lhes,dialogando e explicando-lhes o melhor caminho,as consequências de uma decisão não pensada e repensada.É doar,contribuir,acrescentar,fazer a diferença não por obrigatoriedade,mas por amor.

Nessa espécie de guarda não há “divisão de casas”, ouseja, o menor não terá dois domicílios, não ficará quinze dias com a mãe e os outros quinze com o pai. Existem ainda muitas e confusões entre a guarda compartilhada e a alternada, que conforme outrora já foi dito essa última não foi adotada pelo Brasil.

Acreditam várias pessoas que somente ex casais que mantém relação amigável teriam legitimidade para requerer a guarda compartilhada, no entanto essa guarda pode ser deferida pelo juiz quando requerida em consenso pelos genitores ou ainda quando não há possibilidade de acordo entre os mesmos.

O pedido de guarda pode ser feito por casais que não tenham sido casados ou por aqueles que estejam pleiteando o divórcio,desde que haja a cumulação do pedido na Ação de Divórcio.Importante observação deve ser feita no sentido de que quando houver filhos menores ou maiores incapazes o divórcio deve ser feito via judicial em decorrência da presença Ilustre do Ministério Público,que atuará como custus legis,ou seja fiscal da lei para que haja os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos sejam respeitados e aplicados conforme a lei.

 

 

2-ALIENAÇÃO PARENTAL E SUAS FORMAS COMPROBATÓRIAS

 

A Alienação é um ato imoral que consiste em conduta abusiva, muitas vezes irreversível para suas vítimas.O maior prejudicado nessa situação é o menor, seja criança e ou adolescente, que ainda se encontra em processo de formação psicológica em decorrência de sua fase de transição: criança-adolescente-adulto.

Alienar significa transferir.No caso da alienação parental o que ocorre é a transferência de sentimentos negativos e vingativos de um genitor em relação ao outro, tendo como pessoa receptiva de tais sentimentos, os próprios filhos daqueles que um dia tiveram inacreditavelmente, um relacionamento baseado no amor, nas trocas de carinho.

A alienação pode ter como autores os genitores e/ou os avós e é um processo de negativação feito com habitualidade por quem tem o dever de proteger o menor. São exemplos da prática da alienação,à luz do artigo 2º da lei 12.318/2010:um genitor  achincalhar o outro diante do menor ,não permanecer com o menor em casa no horário de visita do pai com o mesmo com a intenção de prejudicar tal convivência,dizer ao menor que todo o presente que o pai lhe oferecer é para recusar(alimentos contaminados),não permitir que os avós paternos visitem o neto,contar mentiras sobre o pai ou outro genitor colocando-o como pessoa maldosa,mudança do local de endereço para que ocorra o afastamento,apresentação de falsas denúncias contra o outro..Míster faz-se observar que é mais comum que a mãe era com mais frequência, autora da alienação,pois antigamente era a mesma quem exercia a guarda unilateral .

A referida expressão foi criada por um professor do Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade da Colômbia  e médico psiquiatra :Richard Gardner,no ano de 1985,que por intermédio de estudos e pesquisas verificou que crianças e adolescentes filhos de pais separados e vítimas de disputas entre os mesmos  desenvolviam comportamentos diferenciados .O referido médico em seus estudos pôde comprovar que existiam os níveis ou graus I,II E III da Alienação,sendo que no primeiro nível ou estágio a dificuldade fazia-se

 

 

presente quando da troca de genitores, já no segundo estágio o alienador utilizava argumentos prejudiciais e maldosos em relação ao genitor alienado e no estágio três os filhos já estavam em estado de pânico só de imaginar que poderiam ter contato com o genitoralienado.

Alienação Parental está prevista pela lei12.318 de 26 de agosto de 2010 e  pode ser conceituada como sendo a descaracterização negativa de um genitor em relação ao outro com a intenção de ocasionar o afastamento do genitor alienado de sua prole.A criança e/ ou adolescente sofrem interferência em sua formação psicológica podendo desenvolver inclusive sequelas de natureza física manifestadas pelas doenças  ditas psicossomáticas.A legislação  civil brasileira compreende que tal conduta constitui abuso moral e absurdo descumprimento dos deveres atribuídos à autoridade parental.

Em relação ao processo da alienação,engana-se o genitor alienador ao acreditar que seria impossível detectar traços dessa conduta perniciosa.Felizmente  o PoderJudiciário pode contar com o auxílio de uma equipe multidisciplinar,como a atuação dos conselhos tutelares,dos psicólogos e assistentes sociais.Havendo pois indícios de alienação poderá o juiz solicitar perícia psicológica ou laudo biopsicossocial cujo prazo para sua apresentação será de 90 dias.O psicólogo tem legitimidade para realizar perícias psicológicas e consequentemente é um grande colaborador para a detecção da alienação e é extremamente habilitado para com certeza esclarecer quando há alienação parental ou caso de abandono afetivo.

