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A licença-paternidade à luz do princípio da isonomia e do instituto da família
A licença-paternidade à luz do princípio da isonomia e do instituto da família
Marina de Camargo Müetzemberg*[1]
Anissara Toscan*[2]
RESUMO: Diante de um comparativo entre a licença-maternidade e a licença-paternidade, é possível perceber que o prazo concedido aos homens que se tornam pais é muito aquém do conferido à mulher. Ante uma análise à luz da Constituição Federal de 1988, pode-se concluir que essas licenças, do modo como são apresentadas nos dias atuais no ordenamento jurídico brasileiro, afrontam o artigo 5º, caput, da Constituição Federal Cidadã, bem como o instituto da família por ela preconizado. Assim sendo, mister uma reanálise em relação ao prazo da licença-paternidade, a fim de que se estabeleça um período compatível com as necessidades do nascituro.
PALAVRAS-CHAVE: Licença-paternidade; Princípio da Isonomia; Família; Disparidade; Maternidade.
The paternity license in the light of the principle of isonomy and the family institute
ABSTRACT: Regarding a comparison between maternity leave and paternity leave, it is possible to perceive that the term granted to men who become parents is much shorter than the one conferred to the woman. Considering an analysis in the light of the Federal Constitution of 1988, it is possible to conclude that these licenses, in the way they are currently presented in the Brazilian legal system, face article 5, main section, of the Citizen Constitution, as well as the institute of family proposed by this constitution. Therefore, a reanalysis is essential in relation to the term of the paternity leave, in order to establish a period compatible with the needs of the unborn child.
KEYWORDS: Paternity leave; Principle of Isonomy; Family; Disparity; Maternity.
1 INTRODUÇÃO
Considerando as diversas transformações que o cenário laboral vem sofrendo ao longo dos anos, deparamo-nos com, talvez, o mais emblemático símbolo delas: a queima dos sutiãs em praça pública. Esse evento foi decisivo para que ocorresse o fenômeno de migração da mulher para o mercado de trabalho, de forma a deixar parcialmente de lado as questões domésticas, ao passo que os homens, em decorrência disso, tiveram que assumir, ainda que timidamente, um papel mais expressivo no cenário particular[3].
Diante de tais mudanças, o legislador, ao longo do tempo, foi obrigado a acompanhar tamanhos avanços, razão pela qual a Constituição Federal (CF) de 1934 já disciplinava a licença à gestante, ao passo que a licença-paternidade só assumiu status constitucional na Carta de 1988, embora já estivesse contemplada no rol de direitos trabalhistas desde o Decreto-lei 5.452/1943[4].
A lógica que dominava a disciplina normativa da matéria era, basicamente, de que, estando em condições físicas debilitadas em virtude do parto, a mulher viria a precisar que o homem assumisse a responsabilidade de organizar a documentação para o registro da criança. Por isso, em 1943, o aludido Decreto-lei previu entre as normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) a licença de um dia para que o pai pudesse cumprir com as obrigações burocráticas[5].
É preciso destacar que, levando em consideração que a mulher culturalmente era considerada a guardiã dos filhos e zeladora da casa e que o pai era o provedor, foi só com o advento da presença do sexo feminino no mercado de trabalho que os olhos dos legisladores se voltaram para a criança, surgindo, portanto, a preocupação sobre quem a cuidaria nos primeiros dias de vida, haja vista que os seus genitores se encontravam agora juntos em jornada dupla[6].
Em que pese os legisladores terem previsto na Constituição Cidadã licenças para os pais e para as mães, apenas estas foram contempladas com um prazo específico de 120 dias no próprio texto constitucional (art. 7º, inciso XVIII da CF)[7]. A licença-paternidade apenas é prevista no inciso XIX, também do artigo 7º da Carta Magna de 88, sem previsão do prazo respectivo, estabelecendo-se, apenas, a promessa de regulamentação por meio de lei específica e posterior, até o presente momento não editada. À vista disso, atualmente remete-se a disciplina da matéria ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que em seu art. 10, § 1º, concede o prazo de 5 (cinco) dias de licença para os homens que se tornarem pais, enquanto não promulgada a lei a que se refere o mencionado inciso XIX do artigo 7º[8].
