A era digital do divórcio extrajudicial:

A competência dos tabeliães de notas.

                                                                                   Renata Nepomuceno e Cysne[1]

Palavras chaves: Divórcio extrajudicial. Divórcio on-line. Divórcio digital. Divórcio remoto. Covid-19. Coronavírus. CNJ. Provimento 100/20. Competência. Escritura Pública. Advogado.

Sumário

Sumário

Introdução. 1

1.      Da competência para lavrar a escritura pública de Divórcio. 2

2.      Da competência indicada pelo Provimento nº 100, de 2020 do Conselho Nacional de Justiça  5

3.      Da função social do instituto do Divórcio Extrajudicial 7

4.      Da Imprescindível Participação do Advogado. 8

Conclusão. 8

Introdução

            Como consequência da situação de excepcional contenção, mitigação e tratamento da infecção epidemiológica causada pela doença COVID-19, a sociedade brasileira se deparou com uma série de providências para que as atividades notarias continuassem a ocorrer de forma segura, com reduzida circulação de pessoas e, consequentemente, baixo risco de contaminação. 

Um dos atos praticados em cartórios de notas com grande utilização do público brasileiro é a escritura pública de divórcio. Em 2018, os divórcios extrajudiciais já representavam quase 20% (vinte por cento) das dissoluções de casamentos no Brasil, segundo os dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE)[2].

Regulamentado incialmente pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, e atualmente pelo novel Código de Processo Civil, o divórcio extrajudicial desburocratizou o término da relação conjugal, imprimiu celeridade e tornou mais acessível a regularização do fim do casamento. Para realizar o divórcio extrajudicial, é necessário que as partes tenham consenso quanto ao divórcio e a partilha de bens; que não possuam filhos menores ou incapazes; que a mulher não esteja grávida; e que estejam assessorados por advogado.

Em alguns estados é possível que, mesmo tendo filhos menores e/ou incapazes, as partes promovam o divórcio extrajudicial, desde que as questões atinentes aos filhos – relativas a guarda, convivência e alimentos – já estejam solucionadas pela via judicial. É o caso do Distrito Federal e de São Paulo, por exemplo. 

A ferramenta de buscas Google Brasil realizou em março deste ano, para a revista Pais e Filhos, levantamento sobre as pesquisas realizadas no portal com os termos “como dar entrada no divórcio?” e “divórcio online gratuito” e constatou aumento de 82% (oitenta e dois por cento) e 9.900% (nove mil e novecentos por cento), respectivamente, na procura das informações[3].

O aumento da demanda dos serviços cartorários, inclusive de divórcios, aliado ao momento de pandemia vivenciado, que impõe medidas de afastamento social, exigiu a adequação da forma como o serviço cartorário era oferecido a população. E alguns Tribunais de Justiça dos Estados – órgão responsável pelo bom funcionamento dos Serviços Notarias a nível estadual – editaram provimentos para regulamentar o atendimento remoto.

1.Da competência para lavrar a escritura pública de Divórcio

            A competência de foro implica na atribuição por lei para o julgamento da causa aos diversos órgãos jurisdicionais. Especificamente nas ações judiciais de divórcio, a competência está expressamente prevista no Código de Processo Civil[4]. No entanto, essa competência é relativa e não pode ser declarada de ofício[5], ou seja, até mesmo em um processo judicial litigioso de divórcio, em que não haja interesse de menores de idade ou incapazes, as partes podem eleger o foro de forma indireta ao não arguirem a incompetência.

            No que se refere aos atos extrajudiciais, uma vez que a escritura pública de divórcio não é um ato jurisdicional, não há que se falar em suposta “competência”, tanto que a Lei nº 11.441, de 2007 – que, como dito, regulamentou o divórcio extrajudicial, não indicou o foro para a lavratura da escritura pública de separação, divórcio ou da partilha por direitos hereditários, o que foi mantido pelo Código de Processo Civil. O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos discorre:

Para a prática do ato notarial pode ser livremente escolhido qualquer tabelionato de notas, conforme dispõe o art. 8° da Lei n° 8.935/94, não se submetendo às regras de competência do Código de Processo Civil (art. 100, I, do CPC). Por sinal, assim é também no caso de procedimento judicial de separação ou divórcio consensuais, pois, em se tratando de regra de competência relativa, facultado dela abrir mão por acordo.[6]

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ - ao disciplinar a aplicação da Lei nº 11.441, de 2007 pelos serviços notariais e registrais, editou a Resolução nº 35, que sobre a competência para a lavratura dos atos notarias assim definiu: “Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil”.

