A mediação como método eficaz nas ações de família em casais com medida protetiva

 

Alline Berger de Oliveira[1]

 

 

RESUMO

 

A análise da aplicação da mediação nas ações de família em casais com medida protetiva tem se declarado de fundamental importância a alcançar o espírito e a essencialidade do pensamento processual moderno por meio da Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Conflitos. Nessa perspectiva esse estudo tem como foco central a análise da aplicabilidade da mediação em casais em situação de violência doméstica, bem como com medidas protetivas impostas. Os conflitos são inerentes ao ser humano, porém, estes podem ser transformados a fim de criar processos construtivos que diminuem a violência da vida real dos relacionamentos humanos. A mediação tem como principal objetivo dirimir a falha ou má comunicação entre as partes, posto que ambos os sujeitos irão expor seus interesses e, também, ouvir os pontos expostos pelo outro que conjuntamente almejarão a melhor solução para seu contexto familiar. O respectivo procedimento é alavancado por princípios que ensejam conforto aos que participam do processo, por não terem medidas impostas e sim uma busca conjunta na solução dos conflitos. O problema levantado verifica que a vitimização da mulher em situação de violência não leva a uma boa resolução do conflito podendo estes serem reiterados e levados até mesmo a uma situação de extrema violência. Com um dos pilares de exame, priorizamos a mediação como uma ferramenta que poderá ser inserida no tratamento adequado de conflitos familiares.

 

Palavras chave: Conflitos familiares. Violência doméstica. Mediação.

 

 

ABSTRACT

 

The analysis of the application of mediation in family actions in couples with protective measures has been declared of fundamental importance to achieve the spirit and the essentiality of modern procedural thinking through the National Judicial Policy of Proper Treatment of Conflicts. In this perspective, this study has as its central focus the analysis of the applicability of mediation in couples in situations of domestic violence, as well as with protective measures imposed. Conflicts are inherent to human beings, however, these can be transformed in order to create constructive processes that reduce the violence of real life in human relationships. Mediation has as main objective to resolve the failure or bad communication between the parties, since both subjects will expose their interests and, also, listen to the points exposed by the other who jointly aim for the best solution for their family context. The respective procedure is leveraged by principles that provide comfort to those who participate in the process, as they do not have measures imposed, but rather a joint search to resolve conflicts. The problem raised verifies that the victimization of women in situations of violence does not lead to a good resolution of the conflict, which can be reiterated and even led to a situation of extreme violence. With one of the exam pillars, we prioritize mediation as a tool that can be inserted in the appropriate treatment of family conflicts.

 

Keywords: Family conflicts. Domestic violence. Mediation.

SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO.. 2

2 MEDIAÇÃO.. 3

2.1 CONCEITO.. 4

2.2 PRINCÍPIOS. 6

2.2.1. Princípio da Independência. 7

2.2.2. Princípio da Imparcialidade. 8

2.2.3. Princípio da Confidencialidade. 8

2.2.4. Princípio da Oralidade. 9

2.2.5. Princípio da Autonomia da Vontade. 9

2.2.6. Princípio da Informalidade. 10

2.2.7. Princípio da Boa-Fé. 10

2.2.8. Princípio da Decisão Informada. 11

2.2.9. Princípio da Isonomia entre as Partes. 11

2.2.10. Princípio da Busca do Consenso entre as Partes. 12

3 AÇÕES DE FAMÍLIA. 12

3.1. A MEDIAÇÃO NAS AÇÕES DE FAMÍLIA. 13

4 ABORDAGEM SOBRE A LEI 11.340/2006. 14

5 A MEDIAÇÃO COMO MÉTODO EFICAZ NAS AÇÕES DE FAMÍLIA EM CASAIS COM MEDIDAS PROTETIVAS  15

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 18

7 REFERÊNCIAS. 19

                                                                                                       

1. INTRODUÇÃO

 

Debater acerca da mediação nos conflitos familiares em casais com medidas protetivas torna-se um enorme desafio quando cogita a possibilidade dos casais em situações de violência submeterem ao procedimento da mediação na busca do acesso a uma ordem jurídica justa. O considerável entendimento majoritário da não aplicação da mediação em casais com histórico de violência doméstica, elucida a importância da discussão proposta a fim de considerar que em certos casos a agressão conjugal pode ser mútua nestes casos é gritante a falha de comunicação das partes.

 

O intuito desse trabalho não tem como intenção criticar o entendimento majoritário da não aplicação da mediação em casais em situações de violência doméstica, o que foi corroborado no presente, é a aplicação de procedimentos de solução consensual de conflitos inseridos no atual direito processual civil, uma vez que a Lei 11.340/06 é híbrida permitindo a aplicação não só do direito penal mas também do regramento civil.

 

Dessa forma, esse estudo tem o empenho de permitir uma elucidação por parte do leitor, sobre a importância da aplicação do procedimento da mediação em conflitos familiares com ênfase em casais com medidas protetivas aplicadas em situação de violência doméstica, bem como explana a importância do bom diálogo com o auxílio de um terceiro, facilitador, na resolução das controvérsias postas.