Diante disso, tendo em mente que a sociedade é viva, e que, deste modo, necessita que o ordenamento jurídico acompanhe essa evolução, o presente trabalho analisará se tais regras estão de acordo com a atual sociedade, e se elas ainda se encaixam no novo conceito de família. Outrossim, pretende-se refletir se a discrepância apresentada entre os prazos das licenças-maternidade e paternidade violam o princípio da isonomia e a igualdade de gêneros, de modo a preferir a mãe, colocando-a como protagonista, no mesmo passo em que pretere o pai, colocando-o como coadjuvante na vida da criança.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
2.1 A FAMÍLIA E SUAS MODIFICAÇÕES
É indiscutível que a necessidade de conviver em sociedade é algo inerente ao ser humano, de modo que a família não é algo novo, haja vista que, desde os primórdios, ela está presente na história da humanidade, uma vez que os instintos de procriação e de proteção sempre foram características dessa espécie[9].
Diversas foram as transformações desse instituto ao longo dos anos. Primeiramente, a família tinha como propósito a evolução “religiosa, econômica, política e procracional”[10]. Para tanto, ela era governada pelos homens, sendo sua estrutura marital e patriarcal, tendo em vista que o homem obtinha exercício de poder sobre a mulher e filhos, era o “chefe da família”, o líder e, portanto, quem deveria tomar as decisões a serem seguidas[11].
Já no que se refere à mulher, esta vivia sob o domínio do homem, apenas acatando as suas ordens. Além disso, não possuía direitos próprios, como o de estudar, ter uma profissão, votar ou até mesmo responder por seus atos. Seus únicos compromissos dentro do seio familiar eram respectivos aos cuidados com a casa, com os filhos e com o marido[12].
No que tange ao casamento, este tinha como fundamento os negócios, sendo basicamente um acordo entre famílias que desejavam perpetuar a estabilidade financeira. Logo, os filhos eram tidos para que fossem a força de trabalho e a certeza de uma velhice economicamente segura para seus progenitores[13].
Todavia, com a Revolução Industrial, houve o fenômeno denominado êxodo rural, isto é, a migração em massa do campo para a cidade em um curto período de tempo, com o objetivo de se obter melhores condições de emprego. Com isso, homens e mulheres passaram a conviver nos centros urbanos, em espaços menores, fazendo com que os membros da família se aproximassem, surgindo, desse modo, o estreitamento dos laços afetivos, o que contribuiu para a definição atual de família[14].
Destaca-se que, nesse contexto, “a função econômica perdeu o sentido, pois a família – para que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos – não é mais unidade produtiva nem seguro contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social”[15]. Inegável, outrossim, que “Contribuiu para a perda dessa função a progressiva emancipação econômica, social e jurídica feminina e a drástica redução do número médio de filhos das entidades familiares[16].
Tendo isso em mente, a definição de família anteriormente referida, composta por casal e filhos, começara a ruir, dando lugar à família atualmente conhecida, cujos integrantes são ligados principalmente pelo afeto[17].Com efeito, a afetividade se destaca como “elemento presente em diversas relações familiares contemporâneas, sendo cada vez mais percebida tanto pelo direito como pelas outras ciências humanas”[18]. Aliás, verifica-se que “Mesmo sem regulamentação expressa, a sociedade adotou o vínculo afetivo como relevante no trato relativo aos relacionamentos familiares[19].
Muito embora muitos pensem que a subjetivação do que é família tenha minimizado a importância desse instituto, esta continua sendo considerada a base da sociedade e, portanto, recebe especial atenção do Estado, haja vista que está presente em vários pontos da Carta Magna de 1988, como, v.g., em seu art. 226[20].
2.2 ENTRADADA MULHER AO MERCADO DE TRABALHO E SEUS REFLEXOS
Todos sabem que, em nosso país, há tempos observa-se grandes transfigurações no cenário laboral. Desse modo, uma das mais importantes, se não a mais importante, tendo em vista seus reflexos na sociedade atual, foi a introdução da mulher no mercado de trabalho[21].
Esse processo, conforme já mencionado, iniciou-se em meados do século XIX, com a instauração da Revolução Industrial, quando milhares de famílias se deslocaram do campo para a cidade visando a melhores oportunidades de empregos, haja vista que as indústrias estavam necessitando de mão-de-obra[22].
Em paralelo a esse fenômeno de urbanização, as mulheres, assim como os homens, passaram a trabalhar junto às máquinas. Elas não só se impulsionaram nesse mercado, como também foram “aproveitadas em larga escala, a ponto de ser preterida a mão de obra masculina” [23].
No entanto, analisando que as mulheres passavam cerca de 16 (dezesseis) horas diárias expondo-se a atividades em ambientes insalubres que não condiziam com a sua possibilidade física, surgiram algumas problemáticas quanto ao trabalho doméstico[24].Por conseguinte, o instituto da família foi diretamente impactado: de forma natural e gradativa, seus integrantes foram tomando novas posições e papéis dentro da seara familiar[25].
