O princípio monogâmico e a controversa união poliafetiva

Igor Cardoso de Lima Rocha^[1]

RESUMO

O tema das uniões poliafetivas teve grande repercussão quando no ano de 2012 uma tabeliã lavrou uma escritura pública de união estável entre três pessoas. Desde 2018, porém, os cartórios não podem mais lavrar escrituras públicas de uniões poliafetivas, o que se explica pela discriminação que essas relações sofrem. No Brasil, desde o período colonial, a família aceita é a monogâmica, ainda que até o século XIX a poligamia por parte dos homens fosse aceita fora da estrutura familiar. Porém mesmo com o fim do modelo patriarcal, com a promulgação da Constituição de 1988, a monogamia seguiu assegurada pelos dispositivos normativos. Monogamia que possui forte relação com a igreja e serve para barrar a constituição de novas entidades familiares. Apesar disso, outros princípios constitucionais se sobrepõem à monogamia, notadamente a dignidade da pessoa humana, a afetividade e a liberdade, que por meio da técnica da ponderação são capazes de afastar a barreira criada pelo princípio monogâmica às uniões poliafetivas. Ainda que os tribunais superiores venham a reconhecer essas uniões, surge um novo desafio de adaptar os institutos de Direito das Famílias, Sucessões e Previdenciário à nova entidade familiar. No tocante ao Direito das Famílias, o companheiro passa a estar sujeito ao pagamento de pensão aos outros dois conviventes em caso de união entre três pessoas. Já no Direito das Sucessões, os bens do de cujus passam a ser divididos igualmente entre os companheiros sobreviventes. Por fim, no campo Previdenciário, a pensão deverá ser rateada entre os sobreviventes.

Palavras-chave: monogamia, família, poliafetividade.

ABSTRACT

The theme of poly affective unions had great repercussions when a notary public drafted a public deed of stable union between three people. Since 2018, however, notaries can no longer draw public deeds from poly-affective unions, which are explained by the discrimination that these relationships endure. In Brazil, since the colonial period, an accepted family is a monogamous one, although until the 19th century, polygamy on the part of men was accepted outside the family structure. However, even with the end of the patriarchal model, with the promulgation of the 1988 Constitution, monogamy was ensured by the law. Monogamy that has a strong relationship with the church and serves to bar the formation of new family entities. In spite of this, other constitutional principles overlap monogamy, notably the dignity of the human person, affection and freedom, which through the technique of weighting are able to remove the drag created by the monogamous principle to poly-affective unions. Even though the higher courts will recognize these unions, a new challenge arises to adapt the family law, succession law and social security law institutes to the new family entity. In family law, the partner becomes subject to the payment of a pension to the other two partners, in case of union between three people. In the succession law, the assets of the person started to be divided equally among the survivors. Finally, in the social security law, the pension must be prorated among the survivors.

Keywords: monogamy, family, poly affective.

1 INTRODUÇÃO

O tema das uniões poliafetivas teve grande repercussão nacional quando no ano de 2012, no estado de São Paulo, uma tabeliã da cidade de Tupã lavrou uma escritura pública de união estável entre três pessoas (SOUZA et al., 2015).

Outras uniões poliafetivas foram oficializadas no país, a exemplo de uma entre três mulheres que em outubro de 2015, em cartório na cidade do Rio de Janeiro, realizaram testamento a fim de regularizar futuras nuances sucessórias. Na mesma cidade, em abril de 2016, foi lavrada união estável entre duas mulheres e um homem (FELL; SANCHES 2016).

Porém antes de entrar no debate sobre as uniões poliafetivas, faz-se necessário diferenciá-las das famílias paralelas. As famílias paralelas são aquelas formadas por diferentes núcleos familiares e que possuem ao menos um integrante comum, o qual mantém comunhão de vida e interesses com esses núcleos distintos. Já a união poliafetiva é aquela formada por três ou mais pessoas que mantém comunhão de vida e interesses entre si. Ou seja, na união poliafetiva um único núcleo familiar possui três ou mais pessoas em comunhão, enquanto que nas famílias paralelas há mais de um núcleo familiar, no qual pelo menos uma pessoa mantém comunhão de vida e interesses com pessoas distintas, sem que todas se relacionem entre si (VECCHIATTI, 2017).

Posto isso, torna-se relevante a análise da possibilidade ou não do reconhecimento das uniões poliafetivas enquanto entidades familiares passíveis de proteção jurídica. Da mesma forma, faz-se necessária a reflexão sobre os impactos do reconhecimento dessas uniões sobre institutos do Direito das Famílias, das Sucessões e Previdenciário.

