Por que a guarda compartilhada é a regra nos litígios familiares?

Advogada Danielle Santos – Recife - PE

Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Universidade Federal de Pernambuco

A concepção de família nos dias de hoje, não mais se delimitam aos modelos elencados na carta magna de 88, estamos a cada dia, nos distanciando do modelo tradicional de família patriarcal. Por exemplo, em 1962, surgiu a lei 4.121, o Estatuto da Mulher Casada, que marcou o início de inúmeras transformações referentes aos direitos e deveres da mulher, tornando-se mais independente nas suas atividades e em alguns atos como: o direito de compartilhar o pátrio poder e requerer a guarda dos filhos em caso de separação do seu cônjuge, sem a necessidade da autorização do marido.

Em 1977, com a aprovação da lei do divórcio, a mulher atingiu a sua liberdade e autonomia, não sendo mais obrigada a continuar no casamento infeliz.

A expressão pátrio poder, durante a vigência do Código Civil de 1916, atribuía o poder exercido pelos pais sobre seus filhos menores, no Direito Romano, este poder era soberano ao ponto de decidir pela vida ou morte dos próprios filhos.

Finalmente, no Código Civil de 2002, houve a substituição da expressão pátrio poder, pela instituto poder familiar, exposto nos artigos 1.630 a 1.638, há divergências doutrinárias que entendem que a expressão poder familiar, não é a mais apropriada, vejamos nosso renomado jurista: 

Paulo Luiz Netto Lôbo “A denominação ainda não é a mais adequada, porque mantém a ênfase no poder. Todavia, é melhor que a resistente expressão “pátrio poder”, mantida inexplicavelmente, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Com a implosão social e jurídica, da família patriarcal, cujos últimos estertores deram-se antes do advento da Constituição de 1.988, não faz sentido que seja reconstruído o instituto apenas deslocando o poder do pai (pátrio) para o poder compartilhada dos pais (familiar), pois a mudança foi muito intensa, na medida que o interesse dos pais está condicionado ao interesse de sua realização como pessoa em formação. A melhor seria a utilização da expressão autoridade parental.”

No entanto, no querido e atual Doutor Conrado Paulino da Rosa, “entende que o atento a realidade do direito de família contemporâneo e comungando do entendimento de que nem a expressão “poder familiar”, muito menos “autoridade parental”, representam a melhor designação para o instituto, trazendo a ideia de ser denominada (“função parental).”

Essas discussões vêm ocorrendo em decorrência da conquista do “espaço” da mulher na sociedade e estabelecida a sua competência profissional, os cônjuges e companheiros passaram a ser mais requisitados a estarem presentes na vida dos seus filhos. Dessa forma, quebrando paradigmas onde o pai é somente para pagar pensão alimentícia e visitar o filho quinzenalmente.

Ocorre que em 2008, o surgimento da lei da Guarda Compartilhada, cujo a sua finalidade foi promover a igualdade parental entre os genitores, conforme o art.1.584 §2º, garantindo a responsabilidade conjunta do poder familiar, e no artº1.584 §2º do Código Civil, a imposição da guarda compartilhada.

Os amores condenáveis dos genitores, decorrentes do término da sociedade conjugal, deve garantir a sua prole, os valores constitucionais, não devendo envolver os filhos em brigas conjugais. O comprometimento parental dos pais e o núcleo familiar devem permanecer intocáveis, os deveres e os direitos que lhes são conferidos não se perdem pela separação do casal, pelo divórcio litigioso ou dissolução de união estável litigiosa.

O Posicionamento do digníssimo Doutor Cristiano Chaves de Farias, em análise mais abrangente, infere que “o palco mais iluminado para o exercício conjunto da guarda, é, exatamente, o litígio, quando o genitor que detém a guarda unilateral, utiliza o filho como um verdadeiro instrumentos de chantagem, dificultando, de diferentes modos, o contato com o pai não guardião e o filho”.

Para que não perpetuasse por mais tempo estas situações de litígios familiares, a lei 11.698/2008, foi  alterada pela lei 13.058/2014, alterando o art.1.584§2º do Código Civil, por entender os tribunais, que os pais detentores do poder familiar, deverão estar engajados em atender o melhor interesse da criança, mesmo que não haja o consenso entre eles.

As decisões dos magistrados são pautadas no melhor interesse da criança, nas questões que inclinam para as vantagens que os filhos terão a partir da dissolução das relações conjugais dos pais, para que não prejudique o relacionamento entre mãe-filho e pai-filho.  

O nosso jurista e conservador Doutor Rolf Madaleno, que os genitores tenham cumplicidade e boa dose de flexibilidade no propósito de assegurar o melhor interesse de sua prole, e que devem aceitar os seus pontos fracos e fortes na educação dos filhos, e que os papéis parentais precisam ser amoldados à nova realidade.