 

2 MEDIAÇÃO

 

Antes de adentrar ao conceito de mediação, princípios e a importância nas relações continuadas, se faz necessário catalogar o aparato legal que alcança a mediação.

 

O grande avanço, aprimoramento e expansão dos métodos autocompositivos em especial a mediação adveio com a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, nesse interim sugiram propostas com intuito de regulamentar a mediação, consequentemente, criação de projetos de lei surgiram e, na data de 26 de junho de 2015, promulgada a Lei 13.140/2015 que nasceu com muita força ao lado do novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015 carregado de vários artigos que abordam a mediação como método alternativo de solução consensual dos conflitos, tratamento dado pela Política Judiciária Nacional tendo como o acesso à Justiça o “acesso à ordem jurídica justa”.

 

A prestação da tutela jurisdicional que advém do acesso à Justiça, deixou de ser imperativa e passou a demandar por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e processo, conforme dissertam CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (1995, P. 33) “[...] Por isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a proporcionar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz na doutrina brasileira recente, em “acesso à ordem jurídica justa”.

 

Valéria Ferioli Lagrasta in Mediação e Conciliação (2018, p. 21) dispôs que o acesso à Justiça como “acesso à ordem jurídica justa” por meio dos métodos de solução consensual de conflitos não podem ser vistos apenas como métodos alternativos de conflitos, mas sim, enxergados como importante instrumento a disposição do próprio judiciário para a realização do princípio constitucional de acesso à justiça.

 

Acontece, que a sociedade e a formação dos operadores do direito até o ano de 2014 carrega a cultura do litígio onde se pensa que advogado bom é advogado que briga até o fim pelos interesses de seus clientes e os processos trazem em suas peças inicial e contestatória o peso do conflito. O que otimiza ainda mais a controvérsia sendo que uma decisão na maioria das vezes não atende aos interesses das partes. A mudança de paradigma do contencioso para a cultura do diálogo, vindo de forma tímida em 2010 e ganhando força desde 2015 fazendo com que todos os envolvidos no sistema judiciário possam ter conhecimento dos métodos consensuais de conflitos.

 

Portanto, o método alternativo de solução consensual dos conflitos, em específico a mediação, engrandece a mudança cultural dos envolvidos sujeitos dos processos e da própria sociedade.

2.1 CONCEITO

 

O vigente Código de Processo Civil em diversos artigos comunga pela solução consensual dos conflitos, em especial destaco o parágrafo 2º do artigo 3º que dispõe “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”, que fomenta fortemente a solução consensual da controvérsia pela autocomposição.

 

Recorribilidade a consensualidade conduz nova diretriz para tratamento adequado do conflito e de acesso à justiça, ao alcance do acesso à justiça justa, que desvincula da ideia de solução imposta a maioria das questões que batem as portas do Judiciário brasileiro. Não se pode olvidar que alguns conflitos necessitem de uma maior participação estatal, pela decisão de um terceiro, mas mesmo nesses casos pela consensualidade o Estado concede poder de escolha aos sujeitos de concordarem ou não em submeter aos métodos alternativos de solução consensual de conflitos. Nesse entrosamento, interpreta o citado regramento Trícia Navarro Xavier Cabral (2019, p. 38):

 

[...] deve-se compreender que: a) trata-se de uma nova ideologia pretendida pelo sistema processual; e b) o alcance dessa norma envolve tanto as questões de direito material, quanto de direito processual, e ainda inclui as esferas judicial e extrajudicial. Isso faz com que aflore um novo formato de interação entre os sujeitos processuais, em que a postura de combate seja aos poucos substituída pelo consenso, ainda que apenas em termos processuais.  

 

Alguns doutrinadores, em especial Fredie Didier Jr. (2010, p. 94), expõe na vigência do Código de Processo Civil de 1973 o conceito de mediação sob um olhar avançado a uma nova tendência de solução de conflitos pela autocomposição:

 

A mediação é uma técnica não-estatal de solução de conflitos, pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tanta conduzi-los à solução autocomposta. O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las. Trata-se de técnica para catalisar a autocomposição.

 

A finalidade dos métodos autocompositivos dispostos nos artigos 165 a 175 é demonstrar a mediação e conciliação, bem como seu enquadramento e, ainda, em qual conflito a técnica será mais adequada.

 

Daniel Amorim Assumpção Neves (2019, p. 65) aborda com maestria a diferença entre conciliação e mediação consagrada nos parágrafos 2º e 3º do artigo 165 do Código de Processo Civil:

 

O conciliador deve atuar preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes. Significa dizer que a conciliação é mais adequada aos conflitos de interesses que não envolvam relação continuada entre as partes, que passaram a manter um vínculo justamente em razão da lide instaurada, como ocorre numa colisão de veículos. Ou ainda para aquelas partes que têm uma relação anterior pontual, tendo a lide surgido justamente desse vínculo, como ocorre num contrato celebrado para a compra de um produto ou para a prestação de um serviço. Já o mediador deve atuar preferencialmente nos casos em que tiver havido liame anterior entre as partes. São os casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo continuado antes do surgimento da lide, o que caracteriza uma relação continuada e não apenas instantânea entre elas, como ocorre no direito de família, de vizinhança e societário.