2 O PRINCÍPIO MONOGÂMICO APLICADO ÀS UNIÕES ESTÁVEIS

Até o ano de 2013 era possível justificar o não reconhecimento das uniões poliafetivas utilizando-se como argumento o art. 226, § 5º, da Constituição, que faz menção à expressão “homem e mulher” ao se referir à sociedade conjugal, o que limitaria o reconhecimento de uma união composta por mais de duas pessoas. Porém com o reconhecimento das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal, verifica-se que é possível reconhecer entidades familiares que não se enquadram na expressão “homem e mulher”.

Hoje o argumento que restou àqueles contrários à união poliafetiva é a afronta ao princípio da monogamia e o consequente desrespeito ao dever de fidelidade, que norteia o casamento no ordenamento jurídico brasileiro (MOTTA, 2018).

2.1 A ORIGEM DO PRINCÍPIO MONOGÂMICO

O Direito de Família brasileiro foi erigido com base na família matrimonial, institucional, patrimonial e patriarcal, na qual só era reconhecida a família monogâmica. Dessa forma, a monogamia tornou-se e manteve-se como um princípio do Direito de Família (YOSHIOKA; TAKEYAMA 2017).

A família brasileira desde a colônia até o final do século XIX era escravocrata, patriarcal e efetivamente poligâmica, pois o homem podia se relacionar com quaisquer mulheres, mas para a mulher a regra era a monogamia (ROSA; OLIVEIRA 2017).

Nesse período, a família era caracterizada pela disparidade de direitos entre homens e mulheres, sendo a infidelidade consentida apenas aos homens, ao passo que à mulher cabia rigorosa castidade (FILHO, 2017).

A monogamia, portanto, convivia com a possibilidade de uma dada poligamia: a que se apresentava fora da estrutura familiar monogâmica (RUZYK, 2003). Verifica-se que a preocupação normativa com a fidelidade do casal possuía maior ênfase em relação à fidelidade feminina, enquanto os homens nunca foram de fato monogâmicos (THEBALDI; CASTRO 2020).

O modelo patriarcal perdurou até a promulgação da Constituição de 1988, quando a família matrimonial deixou de ser a única prestigiada pela lei e o afeto passou a ser o viés principal dos relacionamentos familiares (GESSE, 2020).

Porém mesmo com o fim do modelo patriarcal, a monogamia seguiu assegurada pelos dispositivos do Código Civil de 2002. Dentre outras normas que protegem o modelo monogâmico, a lei prevê: o dever de fidelidade recíproca entre os cônjuges, o impedimento para casar de pessoa já casada, o adultério como possível causa de dissolução da sociedade conjugal e a denominação de concubinato para as relações não eventuais entre pessoas impedidas de casar (POGGIALI; GAMBOGI 2018).

Essa imposição da monogamia como estilo de vida, que perdura desde o período colonial, possui forte relação com a religião e serve para barrar a constituição de novas formas de entidades familiares (SOARES, 2018).

2.2 A MONOGAMIA E OS DEMAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO DAS FAMÍLIAS

Como visto, a monogamia alcançou status de princípio na ordem jurídica brasileira, porém este não é o único princípio que rege o Direito das Famílias, nem mesmo o mais relevante.

Dentre os princípios incidentes nas relações privadas, destaca-se o da dignidade da pessoa humana. Esse princípio impede que se admita a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituições com status constitucional, como é o caso da família. Assim sendo, a família deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, protegida à medida que se constitua em núcleo intermediário de autonomia existencial (TEPEDINO, 2020).

Outro princípio dos mais importantes é o da liberdade. O art. 1.513 do Código Civil de 2002 veda qualquer forma de imposição ou restrição na constituição da família. Tal princípio se manifesta na liberdade de constituir uma comunhão de vida, fundada no afeto, descentralizada da figura do casamento (CARVALHO, 2018).

Há também o princípio da afetividade, que apesar de não estar positivado na Constituição, seu conceito é construído por meio da interpretação sistemática do texto constitucional. Ao enfatizar o afeto, a família passou a ser uma entidade plural, calcada na dignidade da pessoa humana (PEREIRA, 2020).

Analisando a controvérsia sobre as uniões poliafetivas, verifica-se que existe um conflito entre a monogamia e os demais princípios de Direito de Família. Se por um lado o consagrado princípio da monogamia proíbe as famílias poliafetivas, por outros princípios como o da afetividade, liberdade e dignidade da pessoa humana mostram-se favoráveis ao reconhecimento dessas relações como entidades familiares.

No caso de conflito entre princípios, utiliza-se a ponderação, técnica que determina os graus de dimensões valorativas, afastando um princípio em detrimento do outro. Por esse viés, se afastaria o princípio monogâmico, em face do sopesamento de interesses concretos da pessoa humana. Nesse sentido, a carga valorativa do princípio da dignidade da pessoa humana se mostra suficiente para legitimar a autonomia do indivíduo para construir uma família não monogâmica (VIEGAS, 2017).