Acerca disso,Venosa destaca que:
A passagem da economia agrária à economia industrial atingiu irremediavelmente a família. A industrialização transforma drasticamente a composição da família, restringindo o número de nascimentos nos países mais desenvolvidos. A família deixa de ser uma unidade de produção na qual todos trabalhavam sob a autoridade do chefe. O homem vai para a fábrica e a mulher lança-se para o mercado de trabalho. No século XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensíveis efeitos no meio familiar. Na maioria das legislações, a mulher, não sem superar enormes resistências, alcança os mesmos direitos do marido. Com isso, transfigura-se a convivência entre pais e filhos[26].
Nesse contexto, diante de um comparativo, observando-se que anteriormente a sociedade era conservadora, que a mãe era responsável por zelar pela casa e filhos e o pai era o provedor e que agora os genitores encontravam-se em jornada dupla, fez-se importante que os olhos dos legisladores se voltassem à família e, principalmente, às crianças e suas necessidades[27]. Diante disso, emergiu a necessidade de o legislador criar leis que garantissem o desenvolvimento saudável do bebê desde a vida intra uterina até a extra-uterina[28].
2.3 DAS LICENÇAS-MATERNIDADE E PATERNIDADE
Embora após a inserção da mulher no mercado de trabalho o sexo masculino tenha se posicionado mais incisivamente no ambiente familiar, isso não foi o suficiente. O pai e a mãe, que agora se encontravam em jornada dupla, não tinham direitos previstos que tutelassem suas necessidades como seres humanos, como pais e como trabalhadores[29].
Dessa maneira, quando uma operária engravidava, nenhuma garantia existia quanto aos cuidados durante a gestação, muito menos em relação ao período após o nascimento do bebê[30]. Sendo assim, com o propósito de proteger a maternidade, o nascituro e o infante, a licença à gestante surgiu no Brasil, na Carta de 1934 (art.121, § 1º, h), possibilitando o afastamento das obrigações oriundas do contrato de trabalho, com total garantia de remuneração, proibindo prejuízos ao emprego[31]. Logo após, com a entrada em vigor da CLT[32], a licença à gestante passou a ter o prazo de 12 semanas previsto no art. 392. A seu turno, a Carta Magna de 88, em seu artigo 7º, inciso XVIII, ratificou a licença-maternidade, estendendo o período para 120 dias[33].
Além disso, como reflexo das modificações familiares, a Lei nº. 10.421/2002 estendeu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade, alterando a redação do art. 392 da CLT[34]. Em relação ao período concedido às mães adotantes, este “corresponde aos mesmos 120 dias assegurados à mãe biológica” [35]. No entanto, ainda não há qualquer previsão de licença ao pai adotante.
Já no que diz respeito à licença-paternidade, esta inaugurou-se em 1943, com a promulgação da CLT, em seu artigo 473, inciso III. Todavia, o prazo previsto era de um dia e tinha como objetivo o registro da criança. Por isso, considera-se que seu surgimento de fato se deu na Constituição Cidadã, a qual prevê este direito no inciso XIX, do art. 7º.
Ainda assim, não há prazo específico como em relação à licença-maternidade, apenas há a promessa de regulamentação por meio de lei específica e posterior, que até o presente momento não foi editada[36]. À vista disso, a única norma que se encontra atualmente é o ADCT que em seu art. 10, § 1º, concede o prazo de 5 (cinco) dias de licença para os homens que se tornarem pais.
Registre-se, ainda, caso o trabalhador esteja laborando em pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa-Cidadã[37], há a possibilidade de prorrogação em 60 dias no prazo previsto para a licença-maternidade, e 15 dias no prazo para a licença-paternidade[38]. Além disso, a ampliação do benefício também é conferida à empregada de pessoa jurídica que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança[39].
Diante do exposto, constata-se uma grande discrepância entre os prazos de licença-maternidade e de licença-paternidade. A cultura patriarcal, que ainda imperava na época em que surgiram as licenças e que permanece dominando esse e outros temas certamente explica tamanha diferença. No entanto, se considerarmos as mudanças ocorridas no âmbito da família, supra-analisadas, e contrastarmos com os valores trazidos pela Constituição Federal de 1988, percebemos certa dissonância, principalmente no que se refere ao princípio da isonomia e ao instituto da família por ela preconizado.
3 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Ao fazer uma análise da sociedade, pode-se afirmar que o iluminismo e os preceitos trazidos pela Revolução Francesa tiveram grande influência nas transformações do mundo ocidental[40]·. No Brasil, em decorrência dessa onda do movimento iluminista e com da ideologia liberal, percebeu-se uma mudança no sentido de igualar classes (burguesia, nobreza, escravos e clero), e foi nesse momento que surgiu a necessidade de as leis se adaptarem à sociedade que então se formava. Tal igualdade é a que chamamos de formal, segundo a qual todos são iguais perante a lei[41].