 

Além do conceito exposto no Código de Processo Civil, a Lei 13.140/2015 que dispõe sobre a mediação, em seu artigo 1º parágrafo único definiu mediação como “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

 

A mediação tem ênfase na solução pacífica do conflito baseada no exercício da autonomia da vontade das partes em dirimir consensualmente suas próprias questões pelo diálogo, sem que tenha um terceiro que intervenha na tomada das decisões.

 

O doutrinador Leonardo Carneiro da Cunha (2018, p. 5) em comentário ao artigo 1º da Lei de Mediação aborda o papel do mediador:

 

O mediador, como se percebe, é um facilitador do diálogo: as partes envolvidas são por ele auxiliadas em sua comunicação para que possam encontrar respostas adequadas ao impasse que encontram na solução de sua disputa. 

 

Ainda, sobre a função do mediador o Manual de Mediação Judicial do Ministério da Justiça (2012, p. 229) reforçou que o mediador, além de ser um facilitador de comunicação entre as partes, auxilia na condução do processo, no aspecto técnico, dando maior objetividade ao processo, caso infrutífero a tentativa de acordo:

 

O mediador tem papel reconhecido como auxiliar da justiça (art. 7º da Lei nº 9.099/1995) e exerce um papel relevante no desenvolvimento da cidadania, pois não apenas facilita o entendimento entre os cidadãos na busca da melhor solução para seus conflitos, mas também os ajuda na condução dos processos, no aspecto técnico, obviamente mantendo a imparcialidade que lhe é própria, mas dando mais objetividade ao processo, caso não haja acordo.

 

De mais a mais, Roselaine dos Santos Sarmento (2017, p. 76) descreve que o mediador tem função catalisadora e independente, no sentindo que a arte da mediação está em despolarizar a comunicação da linguagem binária existente entre os litigantes, instalando uma linguagem ternária, deslocando, desse modo, a resistência dos protagonistas.

 

Dessa forma, a mudança cultural de desapego ao processo combativo para uma solução consensual dos conflitos por intermédio dos métodos alternativos, com realce na mediação, aprimora o diálogo entre as partes para a obtenção de resolução consensual que melhor atendem seus interesses.

2.2 PRINCÍPIOS

 

O Decreto-Lei nº 4.657/42 a “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” narra que os princípios gerais de direito orientam o ordenamento jurídico brasileiro, traz em seu contexto que para ser objeto de fundamentação de uma resposta estatal, os princípios somente serão mencionados na ausência de lei, conforme disposto no artigo 4º “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

 

Embora, as normas contidas na legislação sejam hierarquicamente superiores aos princípios, estes ganham forças de regra jurídica nas recentes legislações que desassocia do conceito suplementar de suprir omissões e passam a serem usados como fonte principal, igualmente como as regras.

 

Ao descrever relativamente a noção de princípios jurídicos e sua reconstrução a partir do movimento do Pós-Positivismo, Bernardo Gonçalves Fernandes (2018, p. 293) depreende que:

 

Com o advento do pós-positivismo (e as suas inúmeras perspectivas), os princípios passam a ser considerados tão normas como as regras jurídicas. Ou seja, eles passam a ter força normativa pela com juridicidade equivalente a das regras jurídicas. Eles, nessa vertente contemporânea (de verdadeira reconfiguração do sistema jurídico), deixam de ser uma mera fonte supletiva (de interpretação e integração) e passam a serem usados de forma principal (e primária) tanto como as regras em situações de aplicação.

 

É de se elevar as legislações tenra que incluíram em seus artigos os princípios como normas a serem observadas que agregam fundamentação de uma decisão, essa introdução além de avocar um sistema menos formal que permite a flexibilização de procedimentos ao caso concreto, busca a solução da controvérsia que atendam aos interesses dos envolvidos.

 

No que condiz aos princípios que contornam a mediação, a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça instruiu no Anexo III o “Código de Ética dos Mediadores Judiciais” que desenvolve no artigo 1º os princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais.

 

Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.

 

O caderno processual civil em seu artigo 166 engrandece os princípios que norteiam a mediação.

 

A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

 

Outrossim, o artigo 2º da Lei 13.140/2015 dispõe em relação aos princípios:

 

A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé.

 

Ademais, o Brasil adotou o sistema de mediação desenvolvido pelo Projeto de Negociação de Harvad, que é a negociação baseada em princípios, segundo os professores Roger Fischer e William Ury (2014). Assim sendo, os princípios devem ser enxergados como norma principal e observados como fonte jurídica que não só complementa mas que é o próprio regramento jurídico. Adiante enfatizo os princípios que compreendem a mediação estampados no Código de Processo Civil – Lei 13. 105/2015 e Lei da Mediação – Lei 13.140/2015.  

