Artigos
A humanização das decisões no direito das famílias - a primazia do melhor interesse do menor
A humanização das decisões no direito das famílias - a primazia do melhor interesse do menor
Danielle Peres Causanilhas Rodrigues
Advogada (UFRJ); Pós-Graduada em Direito Civil e Processo Civil (Universidade Cândido Mendes); Professora de Direito de Família e Sucessões, Direito das Obrigações, Contratos, Direitos Reais, Processo Civil, Sociologia Jurídica e Direito Internacional Privado na Graduação na Universidade Cândido Mendes
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes como requisito para obtenção do título de Especialista em Direito Civil e Processual Civil
RESUMO
O trabalho busca apresentar a real importância da humanização das decisões na seara familiar - do direito das famílias-, a fim de se alcançar a proteção ao menor da forma mais abrangente possível, individualizando e personalizando a tutela jurisdicional ao caso concreto. A aplicação da lei mediante interpretação que busque a verdade real, mas também e acima de tudo a garantia da prevalência do melhor interesse do menor, na mais abrangente acepção do termo, utilizando, para tanto, métodos complementares de apreciação do processo, para que as integridades física, psicológica e emocional do menor sejam resguardadas acima e apesar do interesse e direitos dos adultos. Destaca-se a imprescindibilidade da valoração mais expressiva da dignidade da criança e do adolescente até mesmo diante dos direitos dos genitores, através de decisões que sejam revestidas do caráter da individualidade, da adequação e, mormente, da visão humanista. Aborda-se, ainda, a importância da averiguação multidisciplinar no direito das famílias frente a necessidade de garantia do bem-estar do menor, ente mais vulnerável da relação, a ser tutelado. Conforme destaca Dimas Macedo, “o estudo metadogmático do direito, isto é, aquele que transcende a rigidez e o formalismo dos dispositivos legais, é o fenômeno mais visível da ciência jurídica neste final de século”.
Palavras- Chave:
Humanização - Menor – Direito Famílias –Interesse
ABSTRACT
This paperwork intends to present the real importance of the humanization of the decisions in the family institution - the family law - in order to reach the protection of the child in the most comprehensive manner possible, individualizing and personalizing the jurisdictional protection of the case. The application of the law through interpretation that seeks the real truth but also and above all the guarantee of the prevalence of the best interest of the child, in the broadest sense of the term, using, therefore, complementary methods of appreciation of the process, so that the physical, psychological and emotional integrity of the minor are safeguarded above and despite the interest and rights of adults.
It is important emphasize the importance of a more expressive assessment of the dignity of the child and the adolescent, even in the face of the rights of the parents, through decisions that are based on the character of individuality, adequacy and, above all, the humanist vision. The importance of the multidisciplinary investigation in the right of the families is also addressed, in view of the need to guarantee the welfare of the minor, who is the most vulnerable in the relationship, to be protected. According to Dimas Macedo, "the metadogmatic study of law, that is, that transcends the rigidity and formalism of legal devices, is the most visible phenomenon of legal science at the end of the century"
Humanist view - Minor - Child rights -Family law - Interest
Introdução
Destaca-se da cultura popular a sabedoria dos adágios; a premissa de que as citações que atravessam gerações guardam verdades que traduzem não só o pensamento, mas também os costumes sociais. Na seara familiar, o que se destaca é o ditado segundo o qual pai/mãe é quem cria.
O dito popular prefacia a transformação no Direito, advinda da despatrimonialização consubstanciada na Carta Magna de 1988. O texto constitucional deferiu especial proteção ao menor, não sem antes, porém, demonstrar a evolução do pensamento jurídico acerca do conceito de família. A visão tradicional da necessidade do casamento indissolúvel para a constituição do vínculo familiar foi paulatinamente substituída pelo conceito hodierno de imprescindibilidade da afetividade e da solidariedade na composição da família. O seio familiar deixou de ser visto sob a égide do conservadorismo, passando a abranger as variadas formas de amor; a obrigação de ser parte da família consanguínea foi substituída pela obrigatoriedade de reconhecimento das uniões de fato existentes e que traduzem a concretude da sociedade. Isto aceito, e consubstanciada a pedra basilar da constituição familiar – o vínculo afetivo e o dever de solidariedade -, passa o direito a destacar especial proteção a dignidade da pessoa humana, sobretudo dos hipervulneráveis, merecendo o menor a tutela mais abrangente, para que se preservem suas integridades física, emocional, psíquica e social, até mesmo para que se garanta a evolução da coletividade pautada no respeito e preservação dos direitos fundamentais.
A efetividade da tutela jurisdicional deve avalizar a preservação da dignidade do menor e percorrer o caminho da multidisciplinaridade, socorrendo-se de outras ciências na busca da melhor solução ao caso sub judice. Nesse direcionamento, o trabalho busca alcançar a real importância da humanização das decisões na área de família, do direito das famílias, a fim de conferir proteção à criança e ao adolescente da forma mais abrangente possível. Tendo como fonte a análise de determinada ação de regulamentação de visitas e seus vários desdobramentos, o estudo objetiva abordar a necessidade de apreciação das demandas envolvendo menores sob um enfoque diverso do usual, priorizando a dignidade do infante, através de uma tutela mais ampla e completa do que aquela dispensada aos adultos.
1 DA HUMANIZAÇÃO DAS DECISÕES NO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Pelo raciocínio exposto, a adequação na condução desses processos demanda a abordagem multidisciplinar e o foco na compreensão da situação fática sob a ótica do mais interessado (ainda que de forma inconsciente) na solução da lide - o menor, que tantas vezes é negligenciado na busca desenfreada pela concretização dos direitos das partes, especialmente quando são seus genitores.
Se, por influência do desenvolvimento infantil, há certa reserva no atendimento aos pleitos da criança/adolescente - o que se considera razoável -, por via transversa, deve-se perseguir a melhor forma de aplicação da lei, garantindo a preservação da dignidade do menor, consubstanciada na qualidade do desenvolvimento global, anulando ou, pelo menos, minimizando as consequências da disputa sobre sua integridade. É preciso que o juiz, ainda imparcial, abandone a noção de que é distante do processo de família e se aproxime da humanização da causa. Em tempo algum deve preponderar a imposição adulta - muitas vezes impregnada de egoísmos e conceitos distorcidos - em detrimento daquele a quem a Constituição Federal dispensou especial cuidado. É fundamental a aproximação com a realidade do tutelado mais frágil juridicamente, para que, consideradas ao máximo as peculiaridades da situação em comento e questionando e repensando o Direito, se alcance a almejada solução processual.
2- DIREITO DE FAMÍLIA EM CONTRAPOSIÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS
A evolução do conceito de família é basilar para a compreensão do atual cenário jurídico, em que a definição do vocábulo consagra as profundas alterações sofridas. Consubstanciou-se a modernização do entendimento não só do termo “família”, mas também, da necessidade de um ordenamento jurídico que enlace todas as nuances da sociedade atual, alargando suas fronteiras. Assim, imprescindível ao Direito repensar suas nomenclaturas, adequando-se às novas realidades da sociedade, a fim de manter a todas e cada uma sob seu manto regulador e protetor.
