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Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil
I – Breves considerações no campo da Filosofia do Direito. II – Considerações no campo do Direito Comparado e o Biodireito. III – O problema da Determinação da Filiação no Direito Civil Brasileiro e o Biodireito. IV – Conclusões.
I – Breves Considerações no Campo da Filosofia do Direito
A reprodução humana assistida tem desencadeado efeitos que permeiam a ciência do Direito e a Ética, especificamente, a Bioética. A experimentação com seres humanos (embriões) é uma realidade que parece estar presente em nosso meio e a sociedade sente a necessidade de criar mecanismos de controle acerca da reprodução humana assistida e, por conta dessa premência, os juristas e filósofos têm empreendido debates buscando alcançar premissas e conclusões com o escopo de orientar a produção legislativa sobre o tema, não perdendo de vista o caráter interdisciplinar do tema trazido à baila.
Atualmente uma parte da ética tomou destaque no meio filosófico e científico na medida em que a evolução da engenharia genética vem alcançando resultados alarmantes na experimentação da reprodução humana. A bioética apresenta um futuro promissor e o biodireito antes mesmo do surgimento da bioética já vinha avaliando as conseqüências no campo da ciência do direito, principalmente visando extirpar o descompasso entre o avanço da ciência e a legislação sobre o assunto.
O filósofo Baruch de Espinosa argumentou que “é da natureza da Razão perceber as coisas sob um certo aspecto de eternidade” e que o “homem livre em nada pensa menos que na morte; e sua sabedoria não é uma meditação da morte, mas da vida.”[1] De fato, o homem parece estar em busca de algo que lhe dê capacidade de vencer a morte - retirando desse objetivo as soluções religiosas que nos são oferecidas – e que por vezes, ao ponderarmos sobre o plano de nosso Criador e sobre a própria Deidade, exsurgem explicações até mesmo racionais sobre esse objetivo humano que, frise-se, são aceitáveis pelos idealistas e rejeitadas pelos materialistas, ante a intrigante pergunta que sempre rodeou os homens: de onde viemos, porque estamos aqui e para onde vamos.
Historicamente o mundo ocidental colocou o ser humano como um valor ético fundamental. Essa conquista axiológica é bem observada por Celso Lafer em seu diálogo aberto com o pensamento de Hannah Arendt. O eminente professor lembra também a observação de Miguel Reale de que “o processo de objetivação histórica levou a uma conquista axiológica, qual seja, a do reconhecimento do valor da pessoa humana enquanto “valor-fonte” de todos os valores sociais e, destarte, o fundamento último da ordem jurídica, tal como formulado seja pela tradição do jusnaturalismo moderno, seja pela deontologia, no âmbito do paradigma da Filosofia do Direito.”[2]
Dessa premissa insofismável de ser o ser humano o “valor-fonte” ou “princípio-fonte” (como nos parece mais adequado) da ordem jurídica, nos evidencia que a engenharia genética ao adentrar no campo da reprodução humana assistida desafia o equilíbrio existente até então e retorna ao que um dia ocorreu com o ser humano, ao ser violentado em outra dimensão de seus direitos e garantias individuais, pois, ao que sabemos, passa a brindar a sociedade com a oportunidade de manipulação genética do embrião e apresentação de inúmeras possibilidades que vão desde a criação de um feto in vitro até mesmo a escolha de seus caracteres pessoais, desprezando a necessidade de sua criação pela reprodução sexual normal e, por outro prisma científico, no que tange a possibilidade da clonagem de um ser humano.
A dignidade da pessoa humana representada por tudo o quanto exposto, portanto, é um princípio inarredável para avaliação desses problemas enfrentados pela sociedade, especialmente no que se refere à reprodução humana assistida e a clonagem de qualquer indivíduo. E tendo sido a dignidade da pessoa humana, elevada ao conceito de princípio, não comporta qualquer relativização, pois qualquer princípio deve ser absoluto no campo da ciência.
Nos propomos, por conseguinte, segundo esse contexto delineado através do paradigma da filosofia do direito, enfrentar o problema da determinação da filiação dos seres humanos que possam vir ao mundo através de manipulação genética, reprodução humana assistida, clonagem, enfim, através do que hoje já vem sendo experimentado pela engenharia genética e quais as suas implicações na ciência do direito, atualmente denominado Biodireito.
II – Considerações no Campo do Direito Comparado e do Biodireito
Antes, contudo, é necessário salientar que a legislação alienígena já vem tipificando a questão da fertilização humana, manipulação genética, clonagem humana, manipulação de embriões, enfim, tudo quanto está afeto à engenharia genética com tais objetivos.
De início, essa preocupação ocorre aos juristas e filósofos por conta dos princípios da responsabilidade e da precaução, na medida em que a legislação deve prevenir e tipificar a ocorrência de situações adredemente ao seu surgimento, a fim de que não ocorra uma lacuna no sistema, muito embora essa lacuna representaria na verdade uma possibilidade de completude do sistema e não exatamente uma ausência de norma tipificando um fato da vida.