 

2.2.1 Princípio da Independência

 

Ao bom desempenho de suas funções, o mediador deve desenvolver seu trabalho de forma independente e liberta de qualquer pressão interna ou externa, seja do magistrado, advogado ou das próprias partes, que se necessário terá autonomia de recusar, suspender ou interromper a sessão e, além disso, rejeitar a redigir acordo com cláusulas ilegais ou inexequíveis.

 

Nesse contexto, o Código de Ética dos mediadores judiciais, instituído pelo anexo III da resolução 125/2010, define o princípio da independência em seu artigo 1º, inciso V:    

 

V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;

 

Leonardo Carneiro da Cunha (2018, p. 9) com brilhantismo comenta que o mediador para bem desempenhar suas funções de atuar com independência, sem submissão hierárquica a algum órgão ou autoridade, a submissão do mediador é apenas as normas contidas no ordenamento, não estando dependente de qualquer autoridade ou órgão de controle.

2.2.2 Princípio da Imparcialidade

 

O princípio da imparcialidade rege a mediação com a importância de que o mediador exercerá sua função principal de facilitador da comunicação entre os envolvidos sem ter interesse no resultado em favor de qualquer dos sujeitos. Para tanto, o mediador ao iniciar a sessão de abertura deve alertar as partes acerca de possíveis dúvidas que possam abalar sua imparcialidade.

 

Ao mencionar o princípio da imparcialidade o Código de Ética dos mediadores judiciais, instituído pelo anexo III da Resolução 125/2010, traça em seu artigo 1º, inciso IV:

 

IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente.

 

A imparcialidade tem que ser aferida pela atitude do mediador com relação as partes, no que tange ao favoritismo, preferência e tratamento com preconceito a uma delas, ou seja, ser totalmente indiferente com o destino que as partes irão trilhar para solução de suas controvérsias.

 

2.2.3 Princípio da Confidencialidade

 

O artigo 166, parágrafo 1º do Código de Processo Civil dispõe que:

 

A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

 

Nos termos do artigo 30 da Lei 13.140/2015 a confidencialidade deve ser observada, também, em face do julgador. 

 

Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

 

Manter o dever de sigilo sobre quaisquer informações colhidas na sessão, ressalvadas as informações que expressamente as partes permitam a publicidade ou contrária a ordem pública, não podendo o mediador atuar como advogado dos envolvidos ou ser testemunha do caso. Ademais, a confidencialidade alcança, além das partes envolvidas no procedimento, os advogados, assessores técnicos e observadores, até mesmo aqueles autorizados a participar da mediação e, ainda, o julgador.

2.2.4. Princípio da Oralidade

 

O princípio da oralidade traz à baila o fortalecimento do diálogo entre as partes, de início ressalto o artigo 694 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil que otimiza a comunicação por meio da tentativa de autocomposição entre as partes em quaisquer ações de família.

 

Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

 

Além do tratamento especial dado as Ações de Família pelo Código de Processo Civil com estímulo a autocomposição, o princípio da oralidade é intensificado pela Lei 13.140/2015 em seu artigo 19 onde o mediador poderá reunir-se, conjuntamente ou separadamente, com as partes a fim de obter informações para entendimento e busca do consenso entre os medianos.

 

No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas.

 

Destarte, a oralidade na mediação, com fala e escuta respeitosa, melhora a capacidade com que as partes se comunicam, além de auxiliar em um relacionamento futuro benéfico.

2.2.5 Princípio da Autonomia da Vontade

 

O acatamento a autonomia da vontade das partes é fundamental no procedimento da mediação para que as partes possam decidir com melhor apreço seus interesses. De maneira que pela autonomia da vontade as partes decidem qual caminho querem trilhar para dirimir seus conflitos e se querem realmente se submeter ao procedimento da mediação.

 

Nesse contexto, Klever Paulo Leal Filpo (2016, p.60) salienta que pela autonomia da vontade se promove a participação das partes na escolha do sentido que querem seguir:

 

[...], a mediação devolveria às partes o poder de decidir o seu destino, seja para formalizar o acordo que mais bem atenda aos seus interesses, seja para desistir da mediação e permitir que o processo siga adiante em seu formato tradicional quando isso lhes for conveniente.

 

A imposição aos mediadores em observar a autonomia da vontade das partes é regra que rege a mediação, conforme disposta no Código de Ética dos Mediadores Judiciais no artigo 2º, inciso II:

 

Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento.

 

Dessa maneira, tendo o mediador como função principal restabelecer a comunicação entre as partes, a autonomia da vontade deve ser observada e assegurada com o intuito de deixar as próprias partes resolverem qual a prestação jurisdicional que querem submeter, bem como qual a melhor solução para compor seus conflitos. 

