Ernesto J. Silveira Netto^[1]

 

 

“A verdadeira felicidade está na própria casa, entre as alegrias da família.” (Leon Tolstói)

 

“Nunca te é concedido um desejo sem que te seja concedida também a facilidade de torná-lo realidade. Entretanto, é possível que tenhas que lutar por ele.”

(Richard Bach)

 

Este artigo mostra que uma das formas de atingir a felicidade é dentro da família, a qual é constitucionalmente protegida pelo Estado. Encontrar um amor, uma pessoa que compartilhe sonhos, que dê carinho, segurança, conforto espiritual, talvez filhos e netos. Isso, normalmente, é o que as pessoas têm em mente ao constituir uma família, onde buscam a felicidade. O Estado é uma criação do homem, enquanto sociedade organizada, para facilitar sua vida, para que torne sua existência mais tranquila, segura e feliz.

“O fim da sociedade é a felicidade comum. O governo é instituído para garantir ao homem o gozo destes direitos naturais e imprescritíveis”.[2]

Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.

Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizar-lhe a segurança e a felicidade.[3]

 

No Brasil, tramita no Senado o Projeto de Emenda da Constituição nº 19 de 2010, que pretende alterar o artigo 6º e incluir o direito à Busca da Felicidade como direito social.

É papel do Estado ajudar na busca da felicidade. No Estado democrático de Direito, onde há liberdade, a livre escolha do parceiro é inquestionável. Não se admite que o Estado escolha qual deve ser a profissão do cidadão, onde ele pode morar, quem deve casar com quem, ou quem tem que ficar casado com quem. Tais colocações, hoje, parecem sem sentido, uma obviedade, mas nem sempre foi assim. Houve épocas em que o Estado impedia que certas pessoas casassem com outras, determinava quem casaria com quem, impedia que se separassem. Hodiernamente, alguns países em função de sua ideologia socialista, outros em função de preceitos religiosos arcaicos, continuam desrespeitando esses e outros Direitos Humanos básicos e primários.

Até 1977, no Brasil, não era possível o divórcio, o Estado proibia. Hoje, ainda há rescaldos desse autoritarismo interventivo do Estado na família, ainda existem, por exemplo, limitações sobre a livre disposição patrimonial pós mortem. Exemplo disso são as diferentes interpretações dadas ao inciso I, do artigo 1.829 do Código Civil (CC).[4] Dependendo da interpretação adotada pelo magistrado, o cônjuge sobrevivente – em concorrência com demais herdeiros – poderá participar, ou não, da sucessão. Poderá, ou não, herdar bens aprestos ou aquestos.

O Estado extrapola seus limites ao se imiscuir em assuntos meramente patrimoniais, que são direitos disponíveis do cidadão. A intervenção estatal, dentro do Direito de Família e Sucessões, deve ser restrita ao que interessa à sociedade, conforme aduz o § 1º, art. 1º da lei 12.010/2009:

 

Art. 1º, § 1º- A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada.[5]

 

Telmo Dallari, em Teoria Geral do Estado, expõe o pensamento de John Stuart Mill, que aduz:

 

O indivíduo é melhor árbitro de seus interesses do que o Estado, não podendo haver mal maior do que permitir que outra pessoa julgue o que convém a cada um. Assim, qualquer erro que alguém cometa, consciente ou inconsciente, não produz tanto mal quanto a submissão ao Estado.[6]

 

Sintetizando sua doutrina, Stuart Mill apresenta três objeções fundamentais à interferência do governo:

 

1. ninguém é mais capaz de realizar qualquer negócio ou determinar como ou por que deva ser realizado do que aquele que está diretamente interessado. Assim, é mais provável que os indivíduos façam melhor do que o governo;
2. mesmo que os indivíduos não realizem tão bem o que se tem em vista, como o fariam os agentes do governo, é melhor ainda que o indivíduo o faça, como elemento da própria educação mental;
3. a terceira razão, que ele considera “[...] a mais convincente de todas”, refere-se “[...] ao grande mal de acrescer-lhe o poder sem necessidade”. Cada função que se acrescenta às que o governo já exerce, provoca maior difusão da influência que lhe cabe sobre esperanças e temores, convertendo, cada vez mais, a parte ativa e ambiciosa do público em parasitas do poder público, ou de qualquer partido que aspire ao poder.[7]

 

Essas mesmas ideias, já aplicadas ao problema da organização e do funcionamento do Estado e apreciadas sob ângulo jurídico, aparecem na obra de inúmeros juristas, entre os quais Bluntschli, que afirma ser a economia privada, antes de tudo, assunto dos indivíduos, considerando absurdo que o Estado pretenda erigir-se em tutor dos maiores, quando é certo que estes são mais aptos para cuidar de seus próprios interesses do que qualquer outra pessoa.[8] Assim, pois, o Estado deveria proteger e encorajar o bem dos particulares, não tutelá-los. Walter Lippmann prega que, “[...] o Estado há de ser concebido como protetor de direitos iguais, dispensando a justiça entre os indivíduos. Procura proteger os homens contra a arbitrariedade, e não dirigi-los arbitrariamente”.[9]

O limite para atuação estatal na liberdade pessoal é muito bem colocado por Maria Berenice Dias, ao comentar a promulgação da lei do Divórcio, diz a conspícua jurista:

 

Mas, de tudo, o aspecto mais significativo da mudança que se avizinha talvez seja o fato de que o Estado acabar uma injustificável interferência na vida dos cidadãos. Enfim passa a respeitar o direito de todos de buscar a felicidade que não se encontra necessariamente na mantença do casamento, mas, muitas vezes, com o seu fim.[10]

 

Tal pensamento reflete o respeito às decisões e a dignidade da pessoa humana, o respeito às decisões pessoais que buscam a felicidade.

Também comentando a lei do divórcio e a descabida intervenção estatal em determinadas áreas do Direito de Família, o preclaro ex-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Rodrigo da Cunha Pereira, diz que:

 

O Sistema dual para romper o vínculo legal do casamento, como já se disse, tem suas raízes e justificativas principalmente em uma moral religiosa. Não se justifica mais em um Estado laico manter esta duplicidade de tratamento legal. A tendência evolutiva dos ordenamentos jurídicos ocidentais é que o Estado interfira cada vez menos na vida privada e na intimidade dos cidadãos. Se não há intervenção do Estado na forma e no modo de as pessoas se casarem, por que ele interfere tanto quando o casamento termina? Os ordenamentos jurídicos de países cuja interferência religiosa é menor não tem em seu corpo normativo a previsão do sistema dual.[11]

 

O Direito evolui, modifica-se, adapta-se ao seu tempo, está intimamente ligado à cultura de um povo. À medida que os costumes sociais mudam o Direito também muda, transmuta-se, adaptando-se à nova realidade. Deve-se estar sempre atento às alterações sociais, perguntando-se o que mudou na sociedade e, por conseguinte, perguntar-se o que deve mudar no Direito para acompanhar tais transformações. O método socrático é uma técnica de investigação filosófica feita em diálogo, que consiste em o professor conduzir o aluno a um processo de reflexão e descoberta dos próprios valores. Para isso ele faz uso de perguntas que têm por objetivo revelar as contradições presentes na atual forma de pensar, normalmente baseadas em valores e preconceitos da sociedade, e assim redefinir tais valores. A maiêutica socrática tem como significado “dar à luz”, “parir” o conhecimento.

Valendo-se da maiêutica socrática, elaboramos algumas questões vinculadas a um problema corriqueiro nos dias atuais:

Imagine-se a seguinte situação: duas pessoas com filhos de relacionamentos anteriores, com patrimônio já adquirido (aprestos) que, por ocasião da morte, desejam deixar seus bens particulares somente para seus filhos. Não querem que seus descendentes dividam seus bens particulares com o cônjuge sobrevivente. Frise-se: ambos os cônjuges estão de comum acordo:

 

1. como ficaria a situação de duas pessoas que desejam casar, mas que não querem que, na sucessão, o parceiro sobrevivente herde seus bens particulares?;
2. como ficaria a situação dessas pessoas que não querem que os bens, que cada um já possuía ao casar (bens particulares), sejam herdados pelo cônjuge sobrevivente?;
3. a escolha de um ou outro regime de bens, no âmbito da sucessão, para fins de concorrência do cônjuge supérstite nos aprestos, tem efetividade?;
4. no âmbito sucessório, o regime de bens altera a concorrência do cônjuge sobrevivente nos bens particulares?;
5. qual regime de bens deveria ser adotado por essas pessoas para que a vontade de ambas seja respeitada?;
6. qual regime de bens permitiria que, no momento da sucessão, o cônjuge supérstite não herdasse os bens particulares (aprestos) em concorrência com os descendentes?