Por via de consequência, forçosa foi a alteração da denominação direito de família para direito das famílias, moldando-se, então, o amparo jurídico a amplitude de situações fáticas clamantes por regulamentação e tutela.
Conforme preceitua Maria Berenice Dias (2015, p. 30), “a expressão direito das famílias é a que melhor atende à necessidade de enlaçar, no seu âmbito de proteção, as famílias, todas elas, sem discriminação, tenha a formação que tiver”.
Na perspectiva do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 1.008.398/SP), “(...) a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito de tolerância, para que a mitigação do sofrimento humano possa ser o sustentáculo de decisões judiciais no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade física, psicológica, socioambiental e ético-espiritual (...)”.
2.1 A VISÃO TRADICIONAL DE FAMÍLIA
Inicialmente, é preciso estabelecer a base do ordenamento pátrio, consolidado no direito romano, pelo qual a constituição da família, no parentesco romano antigo, passava não pelos laços de sangue, mas pelo poder de que se imbuía um homem em relação ao outro, sendo esta relação a única a produzir efeitos civis. A consanguinidade não tinha as mesmas implicações.
Posteriormente, o direito pretoriano abrandou essas noções, permanecendo a lenta evolução da definição até o advento do cristianismo, quando a religião interligou-se ao estado, permeando a concepção de família, que passou a estar atrelada ao matrimônio. Neste diapasão, o conceito de família, por muitas vezes, confundiu-se com a definição de casamento, pormenorizado por autores consagrados como sendo um vínculo solene e insolúvel, com objetivo de mantença da prole – família por consanguinidade.
Para Clóvis Beviláqua, tradicional jurista, o casamento pressupunha ato solene entre duas pessoas de sexo diferentes que se unem para sempre, sendo a família “um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente...”
A mixórdia entre os termos culminou por muito tempo no estudo da família, no que concerne ao Direito, diretamente ligado ao instituto do casamento, instituto este que sempre foi alvo de divergências conceituais.
Caio Mário, por exemplo, definia família como sendo “conjunto de pessoas ligadas pelo parentesco e pelo casamento”.
Ainda que pareça ultrapassado ou em via transversa à atualidade do Direito, a sociedade atual, como linha de pensamento geral, ainda entende a formação da família através do casamento. O pensamento tradicional, entretanto, deve ser moldado, ainda que lentamente, às transformações da sociedade, originárias do mais moderno entendimento do Direito acerca da família, que vem se consolidando não só na legislação aplicável como também nos tribunais e cortes superiores.
É preciso sedimentar, segundo Rodrigo da Cunha Pereira, que “o conceito de família se abriu, indo em direção a um conceito mais real, impulsionado pela própria realidade”.
Necessário, todavia, considerar que esta evolução revestida de inovações não se impõe a toda a sociedade, mantendo-se em parte desta a visão tradicional ou conservadora das uniões, erigindo-se certas ressalvas a algumas formas de uniões que atentam, de certo modo, contra a moral, a religião, os princípios e valores de parcela da população.
O papel do Direito é regular e amparar a toda a gama de situações existentes, trazendo todas para residir sob seu manto regulador e protetor, direcionando o fato à adequação a norma legal, evitando situações desprovidas de consequências jurídicas, que poderiam culminar em ferida ao princípio basilar de que todos são iguais perante a lei, ainda que a medida de sua desigualdade seja pressuposto de aplicação desta mesma lei.
Ainda que o surgimento das “novas famílias” não alcance a aprovação de parcela da sociedade, o Direito não pode nem deve se furtar ao seu papel de regulador da ordem pública e das relações privadas, moldando-se aos fatos sociais e pautando sua ingerência nas relações particulares pelo princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido na Constituição Federal e alçado ao patamar de gênero do qual fazem composição os demais direitos e garantias constitucionais fundamentais.
2.2 A VISÃO HUMANISTA DE FAMÍLIA
Em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, art. XVI, §3º, “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.
Partindo dessa proteção instituída a nível universal, natural que o Direito pátrio elevasse ao mesmo patamar o amparo à família, que passou a ser constitucionalmente cuidada, ampliando-se suas fronteiras.
A interpretação - que não deve ser passível de submissão - do art. 226 da CF traduz a família atual, plural, com todas suas novas estruturas parentais e conjugais, como sendo a base da sociedade, trazendo para o seio constitucional a diversidade existente. Os tipos descritos são meramente exemplificativos, estando implícitas as demais entidades familiares.
Neste sentido, nos ensina Paulo Luiz Netto Lôbo “Como todo conceito indeterminado, depende da concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade”.
O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social. A família se estabelece sob a égide do vínculo afetivo e do princípio da solidariedade. É, segundo Jacques Lacan, uma estruturação psíquica onde cada membro ocupa um lugar, uma função, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. Essa desbiologização da paternidade é a origem próxima e base de sustentação da socioafetividade e multiparentalidade.
A família é um fenômeno cultural, podendo sofrer variações no tempo e no espaço. São a afetividade e a solidariedade que conduzem à assunção da responsabilidade das famílias; não mais o casamento impõe a convivência, não mais os laços de sangue destacam a família; é o desejo de se manter em união que transforma os elos em entidade familiar, imbuída de deveres e direitos a ela inerentes, porém assumidos por liberalidade provinda do afeto, aproximando pessoas num relacionamento humano mais condizente com o anseio íntimo individual.
Para Fachin, “A afetividade desponta, neste contexto, como fundamento das relações familiares”. (2014)
O vínculo de afetividade, ainda que de forma tácita ou velada, sempre esteve presente na constituição das famílias, quer seja através da adoção, da união estável, da chamada adoção a brasileira – onde não se efetiva o registro civil, mas somente a criação de um ente -, quer seja pelo dever de solidariedade intrínseco ao caráter moral e religioso instituído no seio social. Não são raros os casos de parentesco atribuído por convivência, afetividade e amizade, que reúnem e coincidem no desejo do bem ao outro, àquele que lhe é querido. Está neste precedente a base das atuais uniões que vêm revolucionar – de forma positiva e negativa – as visões da sociedade, emergindo com força da clandestinidade e fazendo-se notar. É assim que o Direito é conclamado a se posicionar sobre o tema, como sempre o fez desde a sociedade romana, e talvez antes dela, regulando, protegendo e limitando os direitos familiares.
Nesse raciocínio, a proteção da família e, sobretudo do menor, guarda proximidade ínfima com o novo entendimento acerca da instituição família, passando o Direito a entender como necessário o tópico ou ramo de direito das famílias, para que mais adequadamente e mais eficazmente possa abranger as situações fáticas existentes, trazendo o véu inibidor dos prejuízos para o seio da nova família constituída, seja ela parental, multiparental ou até mesmo anaparental, cumprindo de forma mais profunda e cirúrgica o seu dever enquanto norma.