Todavia, levando-se em consideração que as referidas classes detinham inegáveis diferenças, a igualdade formal, perante a lei, não era suficiente, fazendo-se necessária a igualdade material, pensada a partir de Aristóteles, segundo quem “o princípio da igualdade, isonomia, equiparação ou paridade consiste em quinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida da sua desigualdade” [42].
No que tange às Constituições brasileiras, o princípio da isonomia apareceu pela primeira vez na de 1934, em seu artigo 113, inciso I, e consistia no texto a seguir: “Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas” [43]. Porém, foi só com a promulgação da atual Constituição Federal de 1988 que a igualdade material veio aparecer no texto constitucional, tendo em vista o Estado de Bem-Estar Social por ela institucionalizado, fazendo com que a norma, então, acompanhasse a nova realidade social[44].
Esse preceito apresenta-se no artigo 5º, caput, da Carta de 88, e consiste em normatizar que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Demais disso, esse princípio se manifesta a partir de diversos outros artigos no decorrer do texto Constitucional, como por exemplo, nos arts. 3º, inc. III, 5º, inc. I, 226, § 5º[45].
3.1 A LICENÇA-PATERNIDADE ANTE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E O INSTITUTO DA FAMÍLIA
O nascimento de uma criança é inegavelmente acompanhado de diversas preocupações e precauções. Diante disso, visto que o ordenamento jurídico brasileiro visa a proteger os hipossuficientes, e sendo a criança o ser mais hipossuficiente em uma sociedade, deve receber especial e primordial atenção do Estado[46].
Nesse sentido, é “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” [47]. Outrossim, “cabe à família, à sociedade e ao Estado colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, CF)[48].
O propósito principal da Constituição Federal de 1988 é a institucionalização do Bem-estar coletivo, motivo pelo qual trouxe diversas garantias em relação ao nascituro, haja vista todas as necessidades que este possui[49]. Diante da atual conjuntura familiar, alicerçada no afeto, o nascimento de uma criança faz com que a presença do pai e da mãe sejam essenciais e indispensáveis aos seus primeiros dias de vida, justamente por conta da criação dos laços afetivos[50].
Assim sendo, analisando que os laços entre a mãe e o bebê são formados desde a barriga, é de suma importância o contato deste com o pai logo nos primeiros dias de vida, pois é nesse momento que pai e filho se conectarão, de modo a inserir o genitor masculino nessa atmosfera, fazendo com que ele não se sinta um invasor na relação mãe-bebê[51].
Nesse contexto:
Não podemos esquecer que os afetos ambivalentes marcam a relação entre os pais e o bebê, pois ao mesmo tempo em que o nascimento de um filho traz consigo expectativas de que o bebê possa reparar falhas da história parental, provoca também uma ruptura no equilíbrio do casal, fazendo com que os fantasmas edípicos sejam reativados. Assim, é comum que o pai se sinta excluído da díade mãe-bebê e vivencie o bebê como um rival, reativando sua própria vivência infantil de se sentir excluído da relação dos pais; ou que a mãe se sinta inadequada na função materna por não conseguir abrir mão de um modelo idealizado[52].
Essa introdução do pai logo no nascimento da criança contribui para a conscientização deste em relação ao seu papel do seio familiar, deixando nítidos seus deveres em relação a esse novo integrante, fazendo com que a divisão com a esposa no que concerne às tarefas domésticas e criação dos filhos seja algo natural, deixando claro que a paternidade não se trata apenas de um direito, mas também de um dever.
Com exceção da amamentação com leite materno, que por motivos biológicos só poderá ser realizada pela mãe, o resto das tarefas relativas ao bebê não só podem como devem ser efetuadas pelo pai também, como trocar a fralda, dar banho, brincar, ninar, tudo isso contribui para o estreitamento dos laços afetivos e melhor estruturação familiar. E mesmo quanto à amamentação, por mais que o pai não produza o leite, poderá participar desse momento amamentando por mamadeiras ou simplesmente propiciando um ambiente agradável para que a mãe assim o faça.
Visto que a criança que acaba de nascer depende dos pais para absolutamente tudo, estes estão incumbidos de dar a essa criança a dignidade a que todo ser humano tem direito (art. 1º, inciso III, CF) e, por isso, a presença de ambos nesse momento é crucial.
Muito além de necessidades físicas, a interação pai-bebê logo após o parto também é fundamental para o desenvolvimento cognitivo e social da criança, de modo que esse contato pode influenciar para uma maior facilidade de aprendizagem, além de auxiliar para uma inserção mais adequada deste na coletividade[53].