3 A NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO JURÍDICO DAS UNIÕES POLIAFETIVAS ENQUANTO ENTIDADES FAMILIARES

No Brasil, a família aceita é a família monogâmica, que permite apenas um casal, ou seja, a união de duas pessoas para a formação do núcleo familiar, além dos descendentes (JALIL, 2019).

Por não serem relações monogâmicas, as uniões poliafetivas são vistas com um olhar de discriminação, pois se acredita que as relações poligâmicas são imorais e que não é correto se relacionar com mais de uma pessoa ao mesmo tempo (CHATER, 2015).

Prova dessa discriminação é que as uniões poliafetivas não podem mais ser levados ao cartório, a fim de ser lavrada escritura pública de declaração de união estável, conforme decisão de 2018 do Conselho Nacional de Justiça (VENOSA, 2020).

Apesar disso, as perspectivas futuras indicam que as famílias poliafetivas, assim como ocorreu com as famílias homoafetivas, reclamam por reconhecimento (POLI; HAZAN 2016).

3.1 IMPACTOS NO DIREITO DAS FAMÍLIAS E SUCESSÕES

Cumpre analisar os impactos em outros institutos a partir do reconhecimento das uniões poliafetivas, isto é, as adaptações necessárias para atender à essa entidade familiar.

Assim como nas famílias simultâneas, em caso de reconhecimento das uniões poliafetivas o companheiro que constitui união estável com duas companheiras, por exemplo, e venha a se separar de ambas, poderá ter de prestar alimentos a ambas, pois se trata de obrigação que decorre das relações de conjugalidade (RUZYK, 2020).

No que diz respeito ao Direito das Sucessões, a partir do momento em que as uniões poliafetivas forem reconhecidas e, consequentemente, os companheiros possuírem a liberdade de garantir os seus direitos a partir da elaboração de escritura pública destinada a esse fim, a sucessão do de cujus poderá ser feita nos mesmos moldes da união estável. Assim, os bens do de cujus serão divididos de forma justa entre os companheiros, em respeito ao princípio da igualdade (CITTADIN, 2018).

3.2 IMPACTOS NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

No campo do Direito Previdenciário, a questão das uniões poliafetivas relaciona-se ao benefício da pensão por morte, pois devido à omissão regulatória, os membros de uma família poliafetiva não são segurados para fins de concessão do benefício previdenciário.

Porém, caso haja o reconhecimento das uniões poliafetivas, qualquer vedação ao recebimento do benefício previdenciário se tornará uma afronta ao art. 3º, IV, da Constituição Federal, que estabelece como princípio fundamental do estado promover o bem de todos, sem qualquer forma de discriminação.

A alternativa que se mostra mais adequada no caso da pensão por morte nas relações poliafetivas é o rateio do benefício entre os companheiros, tal como é feito entre os dependentes (SANTOS, 2016).

4 CONCLUSÃO

A monogamia está na base do Direito das Famílias brasileiro, sendo princípio afeto à matéria, ainda que passível de discussão sobre sua natureza jurídica.

Porém novos princípios passaram a nortear o ordenamento jurídico com a promulgação da Constituição de 1988, notadamente o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da afetividade.

A partir disso, a família deixa de ser unicamente matrimonial, sendo reconhecidas novas entidades familiares como as uniões homoafetivas, baseada no afeto e no desejo de comunhão de vida.

Sendo assim, abre-se espaço para o reconhecimento de famílias que não foram citadas pelo texto normativo, uma vez que a jurisprudência relativiza a regra, a fim de incluir núcleos familiares que não correspondem ao ideal de “homem e mulher”.

Nesse contexto, o princípio da monogamia resta como último entrave ao reconhecimento das uniões poliafetivas, mas por meio da técnica da ponderação é possível afastá-lo em prol de valores superiores como a liberdade, a afetividade e a dignidade da pessoa humana.

Espera-se, portanto, que em breve os tribunais superiores enfrentem a matéria, pois o mesmo fundamento utilizado para reconhecer as uniões homoafetivas pode e deve ser utilizado para garantir direitos às famílias poliafetivas.

Outra questão diz respeito às consequências do reconhecimento das uniões poliafetivas, que surgem no campo do Direito das Famílias, das Sucessões e Previdenciário.

O reconhecimento das uniões entre mais de duas pessoas representa grande mudança para institutos já existentes, porém alternativas se apresentam.

No campo do Direito das Famílias, é possível admitir que, em caso de separação dos companheiros de uma união poliafetiva entre três pessoas, por exemplo, uma deles seja obrigada a pagar pensão alimentícia para as outras duas.

Já no que diz respeito à sucessão, a partir do reconhecimento das uniões poliafetivas os bens do de cujus podem ser igualmente divididos entre os companheiros sobreviventes, em conformidade com o princípio da igualdade.

Por fim, na esfera do Direito Previdenciário, em caso de união poliafetiva os companheiros teriam que dividir o benefício da pensão por morte, tal como já ocorre nos casos de múltiplos dependentes.

REFERÊNCIAS

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