A Inglaterra deu o início para a salvaguarda de direitos. Posteriormente, a Espanha, a Alemanha, a Austrália, a Dinamarca e o próprio Brasil vieram a proibir expressamente a clonagem humana. A Inglaterra, todavia, permite para fins terapêuticos. A Itália proíbe manipulação de embriões (onde surgiu a expressão embrionicídio). Existem instrumentos internacionais e supranacionais (tratados) que têm por escopo evidenciar a necessidade de proteção à identidade do ser humano. No dizer da eminente professora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, esse instrumento jurídico internacional funda-se na necessidade de proteger a identidade do ser humano, de preservar o caráter aleatório de sua combinação genética natural e seu caráter único, assim como impedir sua instrumentalização.”[3]
As premissas elementares de toda a Bioética no plano internacional têm sido norteadas pelos princípios da autonomia humana, não maleficência, beneficência e justiça e de acordo com esses princípios as legislações ordinariamente têm sido elaboradas. Os Estados Unidos até então têm reconhecido a existência jurídica do feto e não proíbem a criação de organismos geneticamente modificados (OGMs) ou mais conhecidos como transgênicos.
Oportuno destacar neste breve estudo que o genoma humano constitui um patrimônio comum da humanidade e, como tal, instrumentos internacionais devem nortear a criação de leis acerca da utilização do genoma. O Biodireito, portanto, se preocupa em identificar tais problemas e nortear a criação de leis acerca do tema e declarações, tratados e documentos internacionais têm sido elaborados com esse desiderato, como identificado pela eminente professora Maria Celeste Cordeiro Leite Santos.[4]
Esse arcabouço que vem se desenhando no contexto legislativo mundial nos parece que pretende evitar que o ser humano seja tratado como um objeto, como uma coisa, perdendo de foco a dignidade da pessoa humana o que iria desencadear um pesadelo social e retorno aos primórdios da humanidade onde não havia qualquer sustentáculo de proteção aos direitos e garantias fundamentais do homem, diferente do que foi conquistado pela própria humanidade com muita dificuldade.
Enfim, esse panorama legislativo mundial nos demonstra que a manipulação do genoma humano é um problema que aflige a todas as nações, em menor ou maior escala e, na verdade, aflige a todos os seres humanos.
III – O Problema da Determinação da Filiação e o Biodireito
A repercussão que a manipulação genética tem sobre o direito é grande e atinge vários ramos da ciência do direito e o jurista deve estar atento para essas diferentes e peculiares repercussões.
O Jurista e Professor Espanhol Carlos Maria Romeo Casabona identifica que o campo de análise do jurista deve ater-se à práticas eugênicas, ou seja, da seleção de gametas ou, em outras palavras, de doadores de embriões obtidos “in vitro” mediante o diagnóstico pré-implantatório, experimentação e manipulação de genes (dos gametas obtidos para utilização na reprodução assistida, dos embriões “in vitro”, sobrantes ou não), principalmente à informação genética (dos doadores, do embrião que será transferido para reprodução) entre outras como as possíveis adaptações do direito de filiação, o anonimato dos doadores, controle dos riscos, geração excessiva de embriões e sua destinação, entre outras.[5]
Merece destaque também as conseqüências no âmbito do Direito do Trabalho com referência a exigência de informações genéticas de funcionários ou mesmo utilização de referidas informações sem o conhecimento do empregado; incidência no campo da responsabilidade civil com as seguradoras e planos de saúde, através do conhecimento prévio de futuras e prováveis doenças mediante o mapeamento genético do indivíduo postulante de uma cobertura; incidência no campo do Direito Penal que atualmente limita-se a tutelar a dignidade da pessoa humana e a defender apenas e tão-somente o livre arbítrio, bem como no Direito Constitucional, que especialmente trata do direito à intimidade, a própria dignidade do ser humano e o direito à vida como cânones constitucionais pétreos.
Lembra, ainda, o ilustre jurista espanhol que o direito é afetado pela eugenia, ou seja, o melhoramento da raça e das gerações e aperfeiçoamento da reprodução humana que protagonizou um dos mais dramáticos episódios da história humana durante a segunda guerra mundial e que foi singelamente buscado pelo darwinismo, com a possibilidade de discriminação racial (sempre nefasta), que afrontaria os princípios da igualdade e da solidariedade, assegurados constitucionalmente.
O Jurista também terá de enfrentar a delicada questão do aborto de seres imperfeitos ou que vieram a ser produzidos por manipulação genética (eugenia), com a denominada eutanásia neonatal e a esterilização de indivíduos mentalmente anormais, bem como os próprios indivíduos gerados que apresentem graves problemas físicos e mentais que poderiam comparar-se a verdadeiras aberrações, onde surge a difícil pergunta concernente a dignidade humana dos referidos indivíduos, que jamais poderá ser desconsiderada conscientemente.
Todavia, o presente trabalho restringe-se a enfrentar no âmbito do Direito Civil no que diz respeito à determinação da filiação desses seres, na medida em que o direito à identidade pessoal é assegurado pelo Código Civil Brasileiro.