 

A segunda seção, formada pelas 3ª e 4ª turmas do STJ, em 22/04/2015, uniformizou entendimento sobre sucessão em regime de separação de bens. A decisão adotou o Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil (CJF).

A tese que preponderou na segunda Seção entendeu que a concorrência se dá em relação aos bens particulares, ou seja, em relação àqueles que já integravam o patrimônio exclusivo de cada cônjuge ao tempo do casamento. A ministra Nancy Andrighi diverge desse entendimento. Para ela, no regime da separação de bens, o cônjuge sobrevivente não deveria partilhar os bens particulares e, no caso do regime de comunhão parcial de bens, segundo seu direito à meação, concorreria na herança apenas quanto aos bens comuns, havendo ou não bens particulares, que deveriam ser partilhados unicamente entre os descendentes.

Esse entendimento da 2ª seção do STJ tornou impossível que o casal escolha um regime de bens que exclua o cônjuge sobrevivente da partilha dos bens particulares, ou seja, do patrimônio que cada um possuía no momento da união.

Sublinhe-se que o regime de bens está intimamente ligado ao das sucessões, pois o Código Civil de 2002 elevou o cônjuge à categoria de concorrente com descendentes e ascendentes, conforme evidencia o art. 1.829:

 

Art. 1.829 do CC. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente.[12] (grifo nosso).

 

Conforme exposto, situação peculiar surgiu de tal decisão do STJ. Em função desse entendimento, seja qual for o regime de bens escolhido pelo casal, o cônjuge concorrerá no patrimônio que era exclusivo do falecido, por ocasião do casamento. Ou seja, após a morte de um deles, os bens particulares, que o falecido já possuía no momento do matrimônio, serão herdados pelo cônjuge sobrevivente (em concorrência com descendentes e ascendentes).

A única exceção será no caso de separação legal, imposta por lei, mas nesse caso não será uma escolha dos parceiros, não será uma opção do casal, e sim uma imposição legal (art. 1.641, CC).[13]

Exemplificando: Se uma pessoa de 69 anos, com imenso patrimônio, casar com uma de 18 anos, e morrer momentos após o seu casamento, todo o seu patrimônio (bens particulares) será partilhado com o cônjuge sobrevivente, ainda que este em nada tenha contribuído. Um verdadeiro enriquecimento sem causa avalizado pelo Estado-Juiz. Tenha sido o regime de bens escolhido o da separação convencional de bens, o da comunhão parcial de bens, o da participação final nos aquestos ou o da comunhão universal de bens (neste caso seria em função da meação, mas o resultado prático seria o mesmo, ou seja, receberia bens particulares do falecido).

Isso quer dizer que, ao casar, não importando o regime de bens escolhido pelo casal, os bens que cada um tinha no momento da união (bens particulares), serão partilhados por ocasião do falecimento. Seja, ou não, esta a vontade do casal.

O desrespeito dessa vontade gera intranquilidade, insegurança e infelicidade. Se não impede a união entre os casais, no mínimo, força-os a uma enorme engenharia jurídico-contábil, um dispêndio de tempo, energia e dinheiro, pois precisarão ser contratados profissionais especializados para realizar esta complexa e sofisticada tarefa. 

Por enquanto, a jurisprudência entende que, na União Estável, o companheiro não participa da partilha dos bens particulares. Porém, esta situação pode mudar a qualquer momento. Parte da doutrina e do judiciário deseja igualar a União Estável ao casamento, ou seja, no futuro tal entendimento pode mudar e, também, o(a) companheiro(a) poderá tomar parte na partilha dos aprestos (bens particulares).

Não existe, portanto, segurança jurídica nessa seara, porquanto casais que escolheram no passado, livre e conscientemente, um regime em que o cônjuge sobrevivente não herdaria os bens particulares, hoje, com a mudança do entendimento do STJ, encontram-se numa situação que vai contra o que desejavam ao eleger determinado regime de bens.

Os resultados práticos que existiam ao se optar por um ou outro regime de bens, através da liberdade de escolha, foram aniquilados com a uniformização do entendimento jurisprudencial (2ª Seção do STJ). Com tal decisão, seja qual for o regime de bens, o cônjuge supérstite sempre herdará bens particulares.

A situação que se apresenta posta hoje é que, a escolha feita em vida, em conjunto e livremente pelo casal, de deliberar sobre seus bens materiais disponíveis, será desrespeitada na morte pelo Poder Judiciário. Assim, se um casal decidiu que não desejava partilhar seus bens particulares, não terá sua vontade respeitada. Isto é uma ingerência absurda do Estado em uma área pessoal do casal.

Uma desabrida interferência do Estado na intimidade familiar, num assunto que nada prejudica a sociedade, que nada diz respeito ao bem-estar social, uma vez que se trata de um direito disponível, meramente patrimonial.

Apenas para dar uma dimensão dessa situação na vida cotidiana, suponhamos, v.g., que um casal: Sr. João e Sra. Maria, cada um com um filho de união anterior, em que o Sr. João morre. A Sra. Maria herdará 50% dos bens particulares dele e o filho do Sr. João os outros 50%. Quando a Sra. Maria falecer, seu filho herdará todos seus bens, dela nada herdará o filho do Sr. João.

No exemplo dado, se cada consorte tivesse R$ 100 mil ao casar, o filho do Sr. João ficaria com R$ 50 mil e o filho da Sra. Maria com R$ 150 mil dos bens particulares. Ou seja, parte do patrimônio particular do Sr. João não irá para seu filho, mas sim para o filho da Sra. Maria. Portanto, ainda que indiretamente, haverá uma transferência do patrimônio do Sr. João para o filho da Sra. Maria.

Em função da unificação da jurisprudência pela 2ª seção do STJ, não há regime de bens que possa evitar tal situação.

Valendo-se, novamente, da maiêutica socrática, pergunta-se:

 

1. isto é justo?;
2. como evitar tal desvirtuamento da vontade?

 

Estas e outras questões serão enfrentadas no decorrer deste texto.

 

 

INTERVENÇÃO ESTATAL

 

Alguns regimes, religiões e ideologias políticas não dão liberdade ao cidadão (comunismo, fascismo, nazismo, Santa Inquisição católica, algumas seitas islâmicas, etc.).

Que liberdade seria essa? A liberdade da busca da felicidade, a liberdade da escolha de como querem ser felizes, a escolha do caminho à busca da felicidade. Entendiam que as pessoas não tinham o direito de decidir, por si próprias, o que lhes fazia felizes. O Estado determinaria o que era felicidade, bem como a maneira de buscá-la.  Quem não concordasse seria perseguido, preso ou morto.

É um paradoxo, pois o Estado que deveria servir ao povo, ajudando-o a ser feliz, acaba tornando-se seu algoz, impedindo ou limitando sua felicidade.

Cabe a todos nós, enquanto sociedade, ajudar as pessoas nessa busca. Uma das formas de atingir a felicidade é no aconchego da família, onde a troca de carinho, apoio e amor dão a maior sensação de felicidade que um ser humano pode atingir. Em todas as civilizações, em todos credos religiosos e políticos, em todas as classes sociais, é na família que encontramos a felicidade.

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio Mello, em seu voto na ADI 4277/DF e ADPF 132, que abordou a união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico, citou o professor Herbert Lionel Adolphus Hart, filósofo do direito e estudioso da moral e da filosofia política, dizendo que:

 

[...] as condutas particulares que não afetam direitos de terceiros devem ser reputadas dentro da esfera da autonomia privada, livres de ingerência pública. Segunda razão: o livre arbítrio também é um valor moral relevante. Terceira: a liberdade possibilita o aprendizado decorrente da experimentação. Quarta: as leis que afetam a sexualidade individual acarretam mal aos indivíduos a ela submetidos, com gravíssimas consequências emocionais.[14] (grifo nosso)

 

Em determinados temas do Direito de Família e Sucessões cabe a intervenção estatal, como na adoção, na guarda dos filhos e na proteção às crianças e aos adolescentes, porém, em outros, nada interessa ao Estado, como na escolha do parceiro, na escolha do regime de bens, na disposição meramente patrimonial.