 

2.2.6 Princípio da Informalidade

 

O princípio da informalidade traz com leveza a vestimenta das partes no processo de mediação, por meio da fala de fácil compreensão e que admite um diálogo que alcance a realidade dos envolvidos, mas sempre priorizando forma respeitosa de tratamento. O ambiente que se realiza as sessões de mediação diverge dos que somos acostumados presenciar nos ambientes forenses, a fim de primar pela informalidade. Nesse caminho, baseado na informalidade as partes ficam mais a vontades para expor e ouvir razões que levam ao entendimento para uma boa solução de suas controvérsias.

 

2.2.7 Princípio da Boa-Fé

 

O Código Civil preceitua em seu artigo 422 “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

 

Todos os participantes do procedimento de mediação, partes, advogados e mediador/comediador devem considerar a boa-fé e a lealdade. O clássico doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 54) prescreve que:

 

O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. [...] a probidade mencionada no art. 422 do Código civil, retrotranscrito, nada mais é senão um dos aspectos objetivos do princípio da boa-fé, podendo ser entendida como a honestidade de proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou cometidos à pessoa.

 

Das normas fundamentais do Processo Civil o artigo 5º realça a boa-fé, ”Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”

 

A boa-fé e a lealdade processual devem ser privilegiadas pelos participantes na tentativa da autocomposição, condutas devem ser coerentes com o intuito de obstar fala contraditória que possa ascender conflitos existentes entres as partes.

 

Dessa maneira, a boa-fé é pertinente na mediação para que as partes conduzam da melhor maneira e com autonomia da vontade em solucionar a questão sem o objetivo de prejudicar o outro.

 

2.2.8 Princípio da Decisão Informada

 

As partes devem estar cientes de todo o procedimento da mediação dos riscos, vantagens e desvantagens de uma possível transação, dever manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido.

 

2.2.9 Princípio da Isonomia entre as Partes

 

A isonomia entre as partes deve ser observada em toda a tramitação processual e também no procedimento da mediação. Na fase processual trago à baila os ensinamentos do professor Cassio Scarpinella Bueno (2016, p. 51):

 

A isonomia e a igualdade deve ser entendida no sentido de que o Estado-juiz (o magistrado, que o representa) deve tratar de forma igualitária os litigantes. Seja dando-lhes igualdade de condições de manifestação ao longo do processo, seja criando condições para que essa igualdade seja efetivamente exercitada.

 

Nesse idêntico caminho é o procedimento da mediação onde o mediador deve atuar pela autocomposição das partes sempre com olhar em prezar a igualdade entre as partes, de modo que o mediador de forma imparcial assegure o reequilíbrio entre os envolvidos para um bom e saudável diálogo.

2.2.10 Princípio da Busca do Consenso entre as Partes

 

O mediador é um terceiro facilitador de comunicação na busca do consenso conjunto entre as partes. Nas palavras de (CUNHA, 2018, p. 13/14) o Mediador atua como um condutor do procedimento para que se obtenha consenso e a melhor solução possível para ambas as partes. Aliás, o mediador há de ser imparcial, não tendo compromisso direto com o êxito de qualquer uma das partes. Seu compromisso é com a obtenção do consenso entre as partes, atuando com imparcialidade e respeitando a autonomia de vontade delas.

 

3 AÇÕES DE FAMÍLIA

 

O vigente Código de Processo Civil destacou as Ações de Família no título III “Dos Procedimentos Especiais”, capítulo X, artigos 693 a 699.

 

A nova roupagem trazida pelo Código de Processo Civil as ações de família possibilitam aplicação do direito material em um instrumento capaz de adaptar as particularidades de cada caso e permitir uma prestação jurisdicional adequada e específica.

 

Neste pensamento o doutrinador Rafael Calmon in Direito das Famílias e Processo Civil (2017, p. 62) apontou de forma inteligente que o procedimento deve ser “adequado a seus próprios fins” mediantes regras que ajustam as finalidades buscadas nos processos.

 

O regramento geral das ações de família imprimidos no Código de Processo Civil tem os olhos direcionados para o empreendimento de todos os esforços para solução consensual da controvérsia. Há um estigma de mudança de paradigma e de cultura em que o fomento do litígio, por intermédio de processo contencioso, não atenda aos interesses intrínsecos das famílias envolvidas. A prioridade é sempre voltada ao estímulo do bom diálogo entre as partes.

 

Flávio Tartuce (2016, p. 354) em comentário ao parágrafo único do artigo 694 do Código de Processo Civil discorre que o novo pergaminho processual civil expôs uma tentativa de substituição da mudança da cultura da guerra, pela cultura da paz o que demandará mudança de atitude de todos os envolvidos, partes e profissionais da área, e das instituições de ensino formando operadores do direito aptos a galgar a boa solução dos interesses dos envolvidos na lide.    

 

Com o espírito na cultura de pacificação dos conflitos é que os recentes regramentos vêm carregados, a facilitação do diálogo na forma de uma boa escuta, bem como agradável comunicação, de forma a atingir as metas e alcance dos interesses, diminuem a probabilidade de futuros conflitos.