No dizer da Professora Maria Celeste Cordeiro Leite Santos todos têm direito à identidade pessoal que revela o conhecimento das suas raízes genéticas e de sua dotação, não podendo o direito permitir a criação de pessoas que possam vir a ser “órfãos biológicos”. Menciona, ainda, que não pode haver paternidade nem maternidade sem reprodução sexual. A clonagem como mecanismo de reprodução assexual elimina ambas as figuras de pai e mãe, além de estar a pessoa clonada presa geneticamente à vontade do clonador sem características genéticas aleatórias.[6]
A pergunta essencial que surgiria seria quanto a quem seriam os pais do clone? O que se vislumbra nessa situação em que há manipulação genética com esse escopo é que há nítida afetação dos direitos essenciais desse novo ser humano e isso, sob o ponto de vista legal, passa a ser uma atividade ilícita, que deve ser coibida pelo nosso ordenamento jurídico. Insta salientar que a técnica de auto-reprodução ou de reprodução de terceiros fere a natureza humana e essa clonagem foi proibida pela maioria das leis em vigor até mesmo porque a auto-reprodução pelo que é demonstrado pelos cientistas somente seria possível à mulher e não ao homem, desvirtuando totalmente a natureza humana e o papel de cada um no plano existencial.
O Código Civil Brasileiro de 2002 no artigo 2o assegura que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. A teoria adotada pelo legislador civilista, portanto, foi a teoria concepcionista. Atualmente, portanto, para que um ser seja pessoa e tenha personalidade jurídica basta que tenha vivido um segundo apenas e para se constatar essa ocorrência, faz-se uso da técnica da docimasia respiratória, ou seja, colocam-se os pulmões do recém-nascido que veio a falecer em água para ver se eles flutuam, o que indicaria que houve respiração.
É certo que os direitos do nascituro estão a salvo desde sua concepção, embora a personalidade civil somente possa ocorrer com o nascimento com vida. Existem efeitos jurídicos por conta dessa disposição do artigo 2o, do Código Civil e que são bem identificados pela ilustre Professora Maria Helena Diniz, citando expressamente os artigos 1.609, 1779 e parágrafo único e 1798 do CC. Lembra, outrotanto, o direito à vida (art. 5o, da CF); o direito à filiação (artigos 1.596 e 1.597); à integridade física; a alimentos (RT 650/220; RJTJSP 150/906); a uma adequada assistência pré-natal e a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores (arts. 1.630, 1633, 1779 e artigo 878, par. único do CPC); de receber herança (artigos 1.784, 1798, 1799, I e 1800, par. 3o, do CC) e o direito a ser contemplado por doação (artigo 542 do CC) e essencialmente o direito a ser reconhecido como filho.[7]
A ilustre civilista menciona uma importante distinção entre a personalidade jurídica formal que, a teor da recomendação n. 1046/89, n. 7, do Conselho da Europa, tem o nascituro na vida intra-uterina e o embrião na vida extra-uterina, posto que possuem carga genética diferenciada desde sua concepção e, ao nascerem com vida, com a personalidade jurídica material, alcançam os direitos patrimoniais e obrigacionais e apresenta como base desse posicionamento legal os artigos 7o a 10, 208, VI, 228 e parágrafo único, 229 e parágrafo único da Lei 8.069/90, bem como o próprio Código Penal artigos 124 a 127, 128, I e II e o artigo 13 da Lei 8.974/95.[8]
Insta lembrar, contudo, que o artigo 2o, do CC não é a sede apropriada para estudo das questões concernentes a reprogenética humana como identificado pelos Enunciados 1 e 2, aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.
É necessário definir o momento da consideração jurídica do nascituro por conta das notáveis e recentes técnicas de fertilização in vitro e do congelamento de embriões humanos. Parte da doutrina e como referência citamos a ilustre Professora Maria Helena Diniz, com a qual concordamos, entendem que o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, ainda que fora do corpo da mulher e por conta disso a Lei 8.974/95, nos artigos 8o, II, III e IV e 13 reforçou essa idéia ao vedar a manipulação genética de células germinais humanas, a intervenção em material genético humano in vivo, salvo para o tratamento de defeitos genéticos, a produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível e também considerou tais atos como crimes, com severa punição.[9]
O Biodireito então ingressa no Direito Civil através dos artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil. [10] A determinação da filiação que ensejará a ocorrência do parentesco (art. 1.593 do CC) nos apresenta que o parentesco é natural ou civil sendo que em regra o parentesco civil seria aquele proveniente da adoção, todavia, o referido dispositivo legal aceita outras espécies de parentesco, como aqueles provenientes das técnicas de reprodução humana assistida heteróloga com o pai ou a mãe que não contribuiu com seu material genético e também o parentesco da própria paternidade socioafetiva, com espeque na posse do estado de filho, como acentua o Enunciado n. 103 da Jornada de Direito Civil realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002.
Em princípio, essa posse do estado de filho seria plausível para solucionar o direito à determinação da filiação do ser humano clonado, pois seus pais seriam aqueles que teriam a posse do estado de filho daquele ser humano, até que ele tivesse consciência própria e plena capacidade civil (maioridade) e eventualmente pretendesse investigar suas origens genéticas.