Nossa ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, no seu voto do Resp 1.251.100 – MG (2011/0084897-5), expõe que “a guarda compartilhada é o ideal a ser exercido pelos pais o poder familiar, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e se adequam as diversas situações, para que os filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”.

No Estatuto da Criança e Adolescente, estabelece às disposições a serem conferidas ao guardião. A guarda compartilhada tem como objetivo o dever de assistência, proteção, zelo e cuidado, a efetiva responsabilidade pela criação e a formação da personalidade da criança. Às definições referentes ao lazer, saúde, escola e demais situações inerentes a vida dos menores, são atribuídas consensualmente aos detentores desta autoridade parental.

Destaca-se que compartilhamento da guarda não caracteriza a divisão igualitária de tempo de permanência com os filhos, ou mesmo a sua ausência de residência fixa, o que já ocorreu reiteradas situações confundindo com o instituto da guarda alternada, que não está positivada no direito brasileiro. A diferença entre os dois institutos, é que na guarda compartilhada, existe o compartilhamento de funções, tarefas, responsabilidades do cotidiano da vida do menor, sem a rigidez de horários, e o menor tenha o sentimento de pertencer a duas residências, a fixa na casa de um dos genitores ou de ambos.

Entretanto, na guarda alternada, divide o período de permanência com cada genitor, morando uma semana na casa de um, e na outra semana, na casa de outro, havendo a alternância dos meses ou dias, sendo exclusiva a guarda neste período. Neste contexto, penso que a criança não terá uma referência de lar, haverá mudanças constantes de hábitos e na sua rotina, o que prejudica e não visa ao princípio do melhor interesse da criança.

Imperioso ressaltar que o compartilhamento da guarda passou a ser a regra geral, desde 2008, mesmo os genitores residindo em cidades distintas, e a exceção é a guarda unilateral, quando um dos genitores não deseja a guarda ou não tem interesse em exercer a sua autoridade parental.  

Apesar da imposição da guarda compartilhada, as sentenças judiciais no Brasil determinam pela guarda unilateral, por isso, o Conselho Nacional de Justiça expediu a Recomendação 25/2016: 

Art. 1º. Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do art. 1.584 do Código Civil.

§ 1º Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2º do art. 1.584 da Código Civil.

O genitor detentor da guarda unilateral, não deverá criar embaraços ou dificultar o relacionamento do menor com o outro ascendente, é fundamental haver o elo de cooperação entre os pais para amenizar o sofrimento e evitar danos psicológicos a criança.

A guarda compartilhada para alguns juristas, serve de antídoto a Alienação Parental, pois, rompe a estrutura do poder da guarda unilateral, tornando mais dificultoso usar o filho como instrumento de vingança, por estar mais presente na sua rotina e no seu cotidiano. Com o compartilhamento da guarda, os genitores terão que ressignificar e reestruturar a relação em prol da melhor convivência, preservando a saúde psicológica, educação, criação e dignidade dos filhos.

A jurisprudência entende que a imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, a letra morta. (STJ, Resp 1.251.000 MG), Rel.ªMin.ªNancy Andrighi, 3ª t., publ 31.08.2011.

É direito fundamental da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família, em consonância com o art.19 do ECA, integra aqui a convivência familiar, para que a criança alcance o seu melhor desenvolvimento.

Preciso destacar o julgado do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, onde diz que com o rompimento do vínculo matrimonial, é natural a consequência da dificuldade de diálogo entre os cônjuges separados, por isto, não há justificativa que o direito de guarda caiba somente a um dos genitores, assim, a regra seria a unilateral, e não a compartilhada.

A fixação de moradia na casa de um dos genitores, caberá ao outro, a obrigação alimentar, conforme o art.1.5863 §3º Código Civil. Cumpre ressaltar que o enunciado VII da Jornada de Direito Civil, diz que o genitor que não cumpre com a obrigação alimentar, não implicará na perda do direito de conviver com seu filho, para que o genitor cumpra com sua obrigação alimentar, deverá procurar o advogado especialista na área, para pleitear a ação de execução de pensão alimentícia, para o devido adimplemento do pagamento da pensão.

No art.227 da Constituição Federal de 1988, enuncia o dever da família, da sociedade e do Estado, onde afirma as garantias constitucionais do infante a convivência familiar e comunitária.

Importante os genitores acordarem como será a convivência com sua prole, acordando os finais de semanas, feriados, pernoites semanais, datas festivas, férias escolares, os aniversários, reuniões escolares, eventos, combinar os dias e horários para os contatos virtuais pelas plataformas digitais, ainda sim, residindo na mesma cidade, visando solidificar os laços afetivos e reforçando os vínculos familiares.