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Igualdade (Princípio da)
II – No Direito Civil
I - A IGUALDADE NAS GRANDES CODIFICAÇÕES CIVIS - A história da codificação civil é a trajetória da desigualdade dos poderes privados. Tal afirmação parece ser paradoxal, num mundo em que tanto se luta por justiça social, considerando ainda a promessa de igualdade apregoada pelos iluministas e os fundamentos de mais de duzentos anos da Revolução Liberal.
Na verdade, a codificação, especialmente a codificação civil, cristalizou os valores do liberalismo burguês da época, que tinha por fundamento central a patrimonialização das relações civis. Era o predomínio do ter sobre o ser. O homem destinatário da codificação civil sempre foi aquele dotado de patrimônio. E há uma justificação histórica porque, no seu momento, representou a emancipação do homem.
A propriedade, na concepção liberal e individualista, era a realização da pessoa; esta sem aquela não se realizaria. Na ruptura com o velho regime, o ancien régime, a propriedade individual simbolizava independência, autonomia, liberdade. Isso marcou a história da codificação civil. Marcou a ponto de perpassar o Século XX, a despeito do surgimento do Estado Social, que teve por fito controlar os poderes econômicos e sociais. O constitucionalismo, classicamente, voltava-se para a organização e a contenção do poder político e as garantias individuais. A contenção dos poderes privados dá-se, posteriormente, com a inserção do terceiro segmento nas Constituições, a saber, a ordem econômica e social.
II - A DESIGUALDADE NOS PODERES PRIVADOS - O princípio jurídico da igualdade sempre foi concebido como um princípio formal. Ou seja, todos são iguais perante a lei, contudo, nos limites e posições estabelecidos na lei.
Nas grandes codificações civis, revelou-se a desigualdade nos três principais protagonistas: a) o poder marital; o poder sobre os filhos, o pátrio poder, numa relação entendida como, necessariamente, desigual, hierarquizada, na relação entre os cônjuges e a relação entre os filhos e deles com os seus pais; em suma o poder doméstico; b) o poder do proprietário, entendido como exercendo um direito absoluto - não no sentido que o Direito terminou formalizando mais adiante, que é daquele direito oponível a todos - mas daquele que o exerce contra todos e sem impedimento, segundo o conceito da modernidade de liberdade como não impedimento, e, nesse sentido, afastando a intervenção do Estado e da coletividade; c) o poder contratual dominante que nunca deixou de haver, mas que o Direito desconsiderava, porque partia do princípio da igualdade formal dos contratantes, sem contemplar as suas potências econômicas; ou, como hoje se entende, o poder dominante de um e a vulnerabilidade jurídica de outro, que é pressuposta ou presumida pela lei, a exemplo do inquilino, do trabalhador, do consumidor, do aderente.
Portanto, essa trajetória dos poderes privados marcou a história do Direito Civil, sendo revista muito tardiamente, considerando-se que no Brasil o Estado social apenas foi inaugurado na década de trinta do Século XX. Apenas ao final das últimas décadas do Século XX, os juristas começam a refletir sobre as desigualdades provocadas pelos poderes privados, que estão em completa desarmonia com os fundamentos da pregação igualitária de justiça social. De um lado, alcançou-se a igualdade política, assentada na igualdade de todos os cidadãos, mas, do outro lado, permaneceram as desigualdades dos poderes privados, nas relações civis, consolidadas na igualdade jurídica formal.
III - IGUALDADE DE TODOS NA LEI - No final do Século XX, houve uma virada de percepção do tema. E começa-se, então, a cogitar da igualdade de todos na lei. Busca-se, no plano jurídico, a ampliação do conceito de igualdade, desafiando as desigualdades sociais e a imensa concentração de renda, que têm marcado a trajetória social brasileira. O censo do IBGE, de 2000, indicou que 10% dos mais ricos da população têm rendimento médio dezenove vezes maior do que o dos 40% mais pobres. E não houve variação de 1992 a 2000. Ou seja, houve melhora dos indicadores sociais, nesse período, mas a desigualdade permaneceu. O que indica que é mais fácil combater a pobreza do que combater as desigualdades sociais. E isso se reflete, evidentemente, na aplicação efetiva do direito e do direito civil.