O artigo 1.596 do CC assegura o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não podendo haver distinção ou discriminação de espécie alguma com relação aos filhos, isso em homenagem aos artigos 5o, caput e 227, parágrafo 6o, da Constituição Federal.
Quanto ao artigo 1.597 do Código Civil surge a denominada presunção juris tantum, ou seja, que admite prova em contrário no que tange a paternidade e maternidade, posto que relaciona como concebidos na constância do casamento os filhos, para o que nos interessa, havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Oportuno mencionar que a parêmia romana de que “mater semper certa est et pater is est quem nuptiae” por conta dos avanços na reprodução humana assistida atualmente é relativa, na medida em que a mãe pode não ser identificada ou conhecida mediante a utilização de óvulos de uma mulher, com a gestação do embrião em outra e, após o nascimento, com a criação por uma terceira mulher, o que nos pareceria mais viável para solucionar tal questão a aplicação da posse do estado de filho, embora haja divergência e quem sustente o contrário na doutrina.
Contudo, para que a presunção estabelecida no artigo 1.597 tenha a sanção de verossimilhança, como acentua a ilustre Professora Maria Helena Diniz, ocorre com os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentes, decorrentes de concepção artificial homóloga, isto é, advindos dos componentes genéticos do marido e da mulher e preservados, por congelamento, numa clínica de reprodução assistida, bem como os filhos havidos de inseminação artificial heteróloga, desde que tenha sido autorizado pelo marido. Elucidativos, ainda, são os Enunciados aprovados na Jornada de direito civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, adiante mencionados:[11]
a) “no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento (Enunciado n. 104); b) “as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’, constantes, respectivamente, dos incisos III, IV, e V, do artigo 1.597, deverão ser interpretadas como ‘técnicas de reprodução assistida’ (Enunciado n. 105)”; c) “para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize se material genético após a sua morte (Enunciado n. 106)”; d) finda a sociedade conjugal, na forma do artigo 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões (Enunciado n. 107).”
Essas diretrizes tem por escopo auxiliar o intérprete (Juiz e a própria sociedade) quanto às situações que envolvem a determinação da filiação para fetos e embriões originados de “técnicas de reprodução humana assistida”, posto que além do direito à filiação assegurado pelos dispositivos legais adredemente mencionados, na composição dos direitos da personalidade, exsuge de maneira irrefragável o direito ao corpo vivo ou morto (CC, arts. 13 a 15), direito ao nome (CC, arts. 16 a 19), direito à imagem (CC, art. 20) e o direito à privacidade (CC, art. 21).
A legislação atual brasileira abrange essas situações e assegura de maneira irrefutável, pois, o direito à determinação da filiação solucionando eventuais problemas que possam surgir em decorrência dessas técnicas atualmente existentes assegurando referido direito aos moldes do que foi elucidado.
IV – Conclusões
As técnicas de reprodução assistida são uma realidade em nosso mundo, todavia, a dignidade da pessoa humana não pode ser infringida e o legislador deve estar plenamente atento para essa evolução da sociedade e de fato parece já estar.
O ser humano tem pleno direito à filiação, de identificar suas origens genéticas e isso é assegurado pelo nosso ordenamento jurídico. Vale frisar que a admoestação do Apóstolo Paulo na Primeira Epístola aos Coríntios (I Coríntios 15:37-38) nunca foi tão atual como agora, pois nos ensina que quando semeamos, não semeamos o corpo que há de nascer, mas o simples grão, como de trigo, ou de outra semente; mas o Criador dá-lhe o corpo como quer e a cada semente o seu próprio corpo.
A natureza humana é única e singular e assim devemo-nos guiar dentro desses meandros da Bioética e do Biodireito.
I – Breves Considerações no Campo da Filosofia do Direito
A reprodução humana assistida tem desencadeado efeitos que permeiam a ciência do Direito e a Ética, especificamente, a Bioética. A experimentação com seres humanos (embriões) é uma realidade que parece estar presente em nosso meio e a sociedade sente a necessidade de criar mecanismos de controle acerca da reprodução humana assistida e, por conta dessa premência, os juristas e filósofos têm empreendido debates buscando alcançar premissas e conclusões com o escopo de orientar a produção legislativa sobre o tema, não perdendo de vista o caráter interdisciplinar do tema trazido à baila.
Atualmente uma parte da ética tomou destaque no meio filosófico e científico na medida em que a evolução da engenharia genética vem alcançando resultados alarmantes na experimentação da reprodução humana. A bioética apresenta um futuro promissor e o biodireito antes mesmo do surgimento da bioética já vinha avaliando as conseqüências no campo da ciência do direito, principalmente visando extirpar o descompasso entre o avanço da ciência e a legislação sobre o assunto.