Lobel e Pagnan[54] informam que uma pesquisa realizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, com cerca de 1.500 jovens de 12 a 18 anos que cometeram delitos, aponta que 2 em cada 3 jovens infratores vêm de família que não tem o pai em casa. Dessa realidade, 42% dos jovens, além de não viver com o pai, não tinham nenhum contato com ele.
Diante de uma análise da pesquisa acima demonstrada, podemos perceber que a presença do pai, logo na primeira infância até o desenvolvimento do caráter e moral da criança, é determinante para que esta se torne, ou não, marginal. Portanto, fica mais do que evidente que o acompanhamento do genitor de sexo masculino na vida da criança tem impactos de grandes dimensões não só na vida do infante, mas também na sociedade em geral.
Apesar de já existirem normas como o art. 226, § 5º, da CF de 1988, que declara que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, bem como o art. 229, que dispõe ainda que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, ainda percebemos, na prática, uma exclusão do pai no que concerne à criação dos filhos[55].
Em que pese a família não ser mais patriarcal como em tempos remotos, ainda sobram resquícios da cultura de pai provedor e mãe zeladora da casa e filhos e, por isso, a figura do pai no ambiente doméstico ainda é tida como de mero ajudante, sobrecarregando, desse modo, o sexo feminino[56]. Logo, há que se reconhecer que “Uma política que vise dar à mulher uma situação de igualdade com o homem na vida econômica e política de um país não tem condições de vingar se mantiver o ônus da casa, do lar e dos filhos somente nos ombros da mulher” [57]. O prazo concedido às licenças-paternidade e maternidade, sendo, em regra, de 5 dias para aquela e de 120 dias para esta, é um dos exemplos mais latentes dos resquícios referidos acima.
Se observarmos que a Carta Magna de 1988 disciplina em seu art.5º, caput, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, bem como em seu inciso I desse mesmo artigo que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, pode-se concluir que tamanha discrepância entre os prazos concedidos para cada uma das licenças destoa do contido nela[58].
Todavia, há quem entenda que a ampla diferença entre os prazos atribuídos a essas licenças não confronta o princípio da isonomia, baseando-se na igualdade material trazida por Aristóteles, que consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade[59]. Isto é, a legislação, da forma como é apresentada atualmente, dá margem para que a diferença acima mencionada se justifique pela dessemelhança biológica entre o homem e a mulher. Ou seja, possibilita a interpretação de que o sexo feminino recebe um período de afastamento mais extenso das atividades laborais em virtude do nascimento do filho do que o sexo masculino, em razão do parto sofrido pela genitora, sendo este período destinado à sua recuperação física principalmente, bem como para os cuidados com o bebê, o que não poderá ser feito pelo pai, visto que este não amamenta, sendo os períodos, portanto, proporcionais a cada necessidade.
Sobre o que foi abordado acima, Pedro Lenza destaca que:
Em diversas hipóteses, a própria Constituição se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: a) art, 3º, I, III e IV; b) art. 4º, VII; c) art. 5º, I, XXXVII, XLI e XLII; d) art. 7º, XX,XXX, XXXI, XXXII e XXXIV; e) art. 12, §§ 2º e 3º; f) art. 14, caput; g) art. 19, III; h) art. 23, II e X; i) art. 24, XIV; j) art. 37, I e VIII; k) art. 43, caput; l) art. 146, III, “d” (EC n. 42/2003 – Reforma Tributária); m) art. 150, II; n) art. 183, § 1º, e art. 189, parágrafo único; o) art. 203, IV e V; p) art. 206, I; q) art. 208, III; r) art. 226, § 5º; s) art. 231, § 2º, etc.Em outras, é o próprio constituinte quem estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenciações: a) art. 5º, L (condições às presidiárias para que possam permanecer com os seus filhos durante o período de amamentação); b) art. 7º, XVIII e XIX (licença-maternidade e licença-paternidade); c) art. 143, §§ 1º e 2º (serviço militar obrigatório); d) arts. 201, §7º, I e II; 201, § 8º; art. 9º da EC n. 20/98; art. 40 da CF/88; art. 8º da EC n. 20/98; arts. 2º e 6º da ECn. 41/2003 – Reforma da Previdência – dentre outros (regras sobre aposentadoria)[60].
Todavia, mesmo se considerarmos o aspecto biológico, como dito anteriormente, fato é que a mulher no período puerperal se encontra em uma situação frágil, tanto física quanto psicologicamente, tendo em vista a grande carga de hormônios que recebem nessa etapa. Por isso, o prudente é que esta mulher e filho sejam amparados pelo pai, haja vista que este se encontra com as capacidades físicas e psicológicas plenas.