3.1 A MEDIAÇÃO NAS AÇÕES DE FAMÍLIA

 

A relevância dada aos princípios que norteiam a mediação é justamente para demonstrar que o procedimento não tem o intento das partes alcançarem um acordo a qualquer custo mas sim, transformar o conflito por meio da informalidade, não há protocolo rígido a ser seguido, tendo somente as partes como protagonistas, a autonomia de escolha se querem ou não submeterem a mediação, a confidencialidade de modo que só constará na ata da sessão o que os medianos permitirem, a imparcialidade do mediador que não sugere ou decide qualquer questão e a oralidade que estimula um diálogo que permite uma escuta e uma fala respeitosa à compreensão dos anseios de cada um.

 

Anna de Moraes Salles Beraldo (2016, p. 150) ao descrever sobre a mediação de conflitos familiares destaca a importância do restabelecimento da comunicação entre as partes para uma resolução que atendam seus próprios interesses.

 

[...], o objetivo é restabelecer a comunicação entre as partes, procurando, na medida do possível, que eles sejam aliados na resolução dos conflitos. Assim, por meio da colaboração mútua e compreensão das necessidades do outro, as partes podem focar no interesse em comum.

 

Nas ações de família há sempre a presença de diversos sentimentos inerentes aos conflitos relacionados a um divórcio, disputas de guarda de filhos, pensão alimentícia, partilha de bens, que deve ter o direito de família um especial cuidado na prestação da tutela jurisdicional. Na esfera familiar os conflitos não são dirimidos pela decisão imposta pelo julgador, que na maioria das vezes inflama a animosidade das partes, mas sim pelo consenso dos medianos de resolverem suas questões que melhor atendam a particularidade da família e dos filhos.

 

A pioneira no estudo da mediação no Brasil Águida Arruda Barbosa (2004, p. 09) afirma que “a mediação familiar é o instrumento para a compreensão dos litígios de família, inserindo-se, definitivamente, no novo código, como expressão da principiologia norteadora das relações jurídicas privadas, com ênfase no Direito de Família”.  

 

O resgate da comunicação, mediante o procedimento da mediação, após uma dissolução da conjugalidade que também envolve terceiros pela parentalidade, pode se mostrar eficaz na busca de transformação do conflito para que iniba reiterados desentendimentos entre os abrangidos e uma nova visão a resolução dos conflitos.

 

4 ABORDAGEM SOBRE A LEI 11.340/2006

 

O destaque que será apresentado nesse tópico é a possibilidade da aplicação do Código de Processo Civil com sua nova roupagem na solução consensual dos conflitos em ações que envolvem violência doméstica contra a mulher.

 

A Lei 11.340/2006 enfatiza em seu artigo 1º a finalidade do regramento que abrange o impedimento e a prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher.

 

Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

 

O objetivo da respectiva lei é a coibição e prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, através de medidas que ampara a vítima como assistência à mulher em situação de violência doméstica, medidas de prevenção e integração, atendimento voltado para mulher pelas equipes multidisciplinar, pela autoridade policial e Ministério Público, além da facilitação ao acesso à justiça pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

 

É de se destacar o que preceitua o artigo 14 da Lei 11.340/2006 sobre a competência, “Os Juizados de Violência Doméstica e familiar contra a Mulher, órgão da Justiça ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher”.

 

Nesses termos, a competência dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher é híbrida abrange tanto a esfera criminal quanto a cível, sem especificar quais as ações que seriam cabíveis, entretanto, a causa de pedir tem que haver conexão com a violência doméstica contra a mulher.  

 

Ao comentar o artigo 14, o professor Gabriel Habib prescreve acerca da competência mista da Lei 11.340/2006:

 

O Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher tem competência mista, ou seja, cível e criminal. Trata-se de uma norma que vai de encontro à tradicional elaboração de normas de especialização de competência, mas a intenção do legislador foi facilitar o acesso à vítima à Justiça, bem como otimizar e dar maior celeridade ao processo. Assim, ao mesmo tempo em que se julga o delito praticado em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, praticam-se atos de natureza cível, como a separação judicial, entre outros. (2015, p. 205).

 

É nesse contexto, de competência mista, que é possível a aplicação do Código de Processo Civil e seus procedimentos em casais em situação de violência doméstica, que traz em seu bojo as normas fundamentais do processo civil que estimula a resolução consensual do conflito em qualquer fase processual.

 

5 A MEDIAÇÃO COMO MÉTODO EFICAZ NAS AÇÕES DE FAMÍLIA EM CASAIS COM MEDIDAS PROTETIVAS

 

O olhar inicial desse tópico é sobre a função do mediador na pacificação dos conflitos, nos ensinamentos do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão (2019, p. 82) o Mediador tem como função principal a de administrar o processo de comunicação, interferindo, com parcimônia e cuidado nos momentos adequados, deve ter conhecimentos sobre as relações humanas e técnicas de negociação, sendo capaz de escutar e de perceber as questões emocionais e psicológicas subjacentes ao conflito e que podem conter a chave para a resolução.