O filósofo Baruch de Espinosa argumentou que “é da natureza da Razão perceber as coisas sob um certo aspecto de eternidade” e que o “homem livre em nada pensa menos que na morte; e sua sabedoria não é uma meditação da morte, mas da vida.”[1] De fato, o homem parece estar em busca de algo que lhe dê capacidade de vencer a morte - retirando desse objetivo as soluções religiosas que nos são oferecidas – e que por vezes, ao ponderarmos sobre o plano de nosso Criador e sobre a própria Deidade, exsurgem explicações até mesmo racionais sobre esse objetivo humano que, frise-se, são aceitáveis pelos idealistas e rejeitadas pelos materialistas, ante a intrigante pergunta que sempre rodeou os homens: de onde viemos, porque estamos aqui e para onde vamos.
Historicamente o mundo ocidental colocou o ser humano como um valor ético fundamental. Essa conquista axiológica é bem observada por Celso Lafer em seu diálogo aberto com o pensamento de Hannah Arendt. O eminente professor lembra também a observação de Miguel Reale de que “o processo de objetivação histórica levou a uma conquista axiológica, qual seja, a do reconhecimento do valor da pessoa humana enquanto “valor-fonte” de todos os valores sociais e, destarte, o fundamento último da ordem jurídica, tal como formulado seja pela tradição do jusnaturalismo moderno, seja pela deontologia, no âmbito do paradigma da Filosofia do Direito.”[2]
Dessa premissa insofismável de ser o ser humano o “valor-fonte” ou “princípio-fonte” (como nos parece mais adequado) da ordem jurídica, nos evidencia que a engenharia genética ao adentrar no campo da reprodução humana assistida desafia o equilíbrio existente até então e retorna ao que um dia ocorreu com o ser humano, ao ser violentado em outra dimensão de seus direitos e garantias individuais, pois, ao que sabemos, passa a brindar a sociedade com a oportunidade de manipulação genética do embrião e apresentação de inúmeras possibilidades que vão desde a criação de um feto in vitro até mesmo a escolha de seus caracteres pessoais, desprezando a necessidade de sua criação pela reprodução sexual normal e, por outro prisma científico, no que tange a possibilidade da clonagem de um ser humano.
A dignidade da pessoa humana representada por tudo o quanto exposto, portanto, é um princípio inarredável para avaliação desses problemas enfrentados pela sociedade, especialmente no que se refere à reprodução humana assistida e a clonagem de qualquer indivíduo. E tendo sido a dignidade da pessoa humana, elevada ao conceito de princípio, não comporta qualquer relativização, pois qualquer princípio deve ser absoluto no campo da ciência.
Nos propomos, por conseguinte, segundo esse contexto delineado através do paradigma da filosofia do direito, enfrentar o problema da determinação da filiação dos seres humanos que possam vir ao mundo através de manipulação genética, reprodução humana assistida, clonagem, enfim, através do que hoje já vem sendo experimentado pela engenharia genética e quais as suas implicações na ciência do direito, atualmente denominado Biodireito.
II – Considerações no Campo do Direito Comparado e do Biodireito
Antes, contudo, é necessário salientar que a legislação alienígena já vem tipificando a questão da fertilização humana, manipulação genética, clonagem humana, manipulação de embriões, enfim, tudo quanto está afeto à engenharia genética com tais objetivos.
De início, essa preocupação ocorre aos juristas e filósofos por conta dos princípios da responsabilidade e da precaução, na medida em que a legislação deve prevenir e tipificar a ocorrência de situações adredemente ao seu surgimento, a fim de que não ocorra uma lacuna no sistema, muito embora essa lacuna representaria na verdade uma possibilidade de completude do sistema e não exatamente uma ausência de norma tipificando um fato da vida.
A Inglaterra deu o início para a salvaguarda de direitos. Posteriormente, a Espanha, a Alemanha, a Austrália, a Dinamarca e o próprio Brasil vieram a proibir expressamente a clonagem humana. A Inglaterra, todavia, permite para fins terapêuticos. A Itália proíbe manipulação de embriões (onde surgiu a expressão embrionicídio). Existem instrumentos internacionais e supranacionais (tratados) que têm por escopo evidenciar a necessidade de proteção à identidade do ser humano. No dizer da eminente professora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, esse instrumento jurídico internacional funda-se na necessidade de proteger a identidade do ser humano, de preservar o caráter aleatório de sua combinação genética natural e seu caráter único, assim como impedir sua instrumentalização.”[3]
As premissas elementares de toda a Bioética no plano internacional têm sido norteadas pelos princípios da autonomia humana, não maleficência, beneficência e justiça e de acordo com esses princípios as legislações ordinariamente têm sido elaboradas. Os Estados Unidos até então têm reconhecido a existência jurídica do feto e não proíbem a criação de organismos geneticamente modificados (OGMs) ou mais conhecidos como transgênicos.
Oportuno destacar neste breve estudo que o genoma humano constitui um patrimônio comum da humanidade e, como tal, instrumentos internacionais devem nortear a criação de leis acerca da utilização do genoma. O Biodireito, portanto, se preocupa em identificar tais problemas e nortear a criação de leis acerca do tema e declarações, tratados e documentos internacionais têm sido elaborados com esse desiderato, como identificado pela eminente professora Maria Celeste Cordeiro Leite Santos.[4]
Esse arcabouço que vem se desenhando no contexto legislativo mundial nos parece que pretende evitar que o ser humano seja tratado como um objeto, como uma coisa, perdendo de foco a dignidade da pessoa humana o que iria desencadear um pesadelo social e retorno aos primórdios da humanidade onde não havia qualquer sustentáculo de proteção aos direitos e garantias fundamentais do homem, diferente do que foi conquistado pela própria humanidade com muita dificuldade.