2.3 O PRINCÍPIO DO EUDEMONISMO
Eudemonismo é toda doutrina moral que, recolocando o bem na felicidade persegue-a como um fim natural da vida humana. Segundo Abbagnano, eudemonismo é toda doutrina que assume a felicidade como princípio e fundamento da vida moral.
Assumido o conceito, é preciso ligá-lo à família em seu novo contexto.
Todo núcleo familiar forma-se a partir de laços socioafetivos. Ficou para o passado a ideia de supremacia do vínculo biológico como o único elemento caracterizador da entidade familiar. A nova família está cada vez mais destinada à promoção da felicidade de seus membros. Direcionado às novas tendências, o Direito moderno se volta a especial tutela do ser humano, servindo de instrumento à promoção da dignidade humana, que somente se efetivará quando buscada a realização da felicidade dos indivíduos componentes da família, a base da sociedade, pressuposto inarredável da prosperidade do grupo social.
Dessa forma, a relação do Direito das Famílias com a filosofia eudemonista é estreita, porquanto que esta ideia é direcionada à felicidade humana, que deve ser vista como um direito fundamental. Abandona-se a família patriarcal, hierarquizada, patrimonialista e matrimonial para admitir uma nova família democrática, plural, isonômica, baseada na socioafetividade e, em alinho, preocupada em ser feliz.
Nessa trajetória, a norma jurídica, embasada pelos princípios constitucionais garantidores dos direitos fundamentais, merece interpretação dinâmica, modelando-se às necessidades e novidades sociais, buscando tutelar as inúmeras relações existentes, conhecendo possibilidades e alternativas diversas.
3- A ABORDAGEM CONSTITUCIONAL AO DIREITO DAS FAMÍLIAS
A nova Carta descortinou novos horizontes sobre o instituto jurídico da família, desbravando caminhos até então não contemplados pelo Direito, provocando sensível mudança na abordagem sobre o tema. O Direito de Família passou a ser o Direito das Famílias, não por disposição expressa, mas por interpretação maleável e adequada ao anseio social. Novos princípios surgiram e foram alçados ao status de formadores basilares da lei, tornando-se imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça.
A força supletiva não foi adotada pela Constituição, tendo os princípios adquirido eficácia imediata, aderindo ao “sistema positivo, compondo nova base axiológica e abandonando o estado de virtualidade a que sempre foram relegados”. (DIAS, 2015, p. 39)
Diante do brilhantismo atribuído ao princípio da dignidade da pessoa humana, o positivismo tornou-se insuficiente, devendo a interpretação da lei ser conforme a Constituição. Essa atribuição de eficácia normativa aos princípios vem associada ao processo de abertura do sistema jurídico. Nesta conjuntura, o texto constitucional aflorou princípios próprios do Direito das Famílias, que devem servir de norte para as decisões sobre o tema, sendo os mais exponenciais os da afetividade e da solidariedade, em total consonância com o protagonista dentre os princípios, a dignidade da pessoa humana. Ainda na lição de Maria Berenice Dias (2015, P. 45),
A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente da sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida em comum -, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideias pluralistas, solidaristas, democráticas e humanistas.
3.1 A TEORIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR
Paralelamente a adoção de um novo conceito para “família”, o texto constitucional reservou especial atenção à proteção aos hipervulneráveis e a adoção deste encaminhamento vai ao encontro do já sedimentado posicionamento internacional, sendo tema deste trabalho a proteção dispensada ao menor, em caráter integral.
O Princípio do Melhor Interesse do Menor tem a sua origem no instituto do direito anglo-saxônico do parens patrie, no qual o Estado assumia a responsabilidade pelos indivíduos considerados juridicamente limitados, quais sejam os loucos e os menores.
O final do século XX foi cenário de profunda mudança no entendimento do significado da infância, culminando com o reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, pessoas em fase especial de desenvolvimento, marcada pela prioridade absoluta que recai sobre esta parcela da população.
Dentro desta perspectiva de maior atenção à infância, documentos internacionais são editados trazendo o alerta para a vulnerabilidade desta parcela da população. A Declaração de Genebra, em 1924, afirmou ‘a necessidade de proclamar à criança uma proteção especial’, abrindo caminho para conquistas importantes que foram galgadas nas décadas seguintes. Em 1948, as Nações Unidas proclamaram o direito a cuidados e à assistência especial à infância, através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, considerada a maior prova histórica do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores.
Os Pactos Internacionais de Direitos Humanos, indiscutivelmente, proporcionaram a mudança de paradigmas experimentada no final da década de oitenta e início dos anos noventa na área da proteção à infância.
Seguindo a trilha da Declaração dos Direitos Humanos, em 1959, tem-se a Declaração dos Direitos da Criança, e, em 20/11/89, a Assembleia Geral das Nações Unidas proclama a Convenção sobre os Direitos da Criança, que passa a constituir o mais importante marco na garantia dos direitos daqueles que ainda não atingiram os dezoito anos. Antes mesmo da aprovação da mencionada Convenção pela Assembleia Geral das Nações Unidas, com texto original redigido em árabe, chinês, espanhol, francês, inglês e russo, o Brasil já havia incorporado em seu texto constitucional (art. 227) as novas diretrizes (AZAMBUJA, Maria Regina Fay de; IBDFAM)
Transcreve-se,
Declaração dos Direitos da Criança (disponível em http://www.direitoshumanos.usp.br, acessado em 29/02/2016)
PRINCÍPIO 1º: A criança gozará de todos os direitos enunciados nesta Declaração. Todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção, serão credoras destes direitos, sem distinção ou discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, quer sua ou de sua família.
PRINCÍPIO 2º: A criança gozará de proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidade e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal, em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança.
Convenção sobre os Direitos da Criança (disponível em http://www.planalto.gov.br, acessado em 29/02/2016)
Artigo 3 - Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.
Decreto 99.710/90 (Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/legislacao, acessado em 29/02/2016)
Art. 1° A Convenção sobre os Direitos da Criança, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.
Desta feita, no país os direitos da criança e do adolescente abaixo de 18 anos, foram alçados à condição de direitos fundamentais pela nossa Carta Maior em seu art. 227, traduzindo a doutrina da proteção integral, diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente no seio familiar e, posteriormente, ratificada pela legislação infraconstitucional. Há prioridade absoluta dos menores, devendo ser salvaguardados de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Este também foi o direcionamento do Estatuto da Criança e do Adolescente, regido pelos princípios do melhor interesse, paternidade responsável e proteção integral, devendo ser resguardados de forma acirrada o desenvolvimento global e a integridade do menor, não sendo mais imprescindível a origem biológica como fundamento da decisão judicial. A visão hodierna contempla a afetividade, precipuamente.