O entendimento do CNJ decorre da aplicação da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regulamentou o art. 236 da Constituição Federal[7], e que em seu art. 8º dispôs “É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.”                 

Portanto, até o momento, não há limitação de competência fixada em Lei para lavratura de escritura pública de divórcio, separação, reconhecimento e dissolução de união estável, cabendo às partes a escolha do tabelionato de notas que melhor lhes aprouver, nos termos da lei em vigor.

Por ocasião da pandemia, conforme acima mencionado, alguns Estados editaram provimentos para regulamentar o atendimento notarial remoto e por meio eletrônicos. A título exemplificativo, cita-se os provimentos de 04 (quatro) Estados - Santa Catarina, Tocantins, Rio de Janeiro e São Paulo.

            O Provimento nº 22, de 31 de março de 2020, da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, em seu art. 13 definiu que será competente para a prática de atos remotos o tabelião  “I - da respectiva circunscrição onde estiver localizado o imóvel;  II - de qualquer uma das circunscrições, quando os imóveis forem localizados em áreas de atuação distintas III - do domicílio em Santa Catarina de qualquer um dos interessados, seus representantes, advogados e demais pessoas que devam intervir no ato, nos demais casos que não envolverem imóveis.”[8] (grifou-se).

O Provimento nº 004/2020/CGJUS/TO da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Tocantins, também em seu artigo 13 dispôs que “Será competente para a prática de atos remotos o tabelião: I – da circunscrição territorial em que estiver situado o imóvel ou do apascentamento dos semoventes junto à ADAPEC/TO ou registrado o veículo junto ao DETRAN/TO; II – de qualquer uma das circunscrições, quando os imóveis forem localizados em áreas de atuação distintas; e III – do domicílio no Tocantins de qualquer um dos interessados, seus representantes, advogados e demais pessoas que devam intervir no ato, nos demais casos que não envolverem imóveis.[9] (grifou-se).

No que se refere ao Estado do Rio de Janeiro, a exemplo do artigo 9º da Lei nº 8.935, de 1994[10],, o Provimento nº 31/2020 que regulamentou a realização de atos notariais à distância, em seu artigo 10º, vinculou a competência para os atos regulados de forma absoluta e com observância da circunscrição territorial para a qual o tabelião recebeu sua delegação.[11]

O Provimento nº 12/2020 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo dispôs, em seu artigo 3º, que cabe, ao tabelião de notas da circunscrição do domicílio das partes, a lavratura de atos notariais realizados na forma do art. 1º, quando tenham por objeto negócios jurídicos que não caracterizem a constituição ou a transmissão de direitos reais sobre bem imóvel. E que a comprovação do domicílio da pessoa física será feita, pela verificação do título de eleitor, ou pelo domicílio declarado para efeito de imposto de renda do exercício anterior.[12]

Em comum, todos os provimentos trazem a previsão de que o tabelião de notas tem que praticar o ato no local de sua delegação – ou seja, não pode haver deslocamento territorial do tabelião. Os provimentos lançados pelas Corregedorias Gerais dos Estados de Santa Catarina e Tocantins, incluem para definição de competência para lavratura da escritura pública de divórcio o domicílio também dos advogados, vez que essenciais aos atos. O provimento do Estado do Rio de Janeiro é mais amplo e não apresenta limitações de competência além da prevista em Lei, e o Estado de São Paulo traz previsão limitante e que desconsidera os demais atores necessários à validação do divórcio extrajudicial, especialmente se silenciando no que se refere à participação dos advogados.   

Diante dos provimentos emergenciais lançados pelos órgãos estatais, o Corregedor Nacional de Justiça, a quem compete expedir Provimentos destinados ao aperfeiçoamento dos serviços notariais e de registro[13], unificou o entendimento e dispôs sobre a prática de atos notariais remotos, por meio do Provimento nº 100, de 26 de maio de 2020[14].

2.Da competência indicada pelo Provimento nº 100, de 2020 do Conselho Nacional de Justiça

Ao editar o Provimento nº 100, de 2020, que estabeleceu normas gerais sobre a prática de atos notariais eletrônicos em todo o País, considerou-se, entre outros fatores, a necessidade de manutenção da prestação de serviços notariais, vez que essenciais ao exercício da cidadania, as medidas de prevenção ao contágio pelo corononavírus e a necessidade de evitar concorrência predatória por serviços prestados remotamente.