É função do Estado garantir que tais escolhas tenham eficácia, que não sejam inócuas. De nada adiantaria escolher determinado regime de bens se, no futuro, por ocasião da morte, eles em nada se diferenciem, nada mais seriam que um engodo estatal.

De que adianta o Estado permitir que o casal escolha algo em vida, para, no momento da morte não respeitar tal escolha?

Fazendo uma analogia com o que ocorre hoje entre a livre escolha e o Direito de Sucessões; suponhamos que um casal escolhesse uma cor, e que esta cor fosse entregue, após a morte de um dos cônjuges, ao cônjuge sobrevivente. O que ocorre, independentemente da cor escolhida pelo casal (branco, preto, azul, vermelho, amarelo), é que o Estado entrega sempre a mesma cor, v.g., a cor preta. Ou seja, existem múltiplas escolhas, mas o “produto” entregue é sempre o mesmo.

As interpretações e decisões do Poder Judiciário variam de acordo com a cultura de cada povo, a qual se modifica com o decorrer do tempo. Nem por isso são justas, morais ou éticas. Há temas que são atemporais.

Cita-se o caso de um jovem negro americano que, em 1958, foi levado a um hospital psiquiátrico depois de se inscrever para a Universidade do Mississippi, nos Estados Unidos. Pois naquele tempo, qualquer negro que pensasse que pudesse estudar ali estaria, inequivocamente, doido. 

Outro exemplo, foram as leis anti-miscigenação, que proibiam casamentos interraciais e por vezes relação sexual interracial entre brancos e membros de outras raças. Nos Estados Unidos, casamento, coabitação e sexo interraciais foram denominados como miscigenação a partir de 1863. Na América do Norte, leis contra casamento e sexo interraciais existiram e foram praticadas nas Treze Colónias a partir do século XVII e subsequentemente em vários estados e territórios dos Estados Unidos da América até 1967. Leis semelhantes foram também aplicadas na Alemanha Nazista de 1935 até 1945, e na África do Sul durante o Apartheid de 1949 até 1985.

Esses exemplos demonstram que nem sempre as atitudes do Estado são corretas. Como o holocausto judeu, amparado pelo Estado alemão entre 1940 e 1945 e repudiado pelo tribunal de Nuremberg, ou a escravidão no Brasil até 1888, defendida pelo sistema legal e pelo Poder Judiciário da época, escravidão que chocou Charles Darwin em sua visita ao Brasil em 1832. Essas aberrações não mais existem, mas outras incoerências surgem e sempre surgirão com o decorrer do tempo. Com isso quer se demonstrar que não basta ter o apoio da maioria da sociedade ou do Poder Judiciário, para que tal escólio esteja correto.

A intervenção absurda do Estado-Juiz em determinadas áreas, tão-somente por ser legal, não quer dizer que seja justa, que respeite princípios como o da dignidade da pessoa humana, da autodeterminação, da liberdade, da busca da felicidade. Alguns países muçulmanos têm leis sexistas, países socialistas proíbem que seus habitantes deixem seu território livremente. Tais atitudes encontram guarida no judiciário desses países, nem por isso os Direitos Humanos estão sendo respeitados. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen pregava a obediência absoluta à lei injusta, e a história já revelou o perigo de tal juízo.

Hoje, um casal não consegue, através da escolha de um regime de bens, dispor livremente de seus bens particulares por ocasião da morte de um deles. Um testamento ameniza, mas não resolve totalmente o problema. Optar pela união estável não é garantia de segurança jurídica, pois está sujeito a uma alteração futura do entendimento jurisdicional.

Mesmo que uma nova lei seja editada, não garantirá que a vontade do casal, expressa de comum acordo em vida, será respeitada na morte. Pois as leis sempre estarão sujeitas à hermenêutica do judiciário.

Não se olvide o que disseram o ministro Teori Zavascki (ex-STJ, hoje STF) e o ex-ministro Eros Grau (STF), sobre as leis e o que elas representam:

 

Sendo assim e considerando que a atividade de interpretar os enunciados normativos, produzidos pelo legislador, está cometida constitucionalmente ao Poder Judiciário, seu intérprete oficial, podemos afirmar, parafraseando a doutrina, que o conteúdo da norma não é, necessariamente, aquele sugerido pela doutrina, ou pelos juristas ou advogados, e nem mesmo o que foi imaginado ou querido em seu processo de formação pelo legislador; o conteúdo da norma é aquele, e tão somente aquele, que o Poder Judiciário diz que é. Mais especificamente, podemos dizer, como se diz dos enunciados constitucionais (= a Constituição é aquilo que o STF, seu intérprete e guardião, diz que é), que as leis federais são aquilo que o STJ, seu guardião e intérprete constitucional, diz que são.[15] (grifo nosso).

 

Segundo o ex-ministro Eros Roberto Grau, do STF:

 

[...] não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum.[16]

 

O que fica dessas colocações é que o entendimento que vigorava no passado, pode ser modificado no presente ou no futuro, conforme for o juízo do grupo de magistrados que compuser os tribunais superiores no momento da interpretação. Sendo o tempo médio de um ministro nos tribunais superiores, ao redor de 17 anos[17], poderia se supor que nesse espaço de tempo a interpretação –da mesma lei- pode mudar.

Não existe garantia que a escolha feita pelo casal, em relação a sua sucessão, irá perdurar até a sua morte. O que valia no passado pode ser modificado em função de novo entendimento hermenêutico, ainda que a lei não mude.

Um casal que busca a felicidade através de um casamento, de uma união estável, que quer formar uma família, ser feliz com seu cônjuge ou companheiro, mas que não quer partilhar seus aprestos na sucessão, não tem, hodiernamente, opção de regime de bens. Uma vez que, qualquer que seja o regime de bens escolhido, implicará na participação do cônjuge sobrevivente na herança dos bens particulares.

O Estado, ao invés de auxiliar na busca da felicidade, faz exatamente o contrário: dificulta e impede que a felicidade seja alcançada. O anseio legítimo de assegurar o patrimônio particular (o qual é disponível) para seus descendentes é tolhido pelo Estado, que bloqueia a aspiração do casal, que obsta seu sonho de formar uma família nos moldes que deseja. O que prepondera é a vontade do Estado, imposta a força, com todo o peso de sua máquina coercitiva, alicerçada em uma interpretação dada pelo Poder Judiciário.

 

2.1 A AUTONOMIA PRIVADA NO DIREITO DE FAMÍLIA

 

É o Princípio da Autonomia Privada que garante o poder de manifestar a própria vontade, estabelece o conteúdo e a disciplina das relações jurídicas. A autonomia privada é mitigada pelo dirigismo do Estado, que lhe coloca algumas limitações em benefício da sociedade. Isso vale, principalmente, quando uma das partes envolvidas é mais fraca, tem algum tipo de hipossuficiência, e o Estado intervém para garantir a isonomia material entre os envolvidos.

Isto, porém, não é o que acontece no momento em que o casal escolhe o regime de bens que irá adotar para o seu enlace, onde a isonomia esta expressa na Constituição Federal: “Artigo 226, § 5º, CF. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.[18]

Cabe às partes envolvidas decidir o que melhor lhes convém, não existe aqui, na escolha do regime de bens e consequentemente em seus desdobramentos, nenhuma razão para o Estado interferir, pois estaria a ferir a autonomia privada.

O casamento é um tipo de contrato extremamente formal.

O Código Civil dispõe que: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.[19]

O que se extrai desse artigo é que um contrato não deve prejudicar a sociedade, não deve prejudicar terceiros, apenas isso.

Se não for esse o caso, então, ficam as partes livres para contratar como desejarem. No âmbito das decisões familiares, em especial o regime de bens escolhido pelo casal, que irá refletir na sucessão, em nada irá lesar a sociedade, portanto, em nada deverá intervir o Estado, seja em vida (casamento/união estável), seja na morte (sucessão).

Senão vejamos o que diz o enunciado 23 do Conselho de Justiça Federal sobre o art. 421 do Código Civil:

 

 

A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.[20]

 

Conforme disposto neste enunciado, a escolha livre e consciente dos parceiros, antes de iniciar seu relacionamento, em absolutamente nada prejudica a sociedade ou terceiros. E, de forma alguma fere a dignidade do parceiro sobrevivente, pois versar sobre dignidade significa tratar de integridade, honestidade, seriedade, decência, decoro, honra, probidade.

Ressalte-se também que, caso a opção de regime de bens escolhida pelas partes envolvidas seja a separação de bens, diversa, portanto, do regime oficial da comunhão parcial, será necessário um pacto antenupcial ou um contrato de convivência, lavrado e registrado em registro público.