Demais disso, se considerarmos que a licença-maternidade se estende à mãe adotiva, como já visto em capítulos anteriores, e que o período da licença, nesse caso, corresponde aos mesmos 120 dias assegurados à mãe biológica, e também que, em casos em que a mãe biológica morre no parto, a legislação brasileira permite que o pai pleiteie pela licença que seria concedida à mãe, nos mesmos moldes, de 120 dias, verifica-se que o direito à licença-maternidade não se encontra condicionado a critérios biológicos, como gestação ou amamentação, mas sim tem como único objetivo a garantia de cuidado com o indivíduo novo que se insere na sociedade, o bebê, bem como os novos pais que enfrentarão novas responsabilidades.A propósito, destaque-se que a uniformização de prazo decorreu da inconstitucionalidade constatada no tratamento desigual entre a mãe natural e a adotante, por violação ao art. 5º, caput, da CF, que declara que todos são iguais perante a lei[61].
Constata-se, destarte, que a proteção não deve ter maior foco em nenhum dos progenitores, exclusivamente, mas sim no recém-nascido. Logo, ao analisarmos que o homem e a mulher estão em idêntica situação ao conceberem uma criança – a de pais – e que, conforme art. 5º, caput, e inciso I, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e também que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, a desconformidade trazida pelo ordenamento jurídico brasileiro no que tange aos prazos concedidos às licenças-maternidade e paternidade viola o princípio da isonomia, bem como o instituto da família, assim como verifica do caso da mãe adotante, exposto acima[62].
Nesse sentido é a lição de Zulmar Fachin:
O constituinte, preocupado em assegurar de modo efetivo essa igualdade, estabeleceu que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal devem ser exercidos igualitariamente entre homens e mulheres (art. 226, § 5º). Desse modo, os atos, no âmbito familiar, podem ser praticados tanto pelo homem quanto pela mulher, sendo inconstitucional qualquer tratamento em benefício de um dos cônjuges[63].
Não destoca da compreensão de Uadi Lammêgo Bulos[64], como se nota:
O constituinte, ao igualar homens e mulheres, acatou uma solicitação há muito reclamada. Expressou em termos constitucionais positivos as longas lutas travadas contra a discriminação do sexo feminino.Ao fazê-lo garantiu muito mais que a igualdade “perante a lei”; assegurou a igualdade material de direitos e obrigações entre os sexos.Logo, homens e mulheres, que estiverem em situação idêntica, não poderão, seja qual for o argumento, sofrer qualquer cerceamento em suas prerrogativas e nos seus deveres, sob pena de infringir a Carta de 1988[65].
Haja vista que, em situação de nascimento de um filho, a relação de protetividade do pai está muito aquém da atribuída à mãe, fica clara a desigualdade entre os gêneros, o que, por conseguinte, impacta na família, abalando diretamente a sua estrutura. Lima[66], psicólogo e mestre em saúde pública, acerca da licença-paternidade, explicita que “o maior empecilho ao exercício da paternidade e do cuidado pelos homens é a licença paternidade tão curta. É a legislação que coloca de uma forma muito clara que o cuidado das crianças é algo feminino”[67].
Portanto, fica evidente a exigência de oxigenação da legislação no que concerne à licença-paternidade, a julgar que, do modo como essa garantia é apresentada atualmente, não se faz adequada às necessidades da criança em relação ao pai, sendo, dessa maneira, insuficiente para realização de todos os cuidados que o neonato requer.
3.2 POSSÍVEIS SOLUÇÕES
Diante da necessidade de reanálise da disciplina da licença-paternidade verificada no Brasil hodiernamente, no decorrer do estudo para o presente trabalho, constatou-se algumas possíveis soluções para problemática apresentada.
A primeira alternativa consiste em igualar as licenças, de maneira que os pais possam ter direito aos mesmos 120 dias de licença que as mães gozam, tendo em vista que, como já apresentado, a presença de ambos nesses primeiros dias é essencial. Conforme Perlingeiro e Amaral[68], em países mais desenvolvidos, essa importância do pai no acompanhamento do filho desde o parto já se reflete no prazo de licença-paternidade concedido aos genitores do sexo masculino. À exemplo a Noruega.