Enfim, esse panorama legislativo mundial nos demonstra que a manipulação do genoma humano é um problema que aflige a todas as nações, em menor ou maior escala e, na verdade, aflige a todos os seres humanos.
III – O Problema da Determinação da Filiação e o Biodireito
A repercussão que a manipulação genética tem sobre o direito é grande e atinge vários ramos da ciência do direito e o jurista deve estar atento para essas diferentes e peculiares repercussões.
O Jurista e Professor Espanhol Carlos Maria Romeo Casabona identifica que o campo de análise do jurista deve ater-se à práticas eugênicas, ou seja, da seleção de gametas ou, em outras palavras, de doadores de embriões obtidos “in vitro” mediante o diagnóstico pré-implantatório, experimentação e manipulação de genes (dos gametas obtidos para utilização na reprodução assistida, dos embriões “in vitro”, sobrantes ou não), principalmente à informação genética (dos doadores, do embrião que será transferido para reprodução) entre outras como as possíveis adaptações do direito de filiação, o anonimato dos doadores, controle dos riscos, geração excessiva de embriões e sua destinação, entre outras.[5]
Merece destaque também as conseqüências no âmbito do Direito do Trabalho com referência a exigência de informações genéticas de funcionários ou mesmo utilização de referidas informações sem o conhecimento do empregado; incidência no campo da responsabilidade civil com as seguradoras e planos de saúde, através do conhecimento prévio de futuras e prováveis doenças mediante o mapeamento genético do indivíduo postulante de uma cobertura; incidência no campo do Direito Penal que atualmente limita-se a tutelar a dignidade da pessoa humana e a defender apenas e tão-somente o livre arbítrio, bem como no Direito Constitucional, que especialmente trata do direito à intimidade, a própria dignidade do ser humano e o direito à vida como cânones constitucionais pétreos.
Lembra, ainda, o ilustre jurista espanhol que o direito é afetado pela eugenia, ou seja, o melhoramento da raça e das gerações e aperfeiçoamento da reprodução humana que protagonizou um dos mais dramáticos episódios da história humana durante a segunda guerra mundial e que foi singelamente buscado pelo darwinismo, com a possibilidade de discriminação racial (sempre nefasta), que afrontaria os princípios da igualdade e da solidariedade, assegurados constitucionalmente.
O Jurista também terá de enfrentar a delicada questão do aborto de seres imperfeitos ou que vieram a ser produzidos por manipulação genética (eugenia), com a denominada eutanásia neonatal e a esterilização de indivíduos mentalmente anormais, bem como os próprios indivíduos gerados que apresentem graves problemas físicos e mentais que poderiam comparar-se a verdadeiras aberrações, onde surge a difícil pergunta concernente a dignidade humana dos referidos indivíduos, que jamais poderá ser desconsiderada conscientemente.
Todavia, o presente trabalho restringe-se a enfrentar no âmbito do Direito Civil no que diz respeito à determinação da filiação desses seres, na medida em que o direito à identidade pessoal é assegurado pelo Código Civil Brasileiro.
No dizer da Professora Maria Celeste Cordeiro Leite Santos todos têm direito à identidade pessoal que revela o conhecimento das suas raízes genéticas e de sua dotação, não podendo o direito permitir a criação de pessoas que possam vir a ser “órfãos biológicos”. Menciona, ainda, que não pode haver paternidade nem maternidade sem reprodução sexual. A clonagem como mecanismo de reprodução assexual elimina ambas as figuras de pai e mãe, além de estar a pessoa clonada presa geneticamente à vontade do clonador sem características genéticas aleatórias.[6]
A pergunta essencial que surgiria seria quanto a quem seriam os pais do clone? O que se vislumbra nessa situação em que há manipulação genética com esse escopo é que há nítida afetação dos direitos essenciais desse novo ser humano e isso, sob o ponto de vista legal, passa a ser uma atividade ilícita, que deve ser coibida pelo nosso ordenamento jurídico. Insta salientar que a técnica de auto-reprodução ou de reprodução de terceiros fere a natureza humana e essa clonagem foi proibida pela maioria das leis em vigor até mesmo porque a auto-reprodução pelo que é demonstrado pelos cientistas somente seria possível à mulher e não ao homem, desvirtuando totalmente a natureza humana e o papel de cada um no plano existencial.
O Código Civil Brasileiro de 2002 no artigo 2o assegura que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. A teoria adotada pelo legislador civilista, portanto, foi a teoria concepcionista. Atualmente, portanto, para que um ser seja pessoa e tenha personalidade jurídica basta que tenha vivido um segundo apenas e para se constatar essa ocorrência, faz-se uso da técnica da docimasia respiratória, ou seja, colocam-se os pulmões do recém-nascido que veio a falecer em água para ver se eles flutuam, o que indicaria que houve respiração.