Essa mudança de atitude, com relação ao princípio da igualdade, faz emergir uma outra visão da igualdade jurídica, que não afasta, evidentemente, a igualdade formal, a igualdade de todos perante a lei, considerada conquista da humanidade. Amplia-se para a igualdade de todos na lei, suprimindo-se os componentes de desigualdades do conteúdo das normas jurídicas. Apesar do princípio da igualdade, afirmado nas Constituições brasileiras, a mulher somente adquiriu a plenitude da igualdade em relação ao marido, em direitos e obrigações, em 1988, com a Constituição Federal. Porque, nem o Estatuto da Mulher Casada, de 1962, e nem mesmo a Lei do Divórcio, de 1977, apagaram, por completo, as assimetrias jurídicas havidas historicamente entre o homem e a mulher. Do mesmo modo, entendia-se normal e justificável que o consumidor, que não tem poder contratual algum, especialmente quando se depara com condições gerais dos contratos predispostas, pudesse ser tratado como um igual, relativamente ao fornecedor.
IV - FATORES DE TRANSFORMAÇÃO – Alguns fatores têm contribuído para a transformação o princípio da igualdade no direito civil, no sentido de associar a igualdade formal e a igualdade material, além das dimensões da justiça social:
a) a constitucionalização das relações civis, que supera a cisão histórica entre Constituição e Código Civil, que eram tidos como espaços normativos estanques, uma voltada às relações de poder e cidadania e o outro às relações igualitárias e autônomas entre sujeitos de direitos. As constituições sociais do Século XX atraíram para si os princípios e categorias gerais de direito civil, redefinindo-os e estabelecendo necessária interação. As normas constitucionais (princípios e regras), privilegiando a igualdade material, passam a conformar e delimitar a produção e aplicação das normas de direito civil. A doutrina jurídica abandonou as teorias reducionistas que propugnavam pela existência de normas constitucionais meramente programáticas ou de eficácia dependente do legislador ordinário;
b) a aproximação dos conceitos de sujeito privado e cidadania, a exemplo dos direitos da personalidade;.
c) a gradativa substituição da natureza patrimonializante das relações civis para a personalização delas ou a “repersonalização” das relações civis, significando um redirecionamento do ter para o ser. Em primeiro lugar a pessoa, depois seu patrimônio, e não o inverso, como sempre houve na codificação liberal. No plano constitucional, os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social determinam essa virada hermenêutica;
d) a crescente compreensão do papel da ordem econômica, cujos princípios determinam a funcionalização da propriedade e do contrato, especialmente o da justiça social, que encerra o enunciado do artigo 170 da Constituição brasileira, e que reproduz seu artigo 3º, quanto à imposição posta a todo o Estado e ao Direito de redução das desigualdades sociais;
e) a tensão criativa, entre interesses privados, interesses sociais e interesses públicos. Porque interesses sociais não mais se confundem com interesse público-estatal. Ou, quando muito, podem ser denominados interesse público-social e interesse público-estatal. Às vezes, há conflito de interesses entre eles. Eventualmente, um membro do Ministério Público ou uma Associação organizada para esse fim poderá, defendendo o interesse social, a exemplo do meio ambiente, entrar em conflito com o interesse público estatal e os interesses privados;
f) a contenção dos abusos do poder econômico que a Constituição estabelece e que se difunde pela legislação infra-constitucional da propriedade, do contrato, do poder doméstico etc.
V - DISPERSÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO CÓDIGO CIVIL - No Código Civil de 2002 o princípio da igualdade se materializa em vários pontos, nomeadamente:
I - A propriedade. A propriedade deve se encaminhar sempre para a promessa constitucional dos direitos sociais (art. 6º da CF-88), que introduziu o direito à moradia, distinto do direito da propriedade clássico; e para a relevância da posse, com a desapropriação judicial do artigo 1.228 do Código Civil. O trabalho, neste caso, completa a mera detenção fática da coisa.