Outra opção é a denominada licença parental, que está sendo muito difundida nos dias atuais. De acordo com Famêa[69], basicamente, a licença parental é uma licença única, isto é, uma licença concedida a ambos os pais pelo nascimento do filho, que poderão escolher como melhor usufruir desse direito, de acordo com as necessidades particulares da família. Assim, observados os dias concedidos pela lei, os pais poderão usufruir da licença conjuntamente/de forma partilhada ou não (podendo ser exclusiva da mãe ou exclusiva do pai), dependendo das circunstâncias concretas. Em outras palavras, concede-se ao casal o período de dias que poderão se ausentar do trabalho, cabendo a eles administrar a forma como irão usufruir desse direito, em consonância com as suas necessidades e as do bebê.
Há, ainda, uma terceira alternativa, que propõe igualar os períodos de licença concedidos aos pais e às mães, assim como na primeira opção apresentada, desta divergindo, no entanto, por funcionar da seguinte forma: ambos os genitores iniciam a licença juntos, logo após o parto, porém: (i) na primeira metade da licença, a mãe fica afastada em tempo integral, enquanto o pai se afasta apenas meio-período e a outra metade permanece trabalhando, e (ii) na segunda metade, a mãe volta gradativamente ao trabalho, ficando, portanto, só metade do período em casa, e o pai paulatinamente inicia a licença em tempo integral, de modo a se afastar do trabalho por completo. Nesses termos, considerando uma licença de 120 dias, em um primeiro momento a mãe se afastaria integralmente durante 60 dias, nos quais pai laboraria meio-período. Já em um segundo momento, a mãe laboraria 60 dias meio-período, nos quais o pai estaria afastado em tempo integral.
4 IMPACTOS
Tratando-se o direito de regras que buscam manter a ordem dentro de uma sociedade, este se faz presente em inúmeras outras áreas fora dele. Nessa esteira, caso seja efetivamente empregada uma das soluções apresentadas anteriormente, é muito provável que esbarre com as estruturas de milhares de empresas, adentrando diretamente no ramo da economia.
No entanto, é importante lembrar que a própria Constituição de 1988, em seu artigo 227, dispõe que não é só da família a responsabilidade de zelar pelas crianças e adolescentes, mas também é papel da sociedade e do Estado. Isto é, faz parte da função social da empresa dar condições dignas aos seus empregados, de forma a viabilizar que estes cuidem de seus filhos da forma como eles carecem e tal como a lei exige.
É fato que transformações geram medos e inseguranças, todavia, diante de adaptações, é bem possível que as empresas se moldem a isso ao mesmo tempo em que cumpram a função social de que se trata o art. 170, III, da Carta Magna de 88. Em que pese as modificações serem drásticas, a dignidade da pessoa humana da criança deve prevalecer dentro desse contexto.
5 CONCLUSÃO
Na presente pesquisa, foram analisadas as licenças-maternidade e paternidade e, diante de um confronto entre essas, foi possível constatar bastante disparidade no que tange aos períodos concedidos a cada uma delas. Não só isso, mas também é possível observar certa omissão do Estado em relação à regulamentação da licença concedida aos pais, visto que a Carta Magna de 1988 apenas contempla uma promessa de regulamentação específica e posterior, que até o presente momento não foi editada.
Diante disso, ao estudarmos que a presença do pai logo nos primeiros dias de vida é tão importante quanto a presença da mãe para o desenvolvimento físico e psíquico do nascituro, pode-se concluir que o período de licença-paternidade atribuído aos homens que se tornam pais é insuficiente. Ainda, ao se constatar que o pai e a mãe se encontram em situação equivalente ao conceberem uma criança, depreende-se que a disciplina da licença-paternidade no ordenamento jurídico brasileiro viola o princípio da isonomia, padecendo de inconstitucionalidade.
Igualmente, constata-se uma afronta ao instituto da família, constitucionalmente tutelado, no que tange à dignidade da pessoa humana sob a perspectiva da criança e ao direito/dever da presença dos pais em seus primeiros dias de vida. Dessa maneira, emerge a necessidade de uma oxigenação das normas concernentes à licença-paternidade, havendo que se refletir, urgentemente, sobre alternativas, como aquelas acima apontadas.
É importante ressaltar que qualquer das opções apresentadas seria uma possível solução para a problemática exposta. Ainda, é certo que não só essas alternativas, mas várias outras seriam possíveis. Para tanto, é de suma importância uma análise aprofundada dos legisladores e juristas, pois o que realmente importa é a possibilidade de participação efetiva do pai na primeira infância do filho.
Além disso, no decorrer da pesquisa, ficou evidente que, caso uma das soluções apresentadas anteriormente venha a ser colocada em prática, existe o potencial de ocorrer, em consequência a isso, a diminuição do preconceito contra a mulher no mercado de trabalho, visto que ambos os sexos teriam direito à licença. Por isso tudo, é manifesto que, para a legislação se tornar compatível com a sociedade que se apresenta nos dias de hoje, revela-se fundamental e urgente uma reforma legislativa acerca do tema.