Acerca do tema, a melhor doutrina preceitua que o princípio atinge todo o sistema jurídico nacional, tornando-se o vetor axiológico a ser seguido quando postos em causa os interesses da criança. Sua penetração no ordenamento jurídico tem o efeito de condicionar a interpretação das normas legais. Por isso, na aplicação da Convenção, o magistrado precisa ter em mente a aplicação do princípio de forma ampla, como, aliás, deve ocorrer também em diversos setores da normativa jurídica. O princípio da prioridade absoluta reflete em todo o sistema jurídico devendo cada ato ser pensado e analisado se está em consonância com o art. 227 da Constituição Federal, já que a criança e o adolescente têm prioridade absoluta em seus cuidados, traduzindo-se o princípio do melhor interesse do menor em todas as condutas, que devem ser tomadas levando em consideração o que é melhor para o menor, sopesando-se direitos de um e de outro, analisando-se detidamente caso a caso, empreendendo-se verdadeiro espírito investigativo e acuidade na condução das escolhas e decisões, nunca abandonando o vínculo de afetividade e o princípio da solidariedade como pontos de apoio.
Nesta linha de raciocínio, destaca-se o ótimo texto de Cenise Monte Vicente (Disponível em www.conteudojuridico.com.br, acessado em 29/02/2016)
O vínculo é um aspecto tão fundamental na condição humana, e particularmente essencial ao desenvolvimento, que os direitos da criança o levam em consideração na categoria convivência – viver junto. O que está em jogo não é uma questão moral, religiosa ou cultural, mas sim uma questão vital.
Na discussão das situações de risco para a criança a questão da mortalidade infantil ou da desnutrição é imediata. Sobreviver é condição básica, óbvia, para o direito à vida. Deve-se acrescentar a dimensão afetiva na defesa da vida.
Em outras palavras, sobreviver é pouco. A criança tem direito a viver, a desfrutar de uma rede afetiva, na qual possa crescer plenamente, brincar, contar com a paciência, a tolerância e a compreensão dos adultos sempre que estiver em dificuldade.
A criança tem direito a chorar. Nem sempre a criança tem condição de verbalizar seus sentimentos, suas angústias, seus medos. A criança pequena utiliza modos corporais de expressão, como o gritar, o debater-se, o emudecer etc.
Pais e adultos devem estar informados e preparados para respeitar o momento da criança, a etapa de desenvolvimento na qual esta se encontra.(...).
E esta tem sido a postura adotada pela jurisprudência pátria, revertendo assim, toda a estrutura jurídica até então existente.
Neste sentido já se pronunciou o STJ,
Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA.
Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si (...)
A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido –, saúde, segurança e educação.
Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidenciam, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo.
Aquele que apenas apresenta melhores condições econômicas, sem, contudo, ostentar equilíbrio emocional tampouco capacidade afetiva para oferecer à criança e ao adolescente toda a bagagem necessária para o seu desenvolvimento completo, como amor, carinho, educação, comportamento moral e ético adequado, urbanidade e civilidade, não deve, em absoluto, subsistir à testa da criação de seus filhos, sob pena de causar-lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas que certamente serão carregadas para toda a vida adulta.
Se o conjunto probatório apresentado no processo atesta que a mãe oferece melhores condições de exercer a guarda, revelando, em sua conduta, plenas condições de promover a educação dos menores, bem assim, de assegurar a efetivação de seus direitos e facultar o desenvolvimento físico, mental, emocional, moral, espiritual e social dos filhos, em condições de liberdade e de dignidade, deve a relação materno-filial ser assegurada, sem prejuízo da relação paterno-filial, preservada por meio do direito de visitas.
O pai, por conseguinte, deverá ser chamado para complementar monetariamente em caráter de alimentos, no tocante ao sustento dos filhos, dada sua condição financeira relativamente superior à da mãe, o que não lhe confere, em momento algum, preponderância quanto à guarda dos filhos, somente porque favorecido neste aspecto, peculiaridade comum à grande parte dos ex-cônjuges ou ex-companheiros.
Considerado o atendimento ao melhor interesse dos menores, bem assim, manifestada em Juízo a vontade destes de serem conduzidos e permanecerem na companhia da mãe, deve ser atribuída a guarda dos filhos à genitora, invertendo-se o direito de visitas.
Os laços afetivos, em se tratando de guarda disputada entre pais, em que ambos seguem exercendo o poder familiar, devem ser amplamente assegurados, com tolerância, ponderação e harmonia, de forma a conquistar, sem rupturas, o coração dos filhos gerados, e, com isso, ampliar ainda mais os vínculos existentes no seio da família, esteio da sociedade. (STJ – REsp 964836/BA)
E, ainda,
(...) em se tratando de interesse de menores, é de convir-se pela relativização dos aspectos jurídicos, sobretudo em face da prevalência dos interesses do menor, como determina a legislação vigente (ECA, art. 6º; LICC, art. 5º) e já proclamava o art. 5º do Código de Menores de 1979. Neste sentido, o RMS n. 1.898-SP (DJ 17/04/95), de minha relatoria, com esta ementa, no que interessa:
II - A legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua exegese”.
1. In casu, deve-se considerar que não se está diante daquilo que se convencionou chamar de "guarda previdenciária", é dizer, daquela que tem como finalidade tão-somente angariar efeitos previdenciários.
2. A finalidade meramente "previdenciária" não pode ser o objetivo da pretendida modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do petiz sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações.
3. Como sói acontecer em processos desta natureza, vale dizer, onde se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado.
4. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se admitir, de forma excepcional (artigo 31, § 1º, primeira parte c/c § 2º, do ECA) o deferimento da guarda de menor aos seus avós que o mantêm e, nesta medida, desfrutam de melhores condições de promover-lhe a necessária assistência material e efetiva, mormente quando comprovado forte laço de carinho, como ocorreu na espécie.
5. Recurso especial provido. (STJ – Resp 1186086)
3.2 A INTERDISCIPLINARIDADE NAS DECISÕES JUDICIAIS NO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Com as transformações advindas do texto constitucional, trona-se indispensável a reformulação do pensamento na aplicação do direito ao caso sob análise. É preciso que o Direito corresponda aos avanços históricos e venha se adequar ao novo contexto. Exige-se o questionamento a partir do enfoque interdisciplinar. O Direito já não pode, como ciência, desconsiderar a subjetividade que permeia a sua objetividade. Da mesma forma, é preciso compreender que o sujeito de direito é também um sujeito desejante, e isto altera toda a compreensão da dogmática jurídica. (PEREIRA, 2012, p. 03)
Não mais é possível, dentro do ordenamento jurídico, sobretudo ao proferir decisões que determinem sobre a vida dos menores, que não sejam observadas as transformações sofridas pela sociedade no âmbito da instituição da família, exigindo e clamando o Direito pelo auxílio de outras ciências, a fim de que as decisões sejam permeadas pelo melhor senso de Justiça, aplicando a lei da forma mais adaptada possível à proteção integral ao menor.