II – O contrato. Os princípios sociais despontam com primazia sobre os princípios individuais do contrato. E os princípios sociais são: a) 0 princípio da função social, referido especialmente no Código (art. 421), e que a doutrina e o sistema jurídico já vinham adotando há muito tempo; b) o princípio da boa-fé objetiva, que inclui a probidade, pois não se pode pensar em boa-fé objetiva sem probidade, apesar da distinção feita no Código; e c) o princípio da equivalência material, não claramente expresso no Código, mas que dele deflui, necessariamente, exigente do equilíbrio real de direitos e obrigações das partes; a compreensão da vulnerabilidade do aderente, no contrato de adesão (arts. 423 e 424) é um sintoma dessa preocupação, com relação à igualdade material dos contratantes, além de todas as previsões legais de juízo de equidade atribuído ao julgador.
Há uma ausência completa de regras sobre as condições gerais dos contratos que, hoje, no Brasil, representam, certamente, o maior número de relações contratuais, salvo os arts. 423 e 424. A vulnerabilidade jurídica a que se expõe o aderente, salvo quando protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, impõe solução haurida nos valores de igualdade material das partes dos negócios jurídicos, que o Código Civil absorveu.
Ampliaram-se as hipóteses de revisão judicial dos contratos, no Código Civil, destacando-se os artigos 157 (lesão), 317 (correção do valor de prestação desproporcional), parágrafo único do art. 404 (concessão de indenização complementar, na ausência de cláusula penal), 413 (redução eqüitativa da cláusula penal), 421 (função social do contrato), 422 (boa-fé objetiva), 423 (interpretação favorável ao aderente), 478 (resolução por onerosidade excessiva), 480 (redução da prestação em contrato individual), 620 (redução proporcional do contrato de empreitada). São definições que o Código faz no sentido de estabelecer uma igualdade material maior entre credor e devedor.
III – A família. A legislação infraconstitucional deve concretizar o princípio da igualdade na família, que se expressa em três dimensões: entre as entidades familiares, entre os cônjuges e companheiros e entre os filhos de qualquer origem. Não são admissíveis regras desiguais entre cônjuges e companheiros, porque não há primazia constitucional entre eles.
(*) Doutor em Direito Civil (USP), professor da UFAL e da UFPE (Pós-graduação)
I - A IGUALDADE NAS GRANDES CODIFICAÇÕES CIVIS - A história da codificação civil é a trajetória da desigualdade dos poderes privados. Tal afirmação parece ser paradoxal, num mundo em que tanto se luta por justiça social, considerando ainda a promessa de igualdade apregoada pelos iluministas e os fundamentos de mais de duzentos anos da Revolução Liberal.
Na verdade, a codificação, especialmente a codificação civil, cristalizou os valores do liberalismo burguês da época, que tinha por fundamento central a patrimonialização das relações civis. Era o predomínio do ter sobre o ser. O homem destinatário da codificação civil sempre foi aquele dotado de patrimônio. E há uma justificação histórica porque, no seu momento, representou a emancipação do homem.
A propriedade, na concepção liberal e individualista, era a realização da pessoa; esta sem aquela não se realizaria. Na ruptura com o velho regime, o ancien régime, a propriedade individual simbolizava independência, autonomia, liberdade. Isso marcou a história da codificação civil. Marcou a ponto de perpassar o Século XX, a despeito do surgimento do Estado Social, que teve por fito controlar os poderes econômicos e sociais. O constitucionalismo, classicamente, voltava-se para a organização e a contenção do poder político e as garantias individuais. A contenção dos poderes privados dá-se, posteriormente, com a inserção do terceiro segmento nas Constituições, a saber, a ordem econômica e social.
II - A DESIGUALDADE NOS PODERES PRIVADOS - O princípio jurídico da igualdade sempre foi concebido como um princípio formal. Ou seja, todos são iguais perante a lei, contudo, nos limites e posições estabelecidos na lei.