Esse procedimento não é simples, muito pelo contrário, é complicado, oneroso, solene, formal e burocrático. Em função dessa complexidade demonstra a vontade do casal, ratifica o quanto os parceiros querem que sua vontade seja respeitada tanto em vida quanto na morte. Isso em nada prejudicará a coletividade, não diz respeito ao Estado, diz respeito apenas ao núcleo familiar, ao casal e eventuais descendentes. O ente que sobreviver deve respeitar a vontade do morto, deve honrar o que foi acordado, o que foi contratado.

Nas palavras da ministra do STJ, Nancy Andrighi, “Não se pode ter após a morte o que não se queria em vida”.[21] (grifo nosso).

De acordo com Sá e Pontes:

A expressão “autonomia da vontade” tem sua memória ligada ao liberalismo. Como a propriedade privada, afigurava-se como princípio que regia a concepção de um sistema de direitos negativos perante o Estado e a outros cidadãos, possibilitando, dessa maneira, a cada indivíduo a realização de seus interesses e inclinações individuais sem a intervenção estatal. Tal concepção era extremamente conveniente ao objetivo da época, posto que qualquer limitação dos anseios individuais por parte do Estado travaria o processo e o desenvolvimento humano e social, materializando-se em obstáculo ao desenvolvimento do capitalismo. Assim, vigia uma noção de autonomia ilimitada. O acordo de vontades, refletor da liberdade do querer humano, desprovido de condicionantes externas, era o signo para a produção dos efeitos jurídicos que aprouvessem ao homem no período liberal.[22]

 

A Autonomia Privada é considerada como o livre exercício e desenvolvimento da pessoa, nos termos da sociedade e intersubjetividade, conforme o ordenamento jurídico, é a autorização concedida pelo Estado para o cidadão gerir e administrar sua vida íntima como melhor lhe agradar, uma vez que o Estado irá determinar parâmetros às ações do particular, com seus efeitos e suas consequências legais.

Nas palavras de Pietro Perlingieri:

 

[...] poder, reconhecido ou concebido pelo ordenamento estatal a um indivíduo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurídicas (...) como consequência de comportamentos – em qualquer medida – livremente assumidos. Na base desta concepção reside, frequentemente, de modo somente tendencial, a liberdade de regular por si as próprias ações ou, mais precisamente, de permitir a todos os indivíduos envolvidos em um comportamento comum determinar as regras daquele comportamento através de um entendimento comum.[23]

 

 

A autonomia privada é mais abrangente do que a liberdade de estipulação negocial, uma vez que engloba questões existenciais e patrimoniais.

A família é a menor instituição da sociedade em tamanho, mas a maior em importância. As decisões tomadas no seu âmago repercutem no corpo social, tais decisões são eminentemente privadas, onde a autonomia é plena. É importante atentar para a Constituição Federal que dispõe, no caput do artigo 226, que a família é a base da sociedade e não do Estado.[24]

Sobre isso conclui Rodrigo da Cunha Pereira:

 

Ficou muito claro que a Constituição Federal procurou unir a liberdade do indivíduo à importância que a família representa para a sociedade e para o Estado. Ao garantir ao indivíduo a liberdade, através do rol de direitos e garantias contidos no art. 5º, bem como de outros princípios, conferiu-lhe a autonomia e o respeito dentro da família e, por conseguinte, a sua existência como célula mantenedora de uma sociedade democrática. Isto, sim, é o que deve interessar ao Estado.[25]

 

Pode-se notar claramente essa autonomia privada, aceita pelo Estado, nas uniões estáveis. Hodiernamente, o Estado confere o afeto, affectio familiae, como traço mais importante da família.

Prova disso, é que o Estado reconhece agrupamentos formados sem vínculos jurídicos formais como entidade familiar, ou seja, a união estável como famílias de fato, sem uma solenidade oficial.

O afeto é a base das relações familiares, ele decorre da valorização constante da dignidade da pessoa humana. É do afeto emana a autorização do exercício da autonomia privada.

Para Cunha Pereira: “A liberdade de constituição de família tem estreita consonância com o Princípio da Autonomia da Vontade, principalmente nas relações mais íntimas do ser humano, cujo valor supremo é o alcance da felicidade.”[26]

Segundo Leonardo Barreto Moreira Alves:

 

[...] o reconhecimento do afeto tem o condão de definitivamente permitir o exercício da autonomia privada por parte dos componentes da família. É preciso que cada indivíduo, no seu âmbito familiar, tenha liberdade para realizar a sua própria dignidade como melhor lhe aprouver, sob pena de frustração do seu projeto pessoal de felicidade.[27] (grifo nosso).

 

Esse também é o pensamento de Flávio Tartuce Silva, que diz:

 

A autonomia privada não existe apenas em sede contratual ou obrigacional, mas também em sede familiar. Quando escolhemos, na escalada do afeto, com quem ficar, com quem namorar, com quem ter uma união estável ou com quem casar, estamos falando em autonomia privada, obviamente.[28]

 

Dentro do espírito da maiêutica socrática, Moreira Alves coloca uma série de questões:

 

[...] o grande desafio que se cria é descobrir quando a intervenção do Estado no Direito de Família é positiva e quando ela é negativa. Em outras palavras, há de se indagar: o reconhecimento da autonomia privada nas relações familiares impede a intervenção estatal nesta seara? Em caso negativo, quando é recomendável a interferência estatal no âmbito familiar? Há um critério seguro para resposta a esses questionamentos?.[29]

 

Leonardo Moreira Alves conclui dizendo que: “Essa liberdade de escolha ou autodeterminação integra o conjunto de direitos da personalidade, enquanto direito existencial do ser humano”.[30]

Essa escolha, decorrente da autonomia privada, é amparada pela Constituição Federal, como se percebe na família monoparental (art. 226, § 4º, CF) e na união estável (art. 226, § 3º, CF). Não é necessário que seja um casamento formal para ter a proteção do Estado. A livre escolha, através do exercício da autonomia privada, seja do casamento, seja da união estável sempre contará com a proteção do Estado.

Nesse âmbito pode-se inferir que, se duas pessoas tem intenção de casar, isso não significa que necessariamente irão se casar. Não é plausível supor obrigatório tal comportamento, sob pena de violação da liberdade dos consortes firmarem ou não o compromisso matrimonial.

Ao reconhecer constitucionalmente a união estável como entidade familiar, o Estado validou o exercício da autonomia privada no Direito de Família, conferindo uma competência para a fixação das regras de natureza pessoal e patrimonial. Tal circunstância foi estendida à união homoafetiva como entidade familiar, através do emprego do arcabouço normativo da união estável, em decisão do Supremo Tribunal Federal.

Moreira Alves entende que: “A união homoafetiva é uma entidade familiar fática, existente na prática, união livre, convencional, nos mesmos moldes da união estável”.[31]

A legislação reconhece a união estável se identificado estiver o intuitu familiae. Dessa forma, confere-se maior valor à dignidade de cada um dos membros da família e ao relacionamento que existe entre eles do que à instituição em si. Enfatizando a importância de suas opções e escolhas, priorizando, portanto, a autonomia privada.

O ordenamento jurídico valorizou a autonomia privada dos envolvidos, que podem, de comum acordo, sem a interferência judicial, em determinados casos, resolver as questões relacionadas à extinção da sociedade conjugal.

Não se quer dizer com isso que o Estado em nada interfira nas relações, ao contrário, pois o conteúdo dos preceitos que forem estabelecidos sempre poderá ser objeto de exame e controle, mas a lei flexibiliza o ambiente para que os particulares autorregulamentem suas relações.

Exemplo dessa flexibilização é o artigo 1.639, § 2º, do Código Civil, que trata da possibilidade dos cônjuges modificarem o regime de bens após a celebração do casamento:

 

 

 

Art. 1.639, CC. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.[32]

 

O instituto da mutabilidade do regime de bens é um dos pontos marcantes da autonomia privada no direito patrimonial de família.

Conforme já foi mencionado, o Direito evolui, modifica-se, adapta-se ao seu tempo, está intimamente ligado à cultura de um povo. Cultura é aquilo que o ser humano junta às coisas, com a finalidade de melhorá-las. Outro aspecto da cultura é o Culturalismo, que imagina o direito como um elemento criado pelo ser humano, possuidor de um sentido de conteúdo valorativo.

O Culturalismo ressalta os valores do Direito, alguns deles adquirem maior importância em razão da influência de conteúdos ideológicos, de acordo com a situação social de cada tempo e lugar.