Nesse aspecto, a contribuição dos chamados auxiliares do juízo é incontestável para a adoção da melhor conduta, objetivando que a decisão atenda, precipuamente, o menor, ainda que ele não possa, de forma consciente, expor seus desejos e insatisfações. Ou seja, as análises complementares dos peritos de diversas áreas contribuem de forma densa para a formação do convencimento do magistrado e municiam informações preciosas para a adoção da melhor e mais salutar medida na solução do impasse.
Não pode mais prosperar a ideia do juízo isolado, elevado – até mesmo em termos de disposição física - de seus semelhantes, na condução do processo; a preponderância é o menor; é ele, o menor, quem deve ser mais profundamente analisado, através de suas reações, através de um enfoque multidisciplinar, acolhendo-se pareceres da escola, dos terapeutas já existentes, dos médicos, de testemunhas e dos peritos do juízo, de forma entrelaçada, através de análises sólidas, consubstanciadas na observação abrangente, que considere o comportamento do menor ao longo do tempo, contínua e o mais completa possível.
A análise superficial e adstrita aos direitos dos pais/adultos não tem mais prevalência nos tribunais; a demanda do Direito, hodiernamente, é pela integração das ciências e interpretação conforme o texto constitucional; uma vez consagrado o princípio de que o menor goza de proteção integral, seu melhor interesse deve ser observado de forma contumaz e costumeira, devendo os operadores do Direito utilizar-se de todos os meios para galgar os degraus rumo ao ideal e a verdade real, adequando a solução concreta aos princípios norteadores da ordem jurídica.
Neste viés, a nova legislação processual, cuja vigência se deu a partir de março de 2016, em seu Capítulo X, das Ações de Família, abraçou a multidisciplinariedade como instrumento auxiliar das decisões judiciais, servindo os laudos e observações periciais, juntamente com as manifestações das partes, como documentos hábeis ao melhor entendimento da situação fática, cabendo ao juízo cercar-se de todos os elementos que ampliem a cautela e as precauções nas tomadas de decisão; os despachos devem reunir em sua fundamentação e motivação todos os aspectos abordados pelos peritos indicados e equipe multidisciplinar que porventura já mantenha atendimento ao menor.
Destaca-se a redação dada pelo legislador, que encerra a obrigatoriedade do verbo dever. Não é faculdade do juízo se valer das avaliações de profissionais de outras áreas; é seu dever, regido em norma de ordem pública, trazer ao seu conhecimento todas as informações necessárias e essenciais para a melhor aplicação da lei, evidenciando a importância deferida ao atendimento multidisciplinar nas ações de família.
Assim dispõe o CPC/2015:
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.
Afasta-se, com esta conduta, a mão pesada do Estado sobre a família e, mormente, sobre o menor, desviando-se o foco das decisões, para que se adequem ao direcionamento maior, passando o aplicador da lei a agir de forma acalentadora e protecionista àquele que mais urgentemente necessita da tutela jurisdicional.
A todo este conjunto de atitudes e condutas que visam assegurar que a decisão judicial esteja em completa cisão com o obsoleto pensamento de que os direitos pertencem exclusivamente aos adultos, competindo ao menor a condição de res que deveria seguir e atender aos anseios alheios, desprovida de qualquer forma de atenção, passando a ser uma decisão eivada de cuidados e apreços, ainda imparcial em relação aos litigantes maiores, porém em alinho com a reflexão mundial de que ao mais vulnerável se deve maior cuidado, se afere o título de decisão humanizada.
4. ANÁLISE DE UM CASO
Em determinada ação de regulamentação de visitas, em trâmite no interior do Estado do Rio de Janeiro, o pai biológico pretende inicialmente a guarda da filha ainda bebê; em momento posterior, converte a ação para regulamentar a visitação, com ações incisivas e recorrentes para alcançar o objetivo. Numa arrastada demanda que já conta com seis anos de duração, a menor passa por frequentes episódios traumáticos.
Por conta do afastamento prematuro do pai biológico, a criança nutre forte vínculo afetivo com o padrasto, a quem trata como pai. Os genitores não mantêm boa relação entre si; muito ao contrário, há uma sucessão de desentendimentos e desalinhos, inclusive na presença da menor. É notório que a mágoa recíproca gerou ressentimentos profundos, sendo as partes incapazes de transpor, ainda que pelo bem-estar da menina, as rusgas e críticas exacerbadas.
Nas várias e desastrosas tentativas de visitação, a mãe permaneceu longo período tentando convencer a filha a partir com o pai biológico, assim como este também o fez; o pai desistiu de muitas oportunidades e, em outras, chegou a levar policiais para garantir seu direito. Na maior parte das vezes, a criança agarrava-se às pernas da mãe, chorando, antes de ser levada pelo pai; em tantas outras, voltava queixando-se da interferência da madrasta, que dizia que o padrasto não podia ser chamado de pai.
Desse cenário caótico pela busca desenfreada de uma menininha de inicialmente um ano, os irmãos mais novos participavam como espectadores, passando, então, a lide e sua disputa a atingir não a dignidade de uma, mas de três crianças, ameaçando-lhes todo o desenvolvimento sadio.
Após cerca de quatro anos do início do processo e muitas audiências e petições e algumas parcas visitas a psicóloga e a assistente social do juízo, o magistrado determinou que a menor passasse alguns dias com o pai, inclusive em pernoite, ainda que isto nunca tivesse acontecido anteriormente e ainda que a menor ainda relutasse veementemente quanto à visitação, considerando as fotos anexadas que “comprovavam” a felicidade da criança na companhia da família paterna e desconsiderando as queixas expostas pela menina no retorno ao lar materno.
Sem intimação em tempo hábil antes da data designada e já com programação agendada, a genitora viajou com os filhos, impossibilitando, assim, o cumprimento da ordem judicial, o que acarretou, por iniciativa do genitor, a distribuição de ação de busca e apreensão, culminando na presença do oficial de justiça – completamente estranho a criança – tentando efetivar a visitação de vários dias seguidos e/ou do final de semana, conforme também determinava o alvará concedido.
Diante da recusa inquebrantável da filha biológica e aconselhado pelo oficial de justiça, o pai acabou por abandonar a pretensão daquela visita, mas insistiu nos autos na instauração de incidente de alienação parental, o que acabou por acontecer, sem que fosse devidamente considerada a queixa materna de que o autor, sem aviso prévio, retirara a menor da escola numa sexta-feira, permanecendo com ela durante todo o final de semana, sem qualquer contato com a mãe. Vale lembrar que a menina contava com cerca de cinco anos de idade e que nos intervalos das visitações, o pai não procurava notícias da filha, o que também não era facilitado pela mãe.
Outro fato relevante é que foi determinada nos autos a visitação intermediária, retirando-se a menor da escola, num certo dia da semana e que, diante das inevitáveis cenas desoladoras protagonizadas pela criança, o pai passou, também por ordem judicial, a retirar a menina meia hora antes do fim das aulas, o que atrapalhou o desempenho escolar; estas visitas também acarretaram a rejeição da criança em relação a escola, único ambiente em que ela costumava se sentir em segurança. Durante todos os árduos ensaios de visitação, a mãe, certa de sua proteção a filha e demasiadamente apegada ao instinto, não dificultou as aproximações de forma taxativa, porém também não buscou adotar conduta facilitadora.