No abandono afetivo o outro genitor não é participativo na vida da prole, ou faz-se presente raramente e nessa situação, tal genitor não poderia alegar ser vítima de alienação, haja vista não contribuir para o processo de formação da personalidade e caráter de seu pupilo, por não lhe dispensar a atenção e o cuidado devidos.

A avaliação feita por psicólogo analisará a forma como procedeu o relacionamento entre os pais, desde o dia em que se conheceram até como findou o relacionamento, entrevistapessoal, exame dos autos, a forma como o menor se apresenta diante da desqualificação feita ao outro genitor, análise do contato do menor com cada genitor.

 

 

3-DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS ACERCA DA VERIFICAÇÃO OU SUSPEITA DE ATOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL.

 

Conforme o artigo 6º da lei 12.318/10, quando caracterizados atos típicos de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 

I - Declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 

II - Ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 

III - estipular multa ao alienador; 

IV - Determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 

V - Determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 

VI - Determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 

VII - declarar a suspensão da autoridade parental. 

Parágrafo único.  Caracterizada a mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. 

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3-Da Síndrome da Alienação Parental SAP

 

Conhecida como “SAP”, a síndrome da Alienação parental é o conjunto de sequelas verificadas no âmbito psicológico e físico pertinentes à vítima da Alienação.

Citemos, pois, alguns exemplos da síndrome: baixaestima, depressão, complexo de inferioridade e rejeição, ansiedade, isolamento, insegurança, insatisfaçãopessoal, propensão ao suicídio, fugas do domicílio e da vida real, impossibilidade de relação estável na fase adulta, transtornos de identidade, dupla personalidade.

 Na fase da adolescência pode o menor manifestar interesse por embebedar-se ou ainda fazer uso de substâncias entorpecentes como forma de fugir do complexo de culpa que o ronda em decorrência da verificação que foi vítima da alienação ou ainda por ter agido de forma negativa com o pai ou a mãe alienada.

O tratamento para o menor alienado consiste em psicoterapias e utilização de remédios como antidepressivos e ansiolíticos a serem ministrados por um médicopsiquiatra, em casos mais graves.

Importante ressaltar que efeitos psicológicos contribuem e muito para desestabilização de natureza física.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4-SAP E TRATAMENTO

 

O tratamento para as vítimas da alienação parental consiste em terapias e utilização de medicamentos ministrados por médico psiquiatra, tais como ansiolíticos e antidepressivos, que auxiliam o combate à ansiedade e do sentimento de tristeza.

Em relação ao tempo de tratamento, pode haver variação haja vista cada situação e seus efeitos psicológicos e físicos em cada indivíduo.

Seria muito importante que o genitor alienador participasse de sessões de terapia para que pudesse compreender a extensão dos efeitos, ou seja, das sequelas da alienação na vida do seu filho.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5-CONCLUSÕES

 

Tratar da guarda de pessoa menor não é simplesmente dizer que determinada guarda seria melhor e ponto final.O guardião deve ser pessoa apta a criar, a zelar de um outro indivíduo, participar de sua vida, auxiliando-o no que necessário e sendo um colaborador da formação de seu caráter.

Concluiu-se, pois, que o presente artigo teve como séria missão colaborar para o entendimento do quão é necessário o Estado por intermédio de seus legisladores abraçar as inúmeras causas que envolvem crianças e adolescentes por vezes vítimas de seus próprios genitores, imaturos e despreparados para enfrentarem situações que culminam em ruptura da sociedade conjugal e que fazem de seus pupilos objetos de aplicação de vingança.

A decisão judicial favorável a guarda compartilhada visa proteger e defender os interesses em primeiro lugar do menor e não a vontade por vezes egoísta de um dos genitores.

Estimular aos pais que ambos são importantes na criação dos filhos para que os mesmos tenham segurança, auto estima e tenham personalidade e poder de decisão é um dos objetivos da aplicabilidade da guarda em questão.Dissolve-se o casamento, a união estável mais jamais o elo de ligação entre pais e filhos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

_______, Alienação Parental Lei n.12.318, de 26 de agosto de 2010

Disponível emhttp://www.planalto.gov.br

 

Brasil, CódigoCivil, lei10.406, de 10 de janeiro de 2002.Saraiva,2015

 

______, Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8.069, de 13 de julho 1990.Disponível emhttp://www.planalto.gov.br

 

FILHO, Rodolfo Pamplona e PAMPLONA, Pablo Stolze- Novo Curso de Direito Civil-Direito de Família-As famílias em Perspectiva Constitucional.Saraiva,2011