O que define o culturalismo é a utilização da noção de cultura como modelo central na esfera das ciências humanas. Os dados culturais não podem ser simplesmente colocados de lado na formulação das situações normadas.

Miguel Reale entende que: “[...] toda a cultura é histórica, constituindo, sempre, um processo de realização de valores”.[33]

O Direito trata de experiências existenciais fundamentais, dentre elas a morte. Dentro da história, buscamos no Direito clássico romano, a palavra “succedere”, que significa ocupar o lugar anteriormente ocupado por outra pessoa ou coisa.

O homem enfrenta culturalmente esse evento biológico, nos diferentes períodos da histórica, revela-se a ocorrência da sucessão como a continuação do morto em outrem. Este é o motivo do Direito projetar, em outrem, a personalidade do falecido no tempo.

O antigo brocardo romano dizia que, “Uti legassit suae rei, ita ius esto”, i.e., como o testador dispôs para as suas coisas, assim seja o direito”. O Direito romano proclamava uma realidade ancestral, antropológica, revelada, v.g., pela continuidade nos filhos do nome e sobrenome.

Pontes de Miranda entende que: “Suceder é pospor-se no Tempo. Em sentido amplíssimo, sucede todo sujeito que se sobrepõe, no Tempo, a outro, tomando, na relação jurídica, o lugar que o outro tinha”.[34]

A imagem de a sucessão significar uma continuidade da personalidade do morto está presente até os dias atuais. Várias regras jurídicas promovem a sua disciplina, dentre elas:

 

1. a hereditabilidade do direito de indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais: “Art. 943: O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”[35];
2. a proteção geral da personalidade do morto. Diz respeito ao sepulcro, à cremação, ao culto religioso e a experiências cientificas post mortem.

 

Segundo Maria Helena Diniz: “Fácil é perceber que se protege não só a integridade física, ou melhor, os direitos sobre o próprio corpo vivo ou morto [...] mas também a inviolabilidade do corpo humano”.[36]

Com tudo isso quer se colocar que o Estado, como criação da sociedade deve defender a autonomia privada das famílias, e não impor-lhes limites que em nada prejudicam a coletividade; tais limites e proibições impedem às famílias de buscar a felicidade através de arranjos meramente patrimoniais que atendam seus anseios de vida, que concretizem seus projetos futuros. Cabe ao Estado-Juiz dar segurança e efetividade a essas escolhas, permitindo que os casais e as famílias busquem a felicidade.

 

 

A BUSCA DA FELICIDADE E A AUTONOMIA PRIVADA EM RELAÇÃO À INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 1.829, I, CC

 

O ordenamento jurídico e, dentro dele o Código Civil, mostra-se como um sistema aberto, em que estão concatenadas normas constitucionais e infraconstitucionais, sob influência de princípios como o da dignidade da pessoa humana, da proteção à personalidade, da autonomia privada e da confiança.

Uma regra expressa verdadeiramente seu significado quando interpretada contextualmente, somente então é que o real sentido normativo surge.

Para o Ministro Eros Grau a interpretação é a aplicação prática do Direito:

 

[...] não existe um terreno composto de elementos normativos (= direito objetivo), de um lado, e, de outro, um terreno composto de elementos reais e empíricos. Assim, a norma é produzida pelo intérprete não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo, mas também a partir de elementos do caso ao qual ela será aplicada.[37]

 

De acordo com o antigo adágio romano, “Saber as leis não é conhecer-lhes as palavras, porém a sua força e poder”.[38]

Os critérios do art. 1.829, I, CC, estão em princípios constitucionais, dentre eles:

 

1.  princípio da dignidade da pessoa humana;
2.  princípio da autonomia privada e da autorresponsabilidade;
3.  confiança legítima e boa-fé.

 

O princípio da dignidade da pessoa humana está diretamente relacionado à capacidade humana para a autodeterminação, o qual só poderá ser exteriorizado se houver liberdade. Uma das formas jurídicas de expressar a liberdade é o princípio da autonomia privada.

Torna-se evidente a conexão entre os princípios da autonomia privada, liberdade, autorresponsabilidade e dignidade da pessoa humana.

O Supremo Tribunal de Justiça de Portugal entende que o princípio da autonomia privada é tutelado constitucionalmente e liga-se ao valor de autodeterminação da pessoa, à sua liberdade, como direito de conformar o mundo e conformar-se a si próprio, estando internamente ligado à ideia de autorresponsabilidade, devendo combinar-se com outros, como, por exemplo, o princípio da proteção de segurança no tráfego jurídico.

Francisco Amaral Neto leciona que:

 

Sob o ponto de vista técnico, a autonomia privada é um verdadeiro poder jurídico de criar, modificar ou extinguir situações jurídicas próprias. Opera também como um princípio informador do sistema, isto é, como um princípio aberto, no sentido de apresentar-se não como norma de Direito, mas como a ideia diretriz ou justificadora da configuração e funcionamento do próprio sistema jurídico. Aponta o caminho a seguir na pesquisa do sentido e alcance da norma jurídica. O princípio da autonomia privada cria a presunção de que, em matéria de direito patrimonial, as disposições legais apresentam natureza dispositiva ou supletiva.[39]

 

O Princípio da Confiança, abrigado na Parte Geral do Código Civil, que é ainda mais amplo que o princípio da autonomia privada, é aplicável a todos os negócios jurídicos, inclusive aos de Direito de Família.

Esse princípio está presente, por exemplo, no contrato de convivência e no pacto antenupcial, como instrumento jurídico, promovendo a organização das relações patrimoniais entre os parceiros. Essa organização ocorre através de um ato negocial e atrai a incidência dos princípios que regem dos negócios jurídicos.

Essa atração de princípios pode ser exemplificada no Código Civil através dos artigos 112 e 113:

 

Art. 112, CC. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113, CC. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.[40]

 

Nota-se o espírito do legislador em demonstrar a importância do princípio da confiança, e a responsabilidade daquele que se compromete perante outro. Isso reflete a confiança legitimamente despertada nos parceiros contratuais e nos demais membros da comunidade. 

A dependência da confiança fica ainda mais marcante quando o negócio jurídico é de caráter contratual, pois estabelece ao Código a conduta segundo a boa-fé e a probidade como deveres contratuais de comportamento.

O artigo 422 do Código Civil assim dispõe: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do con-trato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.[41]

Em função disso, o Direito insurge-se contra a comportamento contraditório, inclusive proibindo o “venire contra factum proprium”.

Miguel Reale chama a atenção para a autonomia privada em negócios jurídicos ser uma fonte negocial:

 

Hans Kelsen, se, por um lado, exagerou seu formalismo normativo, por outro lado genialmente alargou os horizontes da normatividade, acrescentando às três fontes tradicionais do Direito (fonte legal, fonte jurisdicional e fonte costumeira) uma terceira, a fonte negocial que emerge da própria sociedade civil através da autonomia de vontades concordantes, vontades essas que se conjugam para dar origem a direitos e deveres recíprocos, sobretudo através de avenças ou contratos.[42]

 

A autonomia de privada e os interesses lícitos produzem uma força normativa que atinge não apenas as partes, mas toda a sociedade, devendo, portanto, ser respeitada pelo Estado. Exatamente por isso, a força normativa do contrato de convivência e do pacto antenupcial, como uma legal disposição de interesses econômicos entre os nubentes, há de ser considerada, principalmente no momento hermenêutico.

É isso que se vê no Direito de Família. A opção pelo regime da separação de bens não é ao menos supletiva, mas, inteiramente facultativa, expressa ato de liberdade desempenhada em conjunto, obedecendo ao regime contratual. Por conseguinte, é justamente no regime de separação de bens onde os princípios da autonomia privada e da confiança mais fortemente atuam, como forma de parâmetro hermenêutico, uma vez que, nos demais regimes, não ocorre uma abdicação de direitos. Direitos esses, frise-se, que são disponíveis.