É certo que os direitos do nascituro estão a salvo desde sua concepção, embora a personalidade civil somente possa ocorrer com o nascimento com vida. Existem efeitos jurídicos por conta dessa disposição do artigo 2o, do Código Civil e que são bem identificados pela ilustre Professora Maria Helena Diniz, citando expressamente os artigos 1.609, 1779 e parágrafo único e 1798 do CC. Lembra, outrotanto, o direito à vida (art. 5o, da CF); o direito à filiação (artigos 1.596 e 1.597); à integridade física; a alimentos (RT 650/220; RJTJSP 150/906); a uma adequada assistência pré-natal e a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores (arts. 1.630, 1633, 1779 e artigo 878, par. único do CPC); de receber herança (artigos 1.784, 1798, 1799, I e 1800, par. 3o, do CC) e o direito a ser contemplado por doação (artigo 542 do CC) e essencialmente o direito a ser reconhecido como filho.[7]
A ilustre civilista menciona uma importante distinção entre a personalidade jurídica formal que, a teor da recomendação n. 1046/89, n. 7, do Conselho da Europa, tem o nascituro na vida intra-uterina e o embrião na vida extra-uterina, posto que possuem carga genética diferenciada desde sua concepção e, ao nascerem com vida, com a personalidade jurídica material, alcançam os direitos patrimoniais e obrigacionais e apresenta como base desse posicionamento legal os artigos 7o a 10, 208, VI, 228 e parágrafo único, 229 e parágrafo único da Lei 8.069/90, bem como o próprio Código Penal artigos 124 a 127, 128, I e II e o artigo 13 da Lei 8.974/95.[8]
Insta lembrar, contudo, que o artigo 2o, do CC não é a sede apropriada para estudo das questões concernentes a reprogenética humana como identificado pelos Enunciados 1 e 2, aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.
É necessário definir o momento da consideração jurídica do nascituro por conta das notáveis e recentes técnicas de fertilização in vitro e do congelamento de embriões humanos. Parte da doutrina e como referência citamos a ilustre Professora Maria Helena Diniz, com a qual concordamos, entendem que o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, ainda que fora do corpo da mulher e por conta disso a Lei 8.974/95, nos artigos 8o, II, III e IV e 13 reforçou essa idéia ao vedar a manipulação genética de células germinais humanas, a intervenção em material genético humano in vivo, salvo para o tratamento de defeitos genéticos, a produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível e também considerou tais atos como crimes, com severa punição.[9]
O Biodireito então ingressa no Direito Civil através dos artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil. [10] A determinação da filiação que ensejará a ocorrência do parentesco (art. 1.593 do CC) nos apresenta que o parentesco é natural ou civil sendo que em regra o parentesco civil seria aquele proveniente da adoção, todavia, o referido dispositivo legal aceita outras espécies de parentesco, como aqueles provenientes das técnicas de reprodução humana assistida heteróloga com o pai ou a mãe que não contribuiu com seu material genético e também o parentesco da própria paternidade socioafetiva, com espeque na posse do estado de filho, como acentua o Enunciado n. 103 da Jornada de Direito Civil realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002.
Em princípio, essa posse do estado de filho seria plausível para solucionar o direito à determinação da filiação do ser humano clonado, pois seus pais seriam aqueles que teriam a posse do estado de filho daquele ser humano, até que ele tivesse consciência própria e plena capacidade civil (maioridade) e eventualmente pretendesse investigar suas origens genéticas.
O artigo 1.596 do CC assegura o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não podendo haver distinção ou discriminação de espécie alguma com relação aos filhos, isso em homenagem aos artigos 5o, caput e 227, parágrafo 6o, da Constituição Federal.
Quanto ao artigo 1.597 do Código Civil surge a denominada presunção juris tantum, ou seja, que admite prova em contrário no que tange a paternidade e maternidade, posto que relaciona como concebidos na constância do casamento os filhos, para o que nos interessa, havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Oportuno mencionar que a parêmia romana de que “mater semper certa est et pater is est quem nuptiae” por conta dos avanços na reprodução humana assistida atualmente é relativa, na medida em que a mãe pode não ser identificada ou conhecida mediante a utilização de óvulos de uma mulher, com a gestação do embrião em outra e, após o nascimento, com a criação por uma terceira mulher, o que nos pareceria mais viável para solucionar tal questão a aplicação da posse do estado de filho, embora haja divergência e quem sustente o contrário na doutrina.