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[1] * Bacharela em Direito pela UNIVEL – Centro Universitário de Cascavel/PR. Advogada. CPF 103.515.329-78. Telefone (45) 99902-4119. E-mail mcmuetzemberg@gmail.com.
[2] * Doutoranda, mestra e bacharela em Direito pela UFPR. Professora em diversos cursos de especialização em processo civil. Autora de livro e artigos nas áreas de direito constitucional, civil e processual civil. Advogada. CPF 066.409.489-90. Telefone (41) 99969-1231. E-mail anissaratoscan@gmail.com.
[3]NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
[4]Ibidem.
[5]Ibidem.
[6]VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2009.
[7]BULOS, UadiLammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
[8]NASCIMENTO, Curso... Op. Cit.
[9]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
[10]LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 16.
[11]Ibidem.
[12]Ibidem.
[13]LÔBO, Direito... Op. Cit.
[14]DIAS, Manual... Op. Cit.
[15]LÔBO, Direito ... Op. Cit.
[16]Ibidem, p. 17.
[17]DIAS, Manual... Op. Cit.
[18]CALDERÓN, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 11.
[19]Ibidem.
[20]DIAS, Manual... Op. Cit.
[21]NASCIMENTO, Curso... Op. Cit.
[22]Ibidem.
[23]Ibidem, p. 908.
[24]Ibidem.
[25]DIAS, Manual... Op. Cit.
[26]VENOSA, Direito... Op. Cit., p. 5.
[27]NASCIMENTO, Curso... Op. Cit.
[28]DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr, 2009.
[29]NASCIMENTO, Curso...Op. Cit.
[30]Ibidem.
[31]BULOS, Curso...Op. Cit.
[32]BRASIL.Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União,Brasília, 9 ago. 1943. S. 1, p. 11937.
[33]NASCIMENTO, Curso...Op. Cit.
[34]Ibidem.
[35]Ibidem, p. 917.
[36]Ibidem.
[37]BRASIL. Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008. Cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e altera a Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, 10 set. 2008. S. 1, p. 1
[38]NASCIMENTO, Curso...Op. Cit.
[39]Ibidem.
[40]GRESPAN, Jorge. Revolução Francesa e Iluminismo. 2. ed. São Paulo: Contexto, 2014.
[41]Ibidem.
[42]BULOS, Curso... Op. Cit., p. 553.
[43]BULOS, Curso...Op. Cit.
[44]Ibidem.
[45]Ibidem.
[46]FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
[47]Ibidem, p. 649.
[48]Ibidem.
[49]FACHIN, Curso... Op. Cit.
[50]CALDERÓN, Princípio...Op. Cit.
[51]PICCININI, Cesar Augusto; ALVARENGA, Patrícia (Orgs.). Maternidade e paternidade: a parentalidade em diferentes contextos. São Paulo: Casa dos Psicólogos, 2012.
[52]Ibidem, p. 21.
[53]MAHLER, Margareth Schoenberger. O nascimento psicológico da criança: simbiose e individuação. Porto Alegre: Artes Médicas, 1993.
[54]LOBEL, Fabrício; PAGNAN, Rogério. “2 em 3 menores infratores não têm pai dentro de casa”. Folha de São Paulo. São Paulo, 27 jul. 2016. Disponível em:
-nao-tem-pai-dentro-de-casa.shtml>. Acesso em: 5 jul. 2018.
[55]BULOS, Curso...Op. Cit.
[56]DIAS,Manual.... Op. Cit.
[57]VERUCCI, Florisa. A mulher e o direito. São Paulo: Novel, 1987, p. 37.
[58]BULOS, Curso... Op. Cit.
[59]LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 751-752.
[60]Ibidem, p. 751-752.
[61]NASCIMENTO, Curso... Op. Cit.
[62]BULOS, Curso...Op. Cit.
[63]FACHIN, Curso... Op. Cit.
[64]BULOS, Curso... Op. Cit.
[65]Ibidem, p. 561-562.
[66]LIMA, Daniel Costa. “A importância do Pai nos cuidados com o bebê, segundo especialistas”. Papo de Pai, 19 jan. 2017.Disponível em:
[67]LIMA, A importância...” Op. Cit.
[68]PERLINGEIRO, Camila; AMARAL, Mariana. “Noruega:um bom exemplo de licença paternidade.”Mundo Ovo, 7 maio 2013. Disponível em:
[69]FAMÊA, Pedro Filipe. “Licença-paternidade no Brasil: igualdade de gêneros e compartilhamento de direitos e deveres.”JusBrasil, jun. 2015. Disponível em:
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