É curioso como em direito de família atualmente vive um jogo de palavras em que se pretende mudar a natureza das coisas por meio de eufemismos. É verdade que no mundo politicamente correto as palavras têm mais importância que as ações. Nunca valeu tanto o dito popular “faça o que eu falo, mas não faça o que eu faço”.

Causa espanto, por exemplo, a tentativa de substituição do termo concubinato por famílias simultâneas ou paralelas, como se o primeiro fosse necessariamente um xingamento. E mais, levando a crer que estes novos conceitos colocariam em xeque a monogamia – uma temerária confusão.

Como o Direito é o território da pluralidade de pensamentos, resolvi compartilhar minhas divergências. Há muito já escrevi, com base nas ricas lições de meu mestre Álvaro Villaça Azevedo, que concubinato tem por significado, a partir do grego assimilado pelo latim, copular, manter relação sexual, deitar-se com.

Assim, efetivamente a concubina é, tradicionalmente, a amante do homem casado e o concubino o amante da mulher casada. Note-se que se o casamento acabou de fato (por meio da separação de fato) ou houve separação judicial (que pôs fim à sociedade conjugal, mas não ao vínculo) não se fala em concubinato, mas sim em união estável (art. 1723, parágrafo primeiro).

Então vem uma pergunta: concubinato é sinônimo de “famílias paralelas ou simultâneas” como entende nosso amigo e Presidente do IBDFAM Rodrigo da Cunha Pereira? [1]

A resposta é negativa e várias são as razões. Darei número a cada uma delas.

1 – Concubinato não se refere apenas às pessoas casadas que tenham um amante.
Concubinato, definido pelo art. 1727, e a relação não eventual de pessoas impedidas de se casar.

Dois irmãos que vivam como se casados fossem são concubinos. O pai e a filha que vivem como se casados fossem são concubinos. Note-se que não são “famílias paralelas”. O impedimento do incesto gera concubinato e apenas isso. Qual termo utilizaria a lei para a união de irmãos ou pais e filhos que se comportam como se casados fossem? O “politicamente incorreto”, mas tecnicamente perfeito termo concubinato.

2 – Concubinato não significa existência de famílias paralelas.
Existem pessoas que são casadas e têm um amante ou uma amante. Não há famílias paralelas, mas apenas sexo. Dou um exemplo. Um homem casado e uma mulher casada (o mesmo vale para dois homens e duas mulheres), todas as quartas-feiras vão juntos a um motel para sexo apenas. É uma relação não eventual que não gera famílias paralelas.

3 – Concubinato não significa existência de famílias paralelas – parte 2.
Existem pessoas casadas que tem amantes. E isso não configura família paralela. Ela é executiva de renome e contrata como assessor um rapaz. Ela é casada e ele solteiro (o mesmo vale para dois homens ou duas mulheres). Durante as viagens de trabalho e no expediente, o casal se ama com paixão e furor. Após as horas de sexo ele encontra sua namorada e ela regressa ao marido. É uma relação de concubinato em que não há família paralela.

 4 – Nem toda “família paralela” gera concubinato.
Existem homens casados que tem duas famílias. Muitas vezes, em razão de profissão, o homem viaja e passa períodos fora de casa. Se ele constituir uma relação não eventual com outra mulher ou homem, que ignora a existência do casamento, temos a chamada união estável putativa e o companheiro enganado terá todos os