A primeira vista, o leitor mais desatento pode concluir que, imbuído de extremo amor, o pai lançou mão de todos os recursos disponíveis para assegurar a efetividade dos seus direitos, devido à carga biológica que a menina carrega. Porém, um olhar mais observador e atinente ao conceito atual de família questionará tanto a conduta dos pais quanto a dos operadores do Direito, que, no anseio de garantir os direitos em voga, ainda que supusessem estar praticando a melhor forma de tutela para a criança, não consideraram a dignidade da menor como o bem maior a ser protegido pelo Estado. Mais ainda, sabedores do envolvimento de três crianças na demanda, ainda que duas indiretamente, jamais propiciaram a análise adequada ao caso, comprometendo severamente o desenvolvimento global de todos os menores envolvidos, primordialmente da menor, objeto da disputa, que ainda não logrou obter a solução para o impasse.
Na etapa atual, arrisca-se afastar mãe e filha, ligadas desde a concepção, através de medida de proteção a alienação parental, tendo como pano de fundo a análise superficial feita em parcas e rápidas visitas a psicóloga do juízo e a ideia ultrapassada de que os direitos dos pais se sobrepõem aos direitos do menor, o que constitui verdadeira aberração jurídica se considerado o direcionamento atual dos melhores pensadores do direito e a atual concepção de família, arraigada no vínculo de afeto como princípio basilar das relações familiares.
No atual estágio evolutivo do ramo até então mais conservador e menos flexível do Direito, é impensável que o menor e suas reações físicas e emocionais sejam imprudentemente negligenciados pelos aplicadores da lei, sabedores da proteção capsular que constitucionalmente foi conferida ao menor e que posteriormente foi reforçada e aprofundada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
A melhor solução deve ser perseguida no curso da demanda priorizando e alçando ao patamar de protagonista o personagem mais frágil integrante da relação jurídica; é ao menor que se confere amparo especial; é a ele que o texto constitucional busca embalar.
Ainda que todos os sujeitos do processo sejam detentores dos direitos previstos como fundamentais, é o menor arranhão a dignidade do menor que causa o maior dano colateral. Necessário se faz ponderar os direitos, considerando a capacidade de defesa e entendimento, para se alcançar a mais justa composição da lide. E não se fala aqui em suprimir os direitos dos genitores, mas tão somente em equilibrar a balança da justiça de forma que, ao ser proferida a decisão, não penda ela desfavoravelmente a criança e ao adolescente.
É sobre o menor que deve incidir a luz da sensatez do julgador. Pois a humanização da prestação jurisdicional tem por objetivo erradicar as formas burocráticas e conflituosas de se resolver controvérsias, trazendo efetividade e segurança jurídica às partes tuteladas e, sobretudo, aos hipervulneráveis. Passa a tomar espaço o chamado Direito Alternativo ou Uso Alternativo do Direito.[1]
5. A NECESSIDADE DE HUMANIZAÇÃO DAS DECISÕES NO JUÍZO DE FAMÍLIA
O princípio fundamental do Direito das Famílias contemporâneo, o afeto - e sua variável, o cuidado-, tem se concretizado como valor jurídico não apenas na visão do Superior Tribunal de Justiça, mas em todo o poder judiciário, representando uma humanização da Justiça e a sua definitiva apropriação da realidade social como razão de decidir.
Neste aspecto, destaca-se a sensatez de alguns julgadores, que buscam amoldar as questões fáticas e de direito, para que as decisões traduzam a mais completa e eficaz forma de tutela jurisdicional. Essas decisões judiciais, em face da realidade dos fatos, vêm suprir a lacuna do texto positivo, estabelecendo os grandes parâmetros de reconhecimento ampliativo das entidades familiares.
Não falo aqui da suplantação da lei pelo fato social, mas da leitura daquela, sob a lente desse, o que possibilita ao julgador, diante de relações complexas como as relativas ao Direito de Família, a busca por soluções mais equânimes e que deem efetiva resposta às demandas sociais. (ANDRIGHI, Nancy, Ministra do STJ, in Dia Nacional da Família: decisões suscitam a pluralidade e a humanização da Justiça, disponível em http://www.ibdfam.org.br/noticias/4927/novosite, acessado em 29/02/2016)
Atualmente, os votos dos mais referendados julgadores vêm se consolidando no sentido de que o Estado não mais pode ater-se a fria letra da lei, muitas vezes defasada em comparação à evolução social e visão social, psicológica, médica e pedagógica, mas deve buscar a essência do núcleo familiar saudável, aquele que protege e ampara seus entes, para efetivar seu papel de mantenedor da ordem pública; sem amealhar para si funções que não lhe pertencem, mas expandindo sua atuação para além das salas de audiência e gabinetes.
O Judiciário vem remodelando sua atuação, esmiuçando o verdadeiro sentido do termo “ser humano”, amealhando conhecimentos, acumulando experiência, modernizando seus entendimentos, corroborando-se de opiniões profissionais e observações críticas, para só então expressar seu julgamento. Esta posição inovadora, que vem ganhando corpo desde a promulgação da Constituição Federal merece aprofundamento e alargamento de suas fronteiras, tomando cada vez mais forma e volume, buscando a aplicação envolvente da lei, que passa neste contexto não a uma aplicação vertical e inóspita, mas a uma atuação provida de sensibilidade ao caso concreto.
Merece evidência julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.217.415 – RS, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO PÓSTUMA. VALIDADE. ADOÇÃO CONJUNTA. PRESSUPOSTOS. FAMÍLIA ANAPARENTAL. POSSIBILIDADE.
Ação anulatória de adoção post mortem, ajuizada pela União, que tem por escopo principal sustar o pagamento de benefícios previdenciários ao adotado - maior interdito -, na qual aponta a inviabilidade da adoção post mortem sem a demonstração cabal de que o de cujus desejava adotar e, também, a impossibilidade de ser deferido pedido de adoção conjunta a dois irmãos.
A redação do art. 42, § 5º, da Lei 8.069⁄90 – ECA –, renumerado como § 6º pela Lei 12.010⁄2009, que é um dos dispositivos de lei tidos como violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar.
Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição.
O art. 42, § 2º, do ECA, que trata da adoção conjunta, buscou assegurar ao adotando a inserção em um núcleo familiar no qual pudesse desenvolver relações de afeto, aprender e apreender valores sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras necessidades materiais e imateriais supridas pela família que, nas suas diversas acepções, ainda constitui a base de nossa sociedade.
A existência de núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para o adotando, são os fins colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode e deve ser ampliado para abarcar uma noção plena de família, apreendida nas suas bases sociológicas.