O referido Provimento especifica como sendo cliente do serviço notarial todo usuário que comparecer perante um notário como parte direta ou indireta interessada em um ato notarial, ainda que por meio dos representantes[15].

            E ainda que disponha em seu art. 6º[16] a mesma previsão contida no artigo 9º da Lei 8.935/94, quanto à competência territorial do Tabelião de Notas, silenciou quanto a limitar a competência para lavratura de escritura pública de divórcio, sem bens a partilhar.

      Embora seja discutível a alçada da Corregedoria Nacional de Justiça para criação de regras de competência notarial que limitaria a aplicação de Leis, o Provimento nº 100, de 2020 definiu alguns limites, vejamos:

1. Para lavrar escritura de negócios que envolvem imóveis, reconhecimento de crédito ou direitos reais será considerado competente o tabelião: i) da circunscrição do imóvel ou do domicílio do adquirente; ii) se houver um ou mais imóveis em diferentes circunscrições o tabelião de quaisquer delas; iii) estando o imóvel no mesmo estado da federação do domicílio do adquirente, este poderá eleger qualquer tabelionato de notas da unidade federativa; iv) Entende-se por adquirente o comprador, a parte que adquire direito real ou a parte à qual é reconhecido crédito.[17]
2. Para lavrar atas notariais: é competente o tabelião de notas do local do fato ou do domicílio do requerente[18];
3. Na procuração pública: é competente o tabelião do domicílio do outorgante ou do local do imóvel[19].

            Ou seja, nos atos que o Conselho Nacional de Justiça quis indicar a competência, assim o fez no Provimento, mesmo diante do seu questionável poder para tanto. Tratam-se (i) de escrituras públicas relativas a situações jurídicas com conteúdo financeiro, ou seja, aquelas cujo objeto tenha repercussão econômica central e imediata, materializando ou sendo parte de negócio jurídico com relevância patrimonial ou econômica, como a transmissão, a aquisição de bens, direitos e valores, a constituição de direitos reais sobre eles ou a sua divisão; (ii) de atas notariais, verdadeiros testemunhos oficiais de fatos narrados pelos notários no exercício de sua competência em razão de seu ofício, por meio de diversos elementos, realizados livremente pelos tabeliães, diante de suas perspectivas e sensibilidades[20], na esteira do art. 5º do Provimento CNJ nº 65, de 14 de dezembro de 2017[21]; (iii) de procurações em geral, sem limitações de ordem econômica expressa no Provimento em estudo.

Não há no Provimento nº 100, de 2020, estabelecimento limitador de exercício de competência para a prática de atos notariais concernentes a escrituras públicas sem conteúdo financeiro, aquelas relativas a situações jurídicas sem repercussão econômica e relevância patrimonial. Exemplo clássico de escritura pública sem conteúdo financeiro é justamente o festejado divórcio extrajudicial sem partilha de bens! 

A hermenêutica jurídica por primado básico não permitiria interpretação extensiva ou indutiva dos dispositivos constantes no Provimento nº 100, de 2020, limitadores da competência notarial por se tratar de interpretação contra legem, ferindo de morte o disposto no artigo 8º da Lei 8.935, de 1994. Outrossim, não parece nem de longe juridicamente adequado conferir interpretação extensiva ou indutiva para regra que restringe disposição de lei. Para que haja limitação de tal disposição legal nos casos em que o Conselho Nacional de Justiça assim entender devidos, por certo, deverá o ser estabelecida de modo expresso.

Ainda, por oportuno, consigne-se que resta imprestável a aplicação de analogia por haver lei prevendo o exercício de competência notarial ante a lavratura de escrituras públicas sem conteúdo financeiro.    

Finalmente, a interpretação de que a regra exposta no artigo 8º da Lei 8.935, de 1994 estaria inteiramente afastada com o advento do Provimento nº 100, de 2020, não possui nenhum supedâneo lógico jurídico, uma vez que, além de inexistir disposição expressa no sentido apontado, a racionalidade hermenêutica pátria, conforme acima exposta, não permite tal intepretação.

Por claro, nos casos específicos, única tão e somente nestas situações, em que o Provimento indicou a limitação de competência, cabe de modo impreterível ao tabelião verificar o domicílio das partes ou a localização do imóvel nos exatos termos do artigo 21[22].

            Ainda nebulosa a interpretação se o cliente, indicado no art. 2º, inciso XVIII do Provimento, é sinônimo de requerente, e sendo assim poderia ser considerado a competência do domicílio do representante legal para os atos especificados nos artigos 19 e 20. A exemplo dos Provimentos anteriormente editados pelos Tribunais de Justiça de Santa Catarina e de Tocantins. Tudo indica que sim, ao contrário, desnecessária a descrição de cliente trazida pela normativa.