 

A mediação proporciona a busca conjunta da solução dos conflitos de forma cooperativa ao alcance do entendimento das necessidades de cada um.

 

Os conflitos são inerentes a pessoa humana de forma que apresentam tanto aspectos positivos como negativos, o primeiro é educador e pode ser visto como impulso ao que se almeja e o último leva-nos a situações que geram agressões e até mesmo estado de violência. Segundo MORAIS e SPENGLER (2008. p. 47).

 

O conflito é inevitável e salutar (especialmente se queremos chamar a sociedade na qual se insere de democrática); o importante é encontrar meios autônomos de manejá-lo fugindo da ideia de que seja um fenômeno patológico e encarando-o como um fato, um evento fisiológico importante, positivo ou negativo, conforme os valores inseridos no contexto social analisado.

 

Com a certeza de que sempre passaremos por situações de conflitos, sendo visto como normal e motor que impulsiona mudanças, a excelente Magistrada Capixaba Dr.ª Patrícia Pereira Neves (2019, p. 20) em seu artigo “Métodos de Solução Pacífica de Conflitos e Criação de Cultura de Paz” aborda sobre a importância da transformação de conflitos, na necessidade de observar os conflitos, que são naturais, de forma diversa não colocá-los exclusivamente como um impasse posto, mas as circunstâncias subjacentes que os permeiam, as práticas e saberes que o ensejam.

 

Nessa perspectiva, o doutrinador e presidente da “Haynes Mediation Associates” John M. Haynes (2006, p. 25), afirma que o conflito é uma parte normal e útil da vida cotidiana, mas o conflito interpessoal prolongado é árduo e doloroso para os participantes. Frequentemente, o conflito é consequência da falta de conhecimento das partes na resolução de uma questão e não da falta de vontade em resolvê-lo.

 

Os conflitos familiares envolvem divórcios, disputas de guarda de filhos, pagamento de pensão alimentícia, divisão de bens, herança, confusão entre conjugalidade e parentalidade, entre outros. Considerando que esses conflitos envolvem sujeitos que tenham relações continuadas, a nova normatização permite o direcionamento ao tratamento como forma de buscar um melhor convívio dos casais em conflito. De acordo com Juliane Mayer Grigoleto ao discorrer sobre “A Mediação Familiar como Mecanismo de Pacificação Familiar”, afirma que:

 

[...] o que se depreende é que o Direito de Família deve ser repensado para se erigir sobre as novas bases dentro da realidade social, científica e cultural. Inserido neste contexto, surge a mediação familiar como forma de buscar o melhor convívio dos casais em conflito, com intuito de ouvir cada personagem daquela família para delimitar as pretensões conflitantes detectando sua verdadeira causa.

 

Além dessas premissas acerca dos conflitos que surge das necessidades de cada um na busca de atender seus próprios interesses, é de ressaltar o conceito de violência:

 

Violência é definida pela Organização Mundial da Saúde como "o uso intencional de força física ou poder, ameaçados ou reais, contra si mesmo, contra outra pessoa ou contra um grupo ou comunidade, que resultem ou tenham grande probabilidade de resultar em ferimento, morte, dano psicológico, mau desenvolvimento ou privação", embora o grupo reconheça que a inclusão de "uso do poder" em sua definição expande a compreensão convencional da palavra. (https://pt.wikipedia.org/wiki/Violência). 

 

Especificamente a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) dispõe sobre a violência doméstica e familiar e reconhece a mulher como sendo uma vítima potencial, em seu artigo 5º caput, “Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.

 

Não obstante o entendimento majoritário a respeito da não aplicação da mediação em casais em situação de violência doméstica, conforme exponho alguns, citado pela Promotora de Justiça do Estado de São Paulo, Celeste Leite dos Santos, in “Mediação Penal e Violência Doméstica: Direito a Proteção Integral da Vítima”, o Manual de Legislação de Violência Contra a Mulher, Nova York, 2010, p. 40, cujo ponto 3.9.1 se recomenda “Proibir explicitamente a mediação em todos os casos de violência contra a mulher, tanto antes como durante os procedimentos judiciais”. Também a recente Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,  

 

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 56.784 - MS (2018/0047293-0) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS RECORRENTE : E DA S M ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por E DA S M contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos delitos de vias de fato e lesão corporal contra sua ex-convivente, no contexto de violência doméstica contra mulher.[...]. Além do mais, inviável a designação de audiência de conciliação e/ou mediação, como postula a defesa. A uma, porque trata-se de instituto ligado ao sistema processual civil. A duas porque, no sistema processual penal, inexiste previsão legal para sua aplicação, mesmo porque isso poderia traduzir-se em prejuízos ao regular andamento do processo. A três, porque em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, as partes podem a qualquer tempo e, sem a intervenção judicial, transigirem. [...]. Por primeiro, quanto ao pedido de designação de audiência preliminar de conciliação e/ou mediação, correto o posicionamento das instâncias ordinária, haja vista que, tratando-se de ação penal em curso na Vara Criminal Comum não há tal previsão em lei, razão pela qual não existe direito líquido e certo do recorrente nesse ponto.[...]. 3. A evolução legislativa ocorrida na última década em nosso sistema jurídico evidencia uma tendência, também verificada em âmbito internacional, a uma maior valorização e legitimação da vítima, particularmente a mulher, no processo penal. [...]. Superior Tribunal de Justiça, Brasília (DF), 1º de agosto de 2019. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator (Ministro RIBEIRO DANTAS, 06/08/2019). Processo RMS 056784.