Restringindo a lei, porém, a adoção conjunta aos que, casados civilmente ou que mantenham união estável, comprovem estabilidade na família, incorre em manifesto descompasso com o fim perseguido pela própria norma, ficando teleologicamente órfã. Fato que ofende o senso comum e reclama atuação do intérprete para flexibilizá-la e adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de lei.
O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos, não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como possibilidades de grupos familiares.
O fim expressamente assentado pelo texto legal – colocação do adotando em família estável – foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si, como para o então infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu – nos limites de suas possibilidades – seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidades físicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte.
Nessa senda, a chamada família anaparental – sem a presença de um ascendente –, quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, § 2, do ECA.
Recurso não provido.
Esta renovação, o novo caminhar, já demonstra um despertar para um Judiciário mais interligado com os que nele buscam a solução de seus conflitos, demonstra a capacidade, enfim, de se aproximar dos destinatários da norma de forma mais suave e cautelosa, humanizando-se, despindo-se da roupagem rota e desgastada, revestindo-se de togas modernas e leves, que trazem sob si a confiança do tutelado e a segurança de decisões harmonizadas, coerentes e democráticas.
Em nosso sentir, humanizar a justiça é agir como ser “humano” no exercício da prestação jurisdicional, é saber democratizar a justiça transpondo as barreiras do tradicional sistema jurisdicional, que ainda tem como fundamento e finalidade a justiça aristotélica, que é a justiça denominada por Aristóteles de justiça total (díkaion nomimón) a qual se caracteriza precipuamente pela observância à lei, ou seja, de acordo com esse conceito de justiça, basta que na solução de um caso concreto se respeite e se observe apenas o conteúdo da lei, para que se considere que houve justiça no proceder, todavia, sabemos que nem sempre isso é verdade. Data venia, essa concepção de justiça, modernamente não mais se coaduna com as novas perspectivas de justiça ora defendida.
(...) Nesse diapasão, a ideia de humanização da justiça está diretamente interligada a muitos dos pensamentos de Kant, pois a humanização da prestação jurisdicional tem por objetivo erradicar as formas burocráticas e conflituosas de se resolver controvérsias, investindo maciçamente na sistematização do acesso à justiça por sistemas pacíficos de solução de conflitos, não importando se eles desenvolver-se-ão no âmbito do Poder Judiciário, como é o caso da conciliação, da negociação, e, quem sabe da mediação, ou no âmbito extrajudicial, como é o caso da arbitragem, mas em quaisquer desses métodos, o importante é sempre se pautar no mesmo objetivo: preservar a Paz entre as partes, isto é, solucionar as lides sem a necessidade de adversidades, malquerenças ou intrigas, que são constrangimentos próprios dos sistemas legais tradicionais, mas, ao contrário, através do diálogo civilizado e consciente, onde cada um saiba defender e buscar seus direitos respeitando e reconhecendo, sobretudo, o direito dos outros.
(...) Portanto, como se pode perceber, a proposta ora lançada é romper com o sistema jurisdicional tradicional, que é altamente adversativo, burocrático, ineficiente e até mesmo desumano, valorizando mais a Paz e a equidade, simplesmente por que, dessa forma, mesmo chegando uma controvérsia ao âmbito jurisdicional, permitir-se-á ao juiz amenizar o rigor das normas jurídicas e harmonizar com justiça a rigidez da legislação aplicada a cada caso, e ainda, quando necessário, poder também o magistrado fazer as devidas adaptações à realidade social individualizadamente, sempre na busca, não apenas da prolação de uma sentença, mas sim de uma solução mais humanizada, célere, econômica e, principalmente justa e equilibrada para as demandas, sem desprezar, contudo, a ética, o bom senso, a moral e nem os bons costumes. (MORAES, disponível em www.jurisway.org.br, acessado em 29/02/2016)
É de se esperar, imaginar, compreender e aplicar que essa renovação, com ares de pacificação, seja transformada na regra, com exceções raríssimas, sobretudo no âmbito familiar, e, mais especificamente, nas questões em que menores se envolvam. Isto porque, dentro da já explanada visão constitucional de proteção integral e melhor interesse do menor, é a este que a Justiça deve se ater, considerando suas potencialidades e peculiaridades, bem como suas desventuras, medos e anseios, através da humanização pela multidisciplinaridade.
6. CONCLUSÃO
A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Direito enveredou pelo caminho da despatrimonialização, que guarda em si o deslocamento do foco na elaboração, apreciação, interpretação e aplicação da lei. Adotou-se uma postura mais humanizada, mais condizente com a tutela constitucional, valorizadora das pessoas em detrimento do patrimônio.
Paralelamente, na sociedade, abrolhavam novos modelos familiares; o afloramento dos desejos daqueles que não se enxergaram sob a ótica tradicional, aliado a cultura do politicamente correto, fez surgir novas agregações de afeto, já não baseadas somente no casamento ou na consanguinidade, mas concomitantes a estas relações. O alicerce da estruturação familiar passa a ser composto pela afetividade, solidariedade, cuidado e caracterizado pela ausência de modelos pré-fixados, podendo amoldar-se às necessidades emocionais, psicológicas e de vida de seus integrantes. O vínculo de afetividade é agora o componente protagonista das famílias, diversas e variadas.
Nesse contexto, o Direito passa a abarcar, delinear e regulamentar as várias nuances de uniões surgidas, seja através da legislação, seja através das inovações e evoluções trazidas pela jurisprudência, que visa, cada vez mais, corresponder as soluções jurídicas à realidade da sociedade. A denominação do ramo que abrange as leis correlatas passa, então, a conter uma pequena mudança gramatical que, contudo, abrange grande mudança de posicionamento do ordenamento jurídico face às mudanças sociais: Direito das Famílias.
Assumindo o Direito este novo direcionamento para regulamentação das famílias concretamente existentes, sejam as tradicionais ou as inovadoras, surge, também, o imperativo de humanização das decisões, que tem a latente urgência de atender mais profundamente o elo mais delicado da relação jurídica em comento – o menor. O objetivo premente é a proteção não só aos seus direitos, mas, principalmente, às suas integridades física, psíquica, moral, emocional e socioafetiva e delimita a aplicação da lei pelo magistrado que, em sentido oposto ao antigo brocardo dura lex, sede lex, deve revestir-se não de parcialidade, mas de sensibilidade ao proferir a decisão.
O dever de cautela se mostra mais evidente e basilar nesta particular relação jurídica – que envolve menores – para que, ao aplicar a lei, a predileção seja pelos direitos da criança e do adolescente, ainda que em detrimento dos interesses e direitos dos genitores, mesmo diante da supressão temporária.
A lente de aumento deve ser posta sobre a vida do infante e do adolescente, para que, auxiliado por equipe multidisciplinar, pautado pela profunda observação dos aspectos emocionais e psicológicos do menor, o julgador e demais aplicadores do direito possam, afinal, encerrar a demanda com a balança da justiça pendente a quem com mais rigor merece ser tutelado. A paz deve ser preservada e mantida e, ao se optar por qual paz interior deva ser abalada, que o menor reste abrigado da tormenta.