Karime Costalunga adverte que:

 

Se facultar ao casal decidir sobre o regime de bens está em acordo com as premissas do princípio da exclusividade, conforme nos ensina Tércio Sampaio Ferraz, deveria, necessariamente, haver a coerente projeção dessa faculdade no Direito sucessório”. Por isso propõe interpretação à mencionada regra de modo congruente “aos demais princípios e regras do Ordenamento,” de modo a evitar que por intermédio de uma interpretação meramente literal e assistemática, seja atingido o princípio da exclusividade; ferida “a lícita autodeterminação em matéria patrimonial, contradizendo a própria finalidade do regime da separação de bens”; e “atingido, assim, direito de personalidade.[43]

 

Destarte, essa colocação enfatiza o princípio da confiança e o princípio da coerência axiológica do ordenamento. Além disso, vai ao encontro da função hermenêutica do princípio da autonomia privada.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery sustentam que:

 

[...] não faria o menor sentido:

I- assegurar-se constitucionalmente às pessoas a proteção de sua dignidade, na qual se inclui a autodeterminação;

II- garantir-se a tutela de sua personalidade;

III- possibilitar-se aos cônjuges a lícita escolha do regime da separação total de bens;

IV- facultar-se que expressem tal ato de autonomia em pacto antenupcial, dotado de publicidade e eficácia de oponibilidade perante terceiros;

V- alterar-se (Código de 1916) a regra relativa à outorga conju-gal para a alienação de seus bens, dispensando-se a outorga conjugal quando da alienação ou constituição de ônus reais sobre imóveis;

VI- determinar-se, no Código, que a vida do casal é regida pelo “princípio da exclusividade”, sendo defeso a terceiros ou ao Estado interferir nas escolhas licitamente feitas quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimonais da vida familiar;

Para, ao final, dar-se ao indigitado art. 1.829, inciso I, interpretação que contraria todas aquelas premissas e nega os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido. Cremos, mesmo, que tal interpretação contrariaria as “balizas de licitude” dos negócios jurídicos postas no art. 187 do Código Civil, de modo especial as da finalidade econômico-social do negócio e da boa-fé.[44] (grifo nosso).

 

Seria uma aberração em relação intenção expressa no contrato de convivência ou do pacto antenupcial de separação de bens, proclamada formalmente por um casal, que buscou superar todos os entraves e obstáculos burocráticos colocados em seu caminho, para alcançar sua vontade, para, então, após a morte de um deles, fundamentando-se num processo hermenêutico distorcido, através de uma exegese literal e assistemática do código civil, inverter a incomunicabilidade dos bens.

Tal distorção transformaria um regime de bens em outro diverso do escolhido pelo casal, numa acintosa interferência estatal na esfera privada e íntima do casal. Principalmente por desconsiderar a vontade e personalidade do de cujus.

Prova dessa aberração é a transmutação do regime de separação de bens, o qual determina uma independência absoluta dos parceiros em relação a seus bens, para outro regime diferente no momento da sucessão que permita a comunicação dos bens.

Assim, o Código Civil seria desrespeitado em seu artigo 422: “Art. 422, CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.[45]

Seria, pois, uma prova de desonestidade e má-fé, na execução do contrato de casamento/união estável, tanto dos que participaram do acordo, quanto das pessoas responsáveis na interpretação da norma, em caso de desacordo.

No que tange a sucessão, há uma alteração total do que foi anteriormente acordado, uma vez que o regime da separação de bens, enquanto voluntário, decorre de uma afirmação formal da vontade do casal, inclusive do ente sobrevivente. Portanto, não pode o parceiro supérstite aproveitar-se de uma interpretação literal para, por ocasião da sucessão, desrespeitar e afrontar o que, em conjunto, decidiu livremente com seu parceiro.

Nosso Código Civil é um sistema e, como tal, deve ser interpretado como um todo, um conjunto, uma interpretação literal e assistemática do inciso I do art. 1.829 provocaria uma errônea hermenêutica.

Nas palavras de Miguel Reale:

 

[...] transgrediria, a diretriz da sistematicidade que compõe o travamento lógico e técnico, bem como a base da fundamentação ética do Código Civil, sendo, outrossim, critério hermenêutico elementar: desde as famosas doze “règles pour l’interprétation des conventions”, que Pothier formulou com base na sabedoria do jus commune, tem-se que, num negócio jurídico, “uma cláusula se interpreta pelas outras”, como reza a sexta regra daquele catálogo”.[46]

 

Miguel Reale expõe os problemas decorrentes dessa incorreta interpretação do artigo 1.829, I, CC:

 

Se o cônjuge casado no regime de separação de bens fosse considerado herdeiro necessário do autor da herança, estaríamos ferindo substancialmente o disposto no art. 1.687, sem o qual desapareceria todo o regime de separação de bens, em razão de conflito inadmissível entre esse artigo e o art. 1.829, inc. I, fato que jamais poderia ocorrer numa codificação à qual é inerente o princípio da unidade sistemática.[47]

 

Uma perfeita síntese deste capítulo foi dada pelo ministro do STJ, Fernando Gonçalves, em acórdão de sua relatoria, onde a 4ª turma do STJ conferiu evidente relação entre o direito sucessório e o regime de casamento:

 

[...] Essa não parece, porém, a melhor exegese a ser dada ao art. 1829, inciso I, do Código Civil de 2002. De fato, o legislador reconhece aos nubentes, já desde o Código Civil de 1916, a possibilidade de autodeterminação no que se refere ao seu patrimônio, autorizando-lhes a escolha do regime de bens, dentre os quais o da separação total, no qual, segundo Pontes de Miranda, "os patrimônios dos cônjuges permanecem incomunicáveis, de ordinário sob a administração exclusiva de cada cônjuge, que só precisa da outorga do outro cônjuge, para a alienação dos bens de raiz" (Tratado de Direito Privado. São Paulo: Ed. Borsói, tomo 8, p. 343), incomunicabilidade que se perpetua com o falecimento de um deles, dada a possibilidade de se excluir o cônjuge sobrevivente da qualidade de herdeiro, através de testamento, como no caso em comento. Assim, qualquer que seja a razão pela qual os cônjuges decidem por renunciar um ao patrimônio do outro, essa determinação é respeitada pela lei anterior . No novo Código Civil, porém, adotada interpretação literal do art. 1829, se conclui pela inclusão do cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário, o que no caso de separação convencional de bens, significa que é concedido aos consortes liberdade de autodeterminação em vida, retirada essa, porém, com o advento da morte, transformando a sucessão em uma espécie de proteção previdenciária. Cuida-se, iniludivelmente, de quebra na estrutura do sistema codificado. Com efeito, não há como compatibilizar as disposições do art. 1639, que autoriza os nubentes a estipular o que lhes aprouver em relação a seus bens, bem como do art. 1687, que permite a adoção do regime de separação absoluta de bens (afastando, inclusive, a necessidade de outorga do outro cônjuge para a alienação de bens), com os termos do art. 1829, que eleva o cônjuge sobrevivente à qualidade de herdeiro necessário, determinando, inexoravelmente, a comunicabilidade dos patrimônios. De fato, seria de se questionar o porquê de se escolher a incomunicabilidade de bens, se eles necessariamente se somarão no futuro. Tal inconsistência é apontada pelo Professor Miguel Reale, que a respeito do tema assim se pronuncia, verbis: "Em um código os artigos se interpretam uns pelos outros", eis a primeira regra de Hermenêutica Jurídica estabelecida pelo Jurisconsulto Jean Portalis, um dos principais elaboradores do Código Napoleão”.[48] (grifo nosso).

 

O casamento é um contrato, e a sucessão não deixa de ser um tipo de resolução contratual (em função da morte de um dos contratants). Ao escolher o regime de bens, certas cláusulas determinam como deverá ser feita a distribuição dos bens particulares entre os sócios (cônjuges) e seus descendentes. Nessas cláusulas pode ser colocado que o sócio (cônjuge) sobrevivente não terá direito aos bens que cada sócio tinha antes da formação da sociedade, pois tais bens não teriam sido incorporados à sociedade formada, em função do regime de bens eleito.

Caso a vontade das partes em um contrato, que em nada prejudica a coletividade, seja desrespeitada, desconsiderando totalmente a autonomia privada, poderá gerar uma grave insegurança jurídica, desestimulando uniões, tornando cada vez mais litigiosa uma sucessão. Superlotando o já assoberbado judiciário, com mais ações descabidas. Pois, em resumo, a liberdade da busca da felicidade foi desrespeitada pelo Estado que deveria protegê-la.

Essa insegurança jurídica corre o risco, no momento em que a autonomia privada no âmbito familiar é desconsiderada, de espalhar-se para outros assuntos, como, por exemplo, famílias reconstituídas, transplantes de embrião, avanços tecnológicos da reprodução, da genética, mudanças sociais, casamento homossexual, dentre outros. Isso traz insegurança, pois os acordos firmados no presente, pelas partes envolvidas, podem ser desconsiderados no futuro pelo Estado-Juiz em função da mudança na interpretação de algum dispositivo legal.