            Pelo exposto, tem-se por inexistente a fixação de competência para lavratura de escritura pública sem conteúdo financeiro, vez que descabe conferir interpretação extensiva ou indutiva contra legem, bem como de norma restritiva de disposição legal. Independentemente de seu conteúdo, incluindo-se de as de separação e divórcio, dado o silêncio eloquente do Provimento.

3.Da função social do instituto do Divórcio Extrajudicial

            A lavratura da escritura pública viabiliza de forma mais célere o acesso à extinção do vínculo conjugal por meios extrajudiciais e deve, inclusive, ser lavrada de forma gratuita, quando requerida por pessoa humana vulnerável econômica e financeiramente[23].

            A possibilidade de se lavrar escritura pública de divórcio no tabelionato de notas eleito pelas partes é uma forma de consolidação do instituto. E a possibilidade de se proceder o ato de forma remota deve ser no sentido de ampliar e facilitar o exercício desse direito - e não de restringi-lo. Não se pode permitir que o fato de, em decorrência da pandemia, as partes não poderem comparecer fisicamente no tabelionato de sua eleição consolide-se como fato legitimador suficiente da retirada da opção dos divorciandos.

            O crescente prestígio aos meios extrajudiciais de solução dos conflitos, que tem resultado no constatado aumento significativo dos divórcios realizados por meio de escritura pública se deve também ao amplo acesso e ao prestígio à escolha das partes do tabelionato.

            Cumpre ainda observar que, embora a escritura pública de divórcio seja pública, o ato envolve um momento de extrema intimidade das partes, pois põe fim não só ao casamento, mas à comunhão de vida, aos sonhos de outrora, envolvendo não só o aspecto jurídico das partes, mas também o emocional. É natural que as partes busquem a segurança não somente jurídica do ato, mas igualmente a emocional, e uma das grandes vantagens da desjudicialização do divórcio é exatamente a eleição do tabelião, ainda mais ao considerar que um dos requisitos para validação do ato remoto é a sua gravação.

4.Da Imprescindível Participação do Advogado  

            Outro ponto que vale análise é a função social exercida pelo advogado, que é indispensável à administração da justiça nos termos da Constituição Federal[24] e que tem como prerrogativa de direitos exercer, com liberdade, a profissão em todo território nacional[25].

            Portanto, levando-se em conta que o advogado é indispensável para a lavratura da escritura pública do divórcio sem conteúdo econômico e que não há qualquer Lei que defina competência para o ato, o advogado pode, em conjunto com as partes, definir o tabelionato de notas que facilite a sua atuação profissional, inclusive ao considerar a territorialidade que permite a sua atuação presencial, se necessária, o que gera segurança ao ato e para os envolvidos.

            Tem-se inclusive que o domicílio profissional do advogado deve ser levado em consideração para qualquer ato notarial que seja imprescindível a sua presença ou que represente as partes e não tenha bens imóveis envolvidos, sob pena de violar suas prerrogativas profissionais, diferenciando-se ato jurídico de ato notarial, a fim de incentivar a desjudicialização.  

Conclusão

            A escolha do tabelião de notas para lavrar escritura pública de divórcio é de livre escolha das partes. Ainda que se considere que a Corregedoria Nacional de Justiça tenha alçada para definir competência diversa, o Provimento nº 100, de 2020, somente a estabeleceu no domicílio das partes e/ou no local do imóvel para a lavratura de escrituras públicas em que haja necessariamente repercussão econômica. Indiscutível é que o tabelião fica vinculado a sua delegação e somente poderá lavrar atos na sua região quando preenchido os demais requisitos legais, seja presencialmente ou em ambiente virtual.  

            Limitar a livre escolha das partes do tabelião de notas e desconsiderar o domicílio do advogado para eventual fixação de competência por lei nos atos remotos representa retrocesso social, vedado principiologicamente pelo sistema constitucional de tutela aos direitos individuais e sociais.[26] Além de se apresentar, como forma de supressão de direitos, em afronta a previsões anteriores que garantiam liberdade de escolha.

            O atendimento remoto para a realização de atos notariais, por meio virtual, se apresenta como evolução. Vincular o ciberespaço a regras de competência territorial se mostra desconectado da realidade e do avanço que se almeja com a virtualização dos atos.

 Promover essa limitação é de interesse de uns poucos, mas contra o lídimo direito de muitos.