 

Na violência doméstica nem sempre as mulheres são vítimas, existem aquelas que provocam seus parceiros, com intuito de criar situação de violência. A violência doméstica poderá ser vista por duas posições, ou se trata de vitimização lugar que a mulher ocupa, em regra, ou se trata de relações violentas em que ambos os membros do casal são protagonistas de condutas violentas, embora de forma desigual (GRAJEIRO, ANO 2012, p. 56).

 

No entendimento de que é possível a mediação em casais em situação de violência doméstica, a psicóloga Biasoto (2003, p. 239) defende que a mediação pode ser utilizada como um instrumento de intervenção em casos de violência conjugal, possibilitando maior apropriação dos próprios atos por parte de seus atores, de suas escolhas e da forma como conduzem sua relação. Propondo-se ao aprimoramento das habilidades comunicacionais dos casais na condução de seus conflitos, cria alternativas para lidar com os confrontos de forma cooperativa, em que soluções mutuamente vantajosas e aceitáveis para as divergências existentes possam ser alcançadas. 

 

Outrossim, Thomé, Panichi, Mädche, Sphor e Vargas (2013) salientam que a legislação protetiva contra a violência familiar está posta na lei; no entanto, o Poder Judiciário não oferece espaço adequado de escuta aos envolvidos no conflito familiar, constituindo-se a mediação em uma escolha disponível para o encaminhamento de uma solução capaz de humanizar e promover a resolução de conflitos.

 

Com o elevado número de casos de feminicídio, temos que utilizar ferramentas que minimizem os conflitos reiterados, ou seja, situações que vão se repetindo ao ponto de ocorrer os extremos da violência que é o feminicídio. Temos que implementar ferramentas que impedem a ocorrência reiterada agressão. Assim sendo, a mediação seria possível a sua aplicação em casais com medidas protetivas pelo seu objetivo maior dirimir a falha da comunicação entre o casal o que levaria a uma transformação de como lidar com o conflito, que se mantém na maioria dos casos familiares que chegam ao Judiciário.

 

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A reflexão sobre aplicação da mediação nos conflitos familiares em casais com medidas protetivas compreende na análise da nova tendência não do acesso á justiça e sim o acesso a uma ordem jurídica justa.

 

Com o advento da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, também conhecida como política judiciária nacional de tratamento adequado de conflitos com criação dos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos – CEJUSC, com a aplicação da mediação e conciliação. O que se viu nesse estudo foi a possibilidade de aplicação da nova roupagem inserida no vigente Código de Processo Civil e sua aplicação em conflitos familiares em casais com medidas protetivas, por ter a Lei 11.340/06 competência mista, ou seja, cível e criminal.

 

No entanto, a normatização internacional de tratamento de violência contra a mulher, bem como entendimentos exarados pelos Tribunais Superiores dispõe de forma contrária a aplicação da mediação em casais em situação de violência doméstica pelo pensamento de que a aplicação deste procedimento levaria a revitimização da mulher em ter que dialogar com seu agressor. Contudo, pelos princípios basilares da mediação a parte só é submetida a técnica de mediação se for de sua vontade ou seja, se não se sentir confortável em expor suas angústias e opiniões sobre o conflito, a técnica permite, com o auxílio de um terceiro capacitado, sessões privadas deixando a mulher mais à vontade na explanação de seus interesses, que na maioria das vezes não desejam o afastamento do outro e sim uma melhora na convivência principalmente em casais com filhos menores que traz uma relação continuada por anos ou até por toda a vida.    

 

Com base no que foi estudado e pesquisado, restou verificado que é possível a aplicação da mediação em ações de família em casais com medida protetiva, por ter a Lei 11.340/06 competência híbrida, por intermédio de um bom diálogo e exposição de seus interesses e na busca do consenso com forma de dirimir os conflitos e chegar a uma solução que atenda os interesses dos envolvidos, principalmente nos conflitos familiares que na maioria se tem relação continuada entre as partes.

 

Assim, espero ter contribuído para o Direito, na direção da boa resolução dos conflitos familiares por meio da transformação destes e otimização do diálogo, porque a falha da comunicação pode ser visto como principal gerador de conflitos familiares e esses de forma reiteradas podem levar a situações de violência.

 

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