 

CONCLUSÃO

 

O que o casal desejou e escolheu em vida, não será concedido pelo Estado-Juiz na morte.

Frustração, insegurança e infelicidade. Esses são os sentimentos de quem tenta planejar sua sucessão e que, com o consentimento da pessoa amada, não deseja que o cônjuge sobrevivente participe na partilha dos bens particulares. O de cujus, no momento de sua união, com a concordância e anuência de seu consorte, v.g., desejou que somente seus filhos tivessem direito a esses aprestos.

A segunda seção do STJ, formada pelas 3ª e 4ª turmas, em 22/04/2015, uniformizou entendimento sobre sucessão em regime de separação de bens, bem como sob comunhão parcial na qual não haja bens comuns (REsp 1.382.170-SP). A tese que preponderou na segunda Seção, vencido o voto do relator Ministro Moura Ribeiro, entendeu que a concorrência somente se dá em relação aos bens particulares, ou seja, em relação àqueles que já integravam o patrimônio exclusivo de cada cônjuge ao tempo do casamento.

Diz o informativo n° 0562 do STJ:

 

No regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre na sucessão causa mortis com os descendentes do autor da herança. Quem determina a ordem da vocação hereditária é o legislador, que pode construir um sistema para a separação em vida diverso do da separação por morte.[49] (grifo nosso).

 

Porém é importante atentar ao que disse o ex-ministro do STJ e atual ministro do STF, Teori Zavascki, sobre quem determina o que em matéria de interpretação da legislação:

 

Sendo assim e considerando que a atividade de interpretar os enunciados normativos, produzidos pelo legislador, está cometida constitucionalmente ao Poder Judiciário, seu intérprete oficial, podemos afirmar, parafraseando a doutrina, que o conteúdo da norma não é, necessariamente, aquele sugerido pela doutrina, ou pelos juristas ou advogados, e nem mesmo o que foi imaginado ou querido em seu processo de formação pelo legislador; o conteúdo da norma é aquele, e tão somente aquele, que o Poder Judiciário diz que é. Mais especificamente, podemos dizer, como se diz dos enunciados constitucionais, que as leis federais são aquilo que o STJ, seu guardião e intérprete constitucional, diz que são. (AI nos REsp 644736/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007).[50] (grifo nosso).

 

Esta unificação de posição da 2ª seção do STJ elimina a possibilidade de dispor sobre os bens particulares por ocasião da sucessão, não importando qual o regime de bens escolhido pelo casal. Na prática o STJ diz que, por ocasião da morte de um dos cônjuges, o sobrevivente receberá, obrigatoriamente, parte do patrimônio particular do de cujus, ou seja, quem decidir casar necessariamente terá que dividir os bens que tinha antes do matrimônio, não existindo regime de bens que permita aos nubentes, se está for sua vontade, não partilhar os bens particulares com o cônjuge supérstite.

Esta obrigatoriedade é uma afronta à liberdade de escolha, à autonomia de vontade no âmbito familiar, uma interferência desmedida do Estado. Com isso, o STJ retira do casal os meios que permitiriam exercer, de modo efetivo, seus direitos fundamentais. Uma afronta ao Princípio da Exclusividade, que rege a vida do casal e impede a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, conforme corrobora a interpretação conjunta dos arts. 1.829, I, e 1.687 do CC⁄02. É justamente o respeito a este princípio que garante os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido.

O ser humano quer ser feliz, a busca da felicidade é inerente a nós, o que muda é apenas o bem da vida almejado.

Cabe ao Estado dar suporte para facilitar tal busca pelos seus cidadãos, logicamente se esta busca não desrespeitar direitos alheios, não ser contra a moral e os bons costumes. Se não for esse o caso, não há porque o Estado interferir, querendo impingir o que acha melhor para uma ou outra pessoa, desrespeitando a individualidade e a dignidade da pessoa envolvida.

Maria Helena Diniz assevera que:

 

O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.[51]

 

Com isso, a insigne autora, enfatiza a livre opção de cada pessoa, de cada casal, escolher o que melhor cabe para sua vida, e para quando essa vida terminar. Não é da esfera do Estado interferir nesse tipo de decisões, mormente as de cunho meramente patrimonial, como é o caso do regime de bens no casamento, bem como deve ser a sucessão entre os cônjuges, os quais são capazes juridicamente de escolher o que melhor lhes aprouver.

O STF, em acórdão (REsp 477554/MG) da relatoria do Ministro Celso de Mello, sobre a união homoafetiva, citando Stephanie Schwartz Driver, qualificou o direito à busca da felicidade como prerrogativa fundamental inerente a todas as pessoas. Diz o acórdão:

 

Em uma ordem social racional, de acordo com a teoria iluminista, o governo existe para proteger o direito do homem de ir em busca da sua mais alta aspiração, que é, essencialmente, a felicidade ou o bem-estar. O homem é motivado pelo interesse próprio (sua busca da felicidade), e a sociedade/governo é uma construção social destinada a proteger cada indivíduo, permitindo a todos viver juntos de forma mutuamente benéfica.[52]

 

No entanto, não é o que ocorre quando o assunto é sucessão, o Estado está desrespeitando a escolha livre e cônscia do casal, impedindo-o de fruir seus direitos fundamentais ao impedir que um casal escolha como quer partilhar seus bens (entre si). Bens patrimoniais que são disponíveis.

Nesse mesmo acórdão, prossegue o ministro Celso de Mello:

 

O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.[53]

 

Com tal pensamento o STF entende ser perfeitamente possível a união homoafetiva, onde valores e princípios muito mais importantes que o mero patrimônio disponível estão envolvidos. Um dos mais importantes princípios dentro do Direito de Família é o Princípio da Exclusividade, que rege a vida do casal e impede a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar.

Já o STJ, a contrario sensu, em relação à livre escolha do casal sobre direitos patrimoniais, unificou posição impondo ao casal a impossibilidade de escolher um regime de bens no qual, por ocasião da sucessão, os bens particulares não caibam ao cônjuge supérstite. Com isso o STJ tolheu a liberdade de escolha do casal.

Ainda nesse acórdão, que tratou sobre união homoafetiva, discorreu o ministro:

 

Com efeito, sabe-se que a Constituição, em que pese o seu caráter compromissório, não é apenas um amontado de normas isoladas. Pelo contrário, trata-se de um sistema aberto de princípios e regras, em que cada um dos elementos deve ser compreendido à luz dos demais. A noção de sistema traduz-se num importantíssimo princípio de hermenêutica constitucional, que é o da unidade da Constituição.[54]

 

Mais uma vez parece-nos um contrassenso, entre o que prega o STF e a decisão que unificou a posição do STJ na questão sobre partilha de bens particulares na sucessão. Tal deliberação do STJ soa como uma incoerência, ao analisar o sistema legal como um todo, pois de que adianta o Estado permitir que sejam escolhidos diferentes regimes de bens se, na sucessão, todos eles têm o mesmo resultado prático, em nada se diferenciando no que alude a partilha dos bens particulares. Parece-nos um venire contra factum proprio estatal, um desrespeito, um engodo ao cidadão, ao casal e à sua liberdade de escolha.

Muito interessante é a colocação do STF, no festejado acórdão sobre união homoaftetiva, no que se refere à submissão da vontade da maioria que fere gravemente o estado democrático de direito. Trata-se da supressão, da frustração e da aniquilação de direitos fundamentais, como o livre exercício da liberdade. A maioria, somente por ser maioria, nem sempre está certa, prova disso são as reiteradas decisões contrárias à maioria proferidas pelo STF.