Revestir as decisões de humanidade torna a Justiça mais crível, aplaca a desconfiança e semeia a disposição do tutelado em buscar, ele também, a solução mais adequada. Ao dispor de seus servidores para, diante do conflito, apaziguar os ânimos, amenizar as dores e efetivamente compor os conflitos, o Judiciário veste-se de nova toga, aproxima-se do cidadão, constrói pontes sobre os abismos, trazendo efetividade e coerência às soluções aplicadas. Confiantes na condução do processo, as partes tendem a desarmar-se, a também humanizar seus anseios.
Ao se buscar a felicidade individual, crê-se na paz interior. É fundamental que as decisões judiciais também busquem essa mesma paz interior para os litigantes, mas, repita-se, privilegiem os menores. Não é possível, nos tempos atuais, não mais é possível, de forma alguma, que os menores sejam alvo de disputas vis, mesquinhas e incabíveis e objeto de sentenças estapafúrdias e afastadas de sua realidade. Não se pode mais atrelar sentenças a vontade dos adultos, na maior parte das vezes genitores, apenas; é preciso que os fundamentos ampliem suas fontes, a fim de traduzir o melhor sentido de justiça para o menor.
Na lição de Fernando Pessoa, em Tempo de Travessia (disponível em http://www.ebc.com.br/cultura, acessado em 29/02/2016)
Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas
Que já têm a forma do nosso corpo
E esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares
É o tempo da travessia
E se não ousarmos fazê-la
Teremos ficado para sempre
À margem de nós mesmos
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Livros
ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de Filosofia: Eudemonismo, Editora WMF, 6ª edição, 2012.
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família, 1976.
CASSETTARI, Chistiano, Multiparentalidade e Parentalidade Socioafetiva, Efeitos Jurídicos. São Paulo, Atlas, 2014.
DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 10ª edição, São Paulo, 2015.
FACHIN, Luiz Edson, Professor Titular da Faculdade de Direito da UFPR, in, Multiparentalidade e Parentalidade Socioafetiva, CASSETTARI, Chistiano, Efeitos Jurídicos. São Paulo, Atlas, 2014, p. 17
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Das Relações de Parentesco, in DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, Revista dos Tribunais, 10ª edição, São Paulo, 2015, p. 45
GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, VI, Direito de Família, Editora Saraiva, 4ª Edição, 2015.
LÔBO, Paulo Luiz Netto, Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus, Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família e Cidadania, 2002.
MACEDO, Dimas, Professor da Faculdade de Direito da UFC e Procurador do Estado do Ceará, in Direito de Família, Uma Abordagem Psicanalítica. Pereira, Rodrigo da Cunha Pereira. Em Apresentação
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições do Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 5
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família, Uma Abordagem Psicanalítica, 4ª edição
Internet
ANDRIGHI, Nancy, Ministra do STJ, in Dia Nacional da Família: decisões suscitam a pluralidade e a humanização da Justiça, disponível em http://www.ibdfam.org.br/noticias/4927/novosite, acessado em 29/02/201
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, Procuradora de Justiça, Coordenadora do Centro de Apoio Operacional da Infância e da Juventude do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Especialista em Violência Doméstica pela USP, Mestre em Direito pela UNISINOS, Doutora em Serviço Social pela PUCRS, Professora de Direito da Criança e do Adolescente e Direito de Família na PUCRS, Professora convidada da Fundação Escola Superior do Ministério Público do RS, Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS e Universidade do Amazonas, UNAMA, Voluntária no Programa de Proteção à Criança do Hospital de Clínicas de Porto Alegre, Diretora Cultural do IBDFAM/RS
MORAES, Monica Rodrigues Campos, especialista em Direito Processual Civil pela UNISUL, escritora, consultora jurídica, articulista, pesquisadora, pacificadora de conflitos, Jurisdição da Paz - A Nova Justiça Humanizada do Século XXI disponível em www.jurisway.org.br, acessado em 29/02/2016
PESSOA, Fernando, Tempo de Travessia, disponível em http://www.ebc.com.br/cultura/2013/06/conheca-mais-sobre-o-acervo-e-obra-de-fernando-pessoa, acessado em 29/02/2016
VICENTE, Cenise Monte, O Direito à Convivência Familiar e Comunitária: uma política de manutenção do vínculo, in Direito Das Famílias: A Figura da Madrasta e sua Importância para a Criança ou Adolescente, VILLAS-BÔAS, Renata Malta, disponível em www.conteudojuridico.com.br, acessado em 29/02/2016
Legislação
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, disponível em www.planalto.gov.br, acessada em 29/02/2016
Convenção dos Direitos da Criança, in Decreto 99.710/90, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm, acessado em 29/02/2016
Declaração dos Direitos da Criança, disponível em http://www.direitoshumanos.usp.br, acessado em 29/02/2016
Declaração Universal dos Direitos do Homem, art. XVI, §3º
Decreto 9970/90, disponível em www.planalto.gov.br, acessado em 01/03/2016.
Jurisprudência
BRASIL Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.008.398/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, publicado em 18.11.2009, in Direito de Família. Uma Abordagem Psicanalítica, PEREIRA, Rodrigo da Cunha, 4ª Edição, p. 33
BRASIL Superior Tribunal de Justiça, REsp 964836/BA, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª. Turma, Data do Julgamento 02/04/2009, in http://www.ambitojuridico.com.br
BRASIL Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 124.621/SP, DJU de 28.06.1999, Ministro Sávio de Figueiredo Teixeira, in http://www.ambitojuridico.com.br
BRASIL Superior Tribunal de Justiça, Resp 1186086/R, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª. Turma, Dje 14/02/2011
STJ – REsp 964836/BA – Relatora Ministra Nancy Andrighi – 3ª. Turma – Data do Julgamento 02/04/2009, in http://www.ambitojuridico.com.br
[1] Entende-se por Direito alternativo o movimento em que alguns juízes, ao voltarem suas atenções para as necessidades das camadas mais desprivilegiadas em sociedade, aplicam a lei de maneira diferenciada, seja contra ela (contra legem) ou para além dela (praeter legem). Este uso alternativo do Direito, no Brasil, se desencadeou por volta da década de 80, ainda na vigência da ditadura militar, sobretudo no Rio Grande do Sul. Não resta dúvida, entretanto, que o Direito alternativo consiste em aplicar ou negar a aplicação da lei em prol do justo, tendo como bases o interesse social e as exigências do bem comum. É inaceitável, nesse contexto, que o juiz permaneça insensível às injustiças sociais e à inércia do poder público, citada por alguns como um dos argumentos de sustentação do pluralismo jurídico. Em outras palavras, cabe ao julgador “humanizar-se”
Os artigos assinados aqui publicados são inteiramente de responsabilidade de seus autores e não expressam posicionamento institucional do IBDFAM