Nas grandes codificações civis, revelou-se a desigualdade nos três principais protagonistas: a) o poder marital; o poder sobre os filhos, o pátrio poder, numa relação entendida como, necessariamente, desigual, hierarquizada, na relação entre os cônjuges e a relação entre os filhos e deles com os seus pais; em suma o poder doméstico; b) o poder do proprietário, entendido como exercendo um direito absoluto - não no sentido que o Direito terminou formalizando mais adiante, que é daquele direito oponível a todos - mas daquele que o exerce contra todos e sem impedimento, segundo o conceito da modernidade de liberdade como não impedimento, e, nesse sentido, afastando a intervenção do Estado e da coletividade; c) o poder contratual dominante que nunca deixou de haver, mas que o Direito desconsiderava, porque partia do princípio da igualdade formal dos contratantes, sem contemplar as suas potências econômicas; ou, como hoje se entende, o poder dominante de um e a vulnerabilidade jurídica de outro, que é pressuposta ou presumida pela lei, a exemplo do inquilino, do trabalhador, do consumidor, do aderente.
Portanto, essa trajetória dos poderes privados marcou a história do Direito Civil, sendo revista muito tardiamente, considerando-se que no Brasil o Estado social apenas foi inaugurado na década de trinta do Século XX. Apenas ao final das últimas décadas do Século XX, os juristas começam a refletir sobre as desigualdades provocadas pelos poderes privados, que estão em completa desarmonia com os fundamentos da pregação igualitária de justiça social. De um lado, alcançou-se a igualdade política, assentada na igualdade de todos os cidadãos, mas, do outro lado, permaneceram as desigualdades dos poderes privados, nas relações civis, consolidadas na igualdade jurídica formal.
III - IGUALDADE DE TODOS NA LEI - No final do Século XX, houve uma virada de percepção do tema. E começa-se, então, a cogitar da igualdade de todos na lei. Busca-se, no plano jurídico, a ampliação do conceito de igualdade, desafiando as desigualdades sociais e a imensa concentração de renda, que têm marcado a trajetória social brasileira. O censo do IBGE, de 2000, indicou que 10% dos mais ricos da população têm rendimento médio dezenove vezes maior do que o dos 40% mais pobres. E não houve variação de 1992 a 2000. Ou seja, houve melhora dos indicadores sociais, nesse período, mas a desigualdade permaneceu. O que indica que é mais fácil combater a pobreza do que combater as desigualdades sociais. E isso se reflete, evidentemente, na aplicação efetiva do direito e do direito civil.
Essa mudança de atitude, com relação ao princípio da igualdade, faz emergir uma outra visão da igualdade jurídica, que não afasta, evidentemente, a igualdade formal, a igualdade de todos perante a lei, considerada conquista da humanidade. Amplia-se para a igualdade de todos na lei, suprimindo-se os componentes de desigualdades do conteúdo das normas jurídicas. Apesar do princípio da igualdade, afirmado nas Constituições brasileiras, a mulher somente adquiriu a plenitude da igualdade em relação ao marido, em direitos e obrigações, em 1988, com a Constituição Federal. Porque, nem o Estatuto da Mulher Casada, de 1962, e nem mesmo a Lei do Divórcio, de 1977, apagaram, por completo, as assimetrias jurídicas havidas historicamente entre o homem e a mulher. Do mesmo modo, entendia-se normal e justificável que o consumidor, que não tem poder contratual algum, especialmente quando se depara com condições gerais dos contratos predispostas, pudesse ser tratado como um igual, relativamente ao fornecedor.
IV - FATORES DE TRANSFORMAÇÃO – Alguns fatores têm contribuído para a transformação o princípio da igualdade no direito civil, no sentido de associar a igualdade formal e a igualdade material, além das dimensões da justiça social:
a) a constitucionalização das relações civis, que supera a cisão histórica entre Constituição e Código Civil, que eram tidos como espaços normativos estanques, uma voltada às relações de poder e cidadania e o outro às relações igualitárias e autônomas entre sujeitos de direitos. As constituições sociais do Século XX atraíram para si os princípios e categorias gerais de direito civil, redefinindo-os e estabelecendo necessária interação. As normas constitucionais (princípios e regras), privilegiando a igualdade material, passam a conformar e delimitar a produção e aplicação das normas de direito civil. A doutrina jurídica abandonou as teorias reducionistas que propugnavam pela existência de normas constitucionais meramente programáticas ou de eficácia dependente do legislador ordinário;
b) a aproximação dos conceitos de sujeito privado e cidadania, a exemplo dos direitos da personalidade;.