Senão vejamos o diz o ministro Celso de Mello:

 

 

O Poder Legislativo, certamente influenciado por valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere à qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar, à necessidade de adequação do ordenamento nacional a essa realidade emergente das práticas e costumes sociais. Tal situação culmina por gerar um quadro de (inaceitável) submissão de grupos minoritários à vontade hegemônica da maioria, o que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar, pois, ninguém o ignora, o regime democrático não tolera nem admite a opressão da minoria por grupos majoritários. É evidente que o princípio majoritário desempenha importante papel no processo decisório que se desenvolve no âmbito das instâncias governamentais, mas não pode legitimar, na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional, a supressão, a frustração e a aniquilação de direitos fundamentais, como o livre exercício da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado democrático de direito. Cabe enfatizar, presentes tais razões, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdição constitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração de que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execução dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão.[55] (grifo nosso)

 

Talvez, em função da maioria da população ser carente, não só de recursos materiais, mas também de um nível educacional e de informação adequados, o STJ tomou uma decisão paternalista, generalista, protegendo a maioria, mas, em contrapartida, desrespeitando uma minoria, que tem patrimônio e maior acesso a informação. Minoria esta, que é esclarecida e que quer decidir livremente sobre seu patrimônio, sobre seus bens, minoria que, no momento do casamento quer decidir, junto com seu consorte, como quer que seus bens particulares sejam distribuídos por ocasião da sucessão. Para tornar efetiva sua vontade é forçoso um procedimento complicado, oneroso, solene, formal e burocrático. Essa complexidade demonstra o anseio do casal, ratifica o quanto os parceiros querem que sua vontade seja respeitada tanto em vida quanto na morte. Enfatize-se que esta decisão é esclarecida, tomada de forma conjunta e livre de coações ou pressões. Isso torna ainda mais injusta a decisão do STJ de impedir que o casal tenha liberdade de escolha, e que não queira que o cônjuge sobrevivente receba parcela de seus bens particulares. Esta posição do STJ deixa o casal sem alternativas quanto a seus bens aprestos.

Diz o ministro Celso de Mello:

 

 

Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritários, por exemplo, atuando no âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas a frustrar o exercício, por organizações minoritárias, de direitos assegurados pela ordem constitucional.[56]

 

Continua o conspícuo magistrado:

 

[...] necessário assegurar, às minorias, notadamente em sede jurisdicional, quando tal se impuser, a plenitude de MEIOS QUE LHES PERMITAM EXERCER, DE MODO EFETIVO, OS DIREITOS FUNDAMENTAIS que a todos, sem distinção, são assegurados, pois ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República. Isso significa, portanto, numa perspectiva pluralística, em tudo compatível com os fundamentos estruturantes da própria ordem democrática (CF, art. 1º, V), que se impõe a organização de um sistema de efetiva proteção, especialmente no plano da jurisdição, aos direitos, liberdades e garantias fundamentais em favor das minorias, quaisquer que sejam, para que tais prerrogativas essenciais não se convertam em fórmula destituída de significação.[57] (grifo nosso).

 

Tal lógica, aplicada pelo STF à união homoafetiva, não esta sendo seguida pelo STJ no âmbito sucessório, em relação aos bens particulares no regime de separação de bens e no de comunhão parcial de bens. Ao obstar a livre escolha, o STJ retira dos cônjuges os meios que lhes permitiriam exercer, de modo efetivo, seus direitos fundamentais.

Registra o acórdão do STF:

 

Esta Suprema Corte, ao proferir referido julgamento, viabilizou a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática, tornando efetivo, assim, o princípio da igualdade, assegurando respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, conferindo primazia à dignidade da pessoa humana, [...] apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade).[58]

 

Parece-nos que STF e STJ não estão alinhados nesse sentido, em função do que foi exposto até aqui, pois o STJ não está levando em conta certos princípios, como o Princípio da Exclusividade, o da liberdade de escolha do casal, o da dignidade da pessoa humana, o da autodeterminação, o da igualdade, o do pluralismo, o da intimidade, o da não discriminação e o da busca da felicidade. Tais princípios estão sendo subvalorados ao tratar da partilha de aprestos na sucessão.

Continua o STF, em sua manifestação, aplaudida pela doutrina:

 

As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. [...] O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas [...] Impende considerar, neste ponto, o afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional, em ordem a valorizar esse novo paradigma como núcleo conformador do próprio conceito de família. Com efeito, torna-se indiscutível reconhecer que o novo paradigma, no plano das relações familiares, após o advento da Constituição Federal de 1988, para fins de estabelecimento de direitos/deveres decorrentes do vínculo familiar, consolidou-se na existência e no reconhecimento do afeto.[59]

 

O STJ, no tema aqui abordado, qual seja a disposição do casal de seus bens particulares, que são bens patrimoniais disponíveis, parece não abarcar as razões do STF sobre casamento, que concluiu, em função dos contornos multifacetados que vem tomando a instituição do casamento nas últimas décadas, ser óbvio que o legislador e o judiciário não conseguem acompanha-las na velocidade em que ocorrem, por isso nos parece uma solução por demais simplista (senão impossível) tentar engessar tais mudanças. Tal atitude do STJ apenas atrapalha a busca da felicidade plena do casal, que anseia ter seu amor completo, seu convívio tranquilo, e, quando chegar o momento de sua morte, ter a paz de espírito, do dever cumprido, sabendo que seus descendentes receberão aquilo que o de cujus desejava, em concordância com o cônjuge sobrevivente.

O ponto importante nas novas famílias é o afeto, o amor, tanto que os bens materiais são considerados bens disponíveis. A felicidade buscada pelo casal não será atingida em sua plenitude se tiver sua vontade desrespeitada na hora de sua morte, a posição adotada pelo STJ (2ª seção) bloqueia essa vontade.

O casal tanto é livre para escolher o regime de bens por ocasião do casamento, quanto pode alterá-lo durante sua vigência. Tanto o homem quanto a mulher tem igualdade de condições dentro do casamento, portanto a vontade de um não se sobrepõe ao do outro. Em decisões conjuntas ambos devem estar de acordo, pois ambas as partes têm o mesmo poder.

Conforme Giselda Hironaka apud Rolf Madaleno:

 

Considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política de 1988, soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalização, com absoluta identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um dos consortes apenas por seu gênero sexual, ser considerado mais frágil, mais ingênuo e com menor tirocínio mental do que o seu parceiro conjugal. Sob esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de vontade para decidirem refletir acerca da mudança incidental do seu regime patrimonial de bens, sem que o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro. Além disso, é interessante anotar a opinião de Débora Gozzo, segundo a qual: A maioria dos nubentes se sente constrangida para discutir questões de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo que essa natural inibição inicial poderia levar a escolhas erradas quanto ao regime, além de instalar um clima mais propício para os casamentos por interesse. Seria certo então deduzir que com o passar do tempo, quanto mais sedimentado o relacionamento conjugal, quanto maior a intimidade dos cônjuges quanto mais fortalecidos os seus vínculos familiares e as suas certezas afetivas, mais autorizada estaria a modificação de seu regime patrimonial no curso do casamento, facilitando a correção dos rumos escolhidos quando ainda eram pessoas jovens e inexperientes.[60]

 

Esses proeminentes doutrinadores entendem que o casal é livre para decidir o que melhor lhes aprouver em relação ao Regime de Bens que irá vigorar no casamento, e que tem relação direta com a sucessão, inclusive podendo alterá-lo na vigência do mesmo. Isso demonstra o quão livre são os cônjuges. Porém, de que isso adiantaria, de que isso serviria se, uma vez escolhido o regime de bens, não importando qual fosse ele, por ocasião da morte de um dos cônjuges, os bens particulares seriam partilhados com o cônjuge sobrevivente? A resposta é simples, de nada serviria, essa escolha seria inócua, ineficaz, sem importância prática. Por isso, a lógica nos leva a concluir que se existe uma lei que permite tal escolha, ela deve ter consequências na vida real, não ser apenas um objeto de ficção, essa escolha do casal tem a função de buscar a felicidade dentro do matrimônio.

No que tange a busca da felicidade, a ministra do STJ, Nancy Andrighi, cita a Suprema Corte dos Estados Unidos:

 

[...] 1. A regulamentação das ações de estado, na perspectiva contemporânea do fenômeno familiar, afasta-se da tutela do direito essencialmente patrimonial, ganhando autonomia e devendo ser interpretada com vistas à realização ampla da dignidade da pessoa humana.

2. A tutela jurídica do direito patrimonial, por sua vez, deve ser atendida por meio de vias próprias e independentes, desobstruindo o caminho para a realização do direito fundamental de busca da felicidade. (REsp 1281236 / SP; Rel. Min. Nancy Andrighi).[61] (grifo nosso)

 

Com isso a Suprema Corte Americana, no que é acompanhada pela a Ministra Nancy Andrighi, entende que existem assuntos que não interessam ao Estado, o qual não deve se imiscuir em aspectos que dizem respeito apenas e unicamente ao casal, pois tais assuntos em nada prejudicam a coletividade, permitindo que a busca da felicidade tenha resultados reais, consentindo que o cidadão alcance a almejada felicidade. Essa deve ser a postura de um verdadeiro Estado Democrático