Contudo, para que a presunção estabelecida no artigo 1.597 tenha a sanção de verossimilhança, como acentua a ilustre Professora Maria Helena Diniz, ocorre com os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentes, decorrentes de concepção artificial homóloga, isto é, advindos dos componentes genéticos do marido e da mulher e preservados, por congelamento, numa clínica de reprodução assistida, bem como os filhos havidos de inseminação artificial heteróloga, desde que tenha sido autorizado pelo marido. Elucidativos, ainda, são os Enunciados aprovados na Jornada de direito civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, adiante mencionados:[11]
a) “no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento (Enunciado n. 104); b) “as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’, constantes, respectivamente, dos incisos III, IV, e V, do artigo 1.597, deverão ser interpretadas como ‘técnicas de reprodução assistida’ (Enunciado n. 105)”; c) “para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize se material genético após a sua morte (Enunciado n. 106)”; d) finda a sociedade conjugal, na forma do artigo 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões (Enunciado n. 107).”
Essas diretrizes tem por escopo auxiliar o intérprete (Juiz e a própria sociedade) quanto às situações que envolvem a determinação da filiação para fetos e embriões originados de “técnicas de reprodução humana assistida”, posto que além do direito à filiação assegurado pelos dispositivos legais adredemente mencionados, na composição dos direitos da personalidade, exsuge de maneira irrefragável o direito ao corpo vivo ou morto (CC, arts. 13 a 15), direito ao nome (CC, arts. 16 a 19), direito à imagem (CC, art. 20) e o direito à privacidade (CC, art. 21).
A legislação atual brasileira abrange essas situações e assegura de maneira irrefutável, pois, o direito à determinação da filiação solucionando eventuais problemas que possam surgir em decorrência dessas técnicas atualmente existentes assegurando referido direito aos moldes do que foi elucidado.
IV – Conclusões
As técnicas de reprodução assistida são uma realidade em nosso mundo, todavia, a dignidade da pessoa humana não pode ser infringida e o legislador deve estar plenamente atento para essa evolução da sociedade e de fato parece já estar.
O ser humano tem pleno direito à filiação, de identificar suas origens genéticas e isso é assegurado pelo nosso ordenamento jurídico. Vale frisar que a admoestação do Apóstolo Paulo na Primeira Epístola aos Coríntios (I Coríntios 15:37-38) nunca foi tão atual como agora, pois nos ensina que quando semeamos, não semeamos o corpo que há de nascer, mas o simples grão, como de trigo, ou de outra semente; mas o Criador dá-lhe o corpo como quer e a cada semente o seu próprio corpo.
A natureza humana é única e singular e assim devemo-nos guiar dentro desses meandros da Bioética e do Biodireito.
NOTAS:
1 Espinosa, Baruch. Ética. 1677.
2 Lafer, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 118.
3 Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. O Futuro da Reprodução Humana Assistida. Revista Biotecnologia, Ciência & Desenvolvimento. Págs. 24-29.
4 Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. O Equilíbrio do Pêndulo. A Bioética e a Lei. Implicações Médico-Legais. São Paulo: Ícone Editora, 1998, p. 65.
5 Casabona. Carlos Maria Romeo. Do Gene ao Direito. São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, 1999, p. 29/31.
6 Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. Revista Biotecnologia, Ciência e Desenvolvimento. p. 24/29.
7 Diniz. Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2004.
8 Diniz. Maria Helena. Idem.
9 Diniz. Maria Helena. Idem.
10 Anotações em sala de aula no curso de Mestrado em Direito, disciplina Filosofia do Direito I na PUC/SP.
11 Diniz. Maria Helena. Idem.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
- Espinosa, Baruch. Ética. 1677.
- Lafer, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 118.
- Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. O Futuro da Reprodução Humana Assistida. Revista Biotecnologia, Ciência & Desenvolvimento. Págs. 24-29.
- Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. O Equilíbrio do Pêndulo. A Bioética e a Lei. Implicações Médico-Legais. São Paulo: Ícone Editora, 1998, p. 65.
- Casabona. Carlos Maria Romeo. Do Gene ao Direito. São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, 1999, p. 29/31.
- Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. Revista Biotecnologia, Ciência e Desenvolvimento. p. 24/29.
- Diniz. Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2004.
[1] Espinosa, Baruch. Ética. 1677.
[2] Lafer, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 118.
[3] Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. O Futuro da Reprodução Humana Assistida. Revista Biotecnologia, Ciência & Desenvolvimento. Págs. 24-29.
[4] Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. O Equilíbrio do Pêndulo. A Bioética e a Lei. Implicações Médico-Legais. São Paulo: Ícone Editora, 1998, p. 65.
[5] Casabona. Carlos Maria Romeo. Do Gene ao Direito. São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, 1999, p. 29/31.
[6] Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. Revista Biotecnologia, Ciência e Desenvolvimento. p. 24/29.
[7] Diniz. Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2004.
[8] Diniz. Maria Helena. Idem.
[9] Diniz. Maria Helena. Idem.
[10] Anotações em sala de aula no curso de Mestrado em Direito, disciplina Filosofia do Direito I na PUC/SP.
[11] Diniz. Maria Helena. Idem.
(*) ADVOGADO NO ESTADO DE SÃO PAULO. SÓCIO DA ESTEVES E ESTEVES ADVOGADOS. MESTRANDO EM DIREITO CIVIL COMPARADO NA PUC/SP. PÓS-GRADUADO EM DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. PROFESSOR COLABORADOS ASSISTENTE DA UNIVERSIDADE DE TAUBATÉ.
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