c) a gradativa substituição da natureza patrimonializante das relações civis para a personalização delas ou a “repersonalização” das relações civis, significando um redirecionamento do ter para o ser. Em primeiro lugar a pessoa, depois seu patrimônio, e não o inverso, como sempre houve na codificação liberal. No plano constitucional, os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social determinam essa virada hermenêutica;
d) a crescente compreensão do papel da ordem econômica, cujos princípios determinam a funcionalização da propriedade e do contrato, especialmente o da justiça social, que encerra o enunciado do artigo 170 da Constituição brasileira, e que reproduz seu artigo 3º, quanto à imposição posta a todo o Estado e ao Direito de redução das desigualdades sociais;
e) a tensão criativa, entre interesses privados, interesses sociais e interesses públicos. Porque interesses sociais não mais se confundem com interesse público-estatal. Ou, quando muito, podem ser denominados interesse público-social e interesse público-estatal. Às vezes, há conflito de interesses entre eles. Eventualmente, um membro do Ministério Público ou uma Associação organizada para esse fim poderá, defendendo o interesse social, a exemplo do meio ambiente, entrar em conflito com o interesse público estatal e os interesses privados;
f) a contenção dos abusos do poder econômico que a Constituição estabelece e que se difunde pela legislação infra-constitucional da propriedade, do contrato, do poder doméstico etc.
V - DISPERSÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO CÓDIGO CIVIL - No Código Civil de 2002 o princípio da igualdade se materializa em vários pontos, nomeadamente:
I - A propriedade. A propriedade deve se encaminhar sempre para a promessa constitucional dos direitos sociais (art. 6º da CF-88), que introduziu o direito à moradia, distinto do direito da propriedade clássico; e para a relevância da posse, com a desapropriação judicial do artigo 1.228 do Código Civil. O trabalho, neste caso, completa a mera detenção fática da coisa.
II – O contrato. Os princípios sociais despontam com primazia sobre os princípios individuais do contrato. E os princípios sociais são: a) 0 princípio da função social, referido especialmente no Código (art. 421), e que a doutrina e o sistema jurídico já vinham adotando há muito tempo; b) o princípio da boa-fé objetiva, que inclui a probidade, pois não se pode pensar em boa-fé objetiva sem probidade, apesar da distinção feita no Código; e c) o princípio da equivalência material, não claramente expresso no Código, mas que dele deflui, necessariamente, exigente do equilíbrio real de direitos e obrigações das partes; a compreensão da vulnerabilidade do aderente, no contrato de adesão (arts. 423 e 424) é um sintoma dessa preocupação, com relação à igualdade material dos contratantes, além de todas as previsões legais de juízo de equidade atribuído ao julgador.
Há uma ausência completa de regras sobre as condições gerais dos contratos que, hoje, no Brasil, representam, certamente, o maior número de relações contratuais, salvo os arts. 423 e 424. A vulnerabilidade jurídica a que se expõe o aderente, salvo quando protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, impõe solução haurida nos valores de igualdade material das partes dos negócios jurídicos, que o Código Civil absorveu.
Ampliaram-se as hipóteses de revisão judicial dos contratos, no Código Civil, destacando-se os artigos 157 (lesão), 317 (correção do valor de prestação desproporcional), parágrafo único do art. 404 (concessão de indenização complementar, na ausência de cláusula penal), 413 (redução eqüitativa da cláusula penal), 421 (função social do contrato), 422 (boa-fé objetiva), 423 (interpretação favorável ao aderente), 478 (resolução por onerosidade excessiva), 480 (redução da prestação em contrato individual), 620 (redução proporcional do contrato de empreitada). São definições que o Código faz no sentido de estabelecer uma igualdade material maior entre credor e devedor.
III – A família. A legislação infraconstitucional deve concretizar o princípio da igualdade na família, que se expressa em três dimensões: entre as entidades familiares, entre os cônjuges e companheiros e entre os filhos de qualquer origem. Não são admissíveis regras desiguais entre cônjuges e companheiros, porque não há primazia constitucional entre eles.
(*) Doutor em Direito Civil (USP), professor da UFAL e da UFPE (Pós-graduação)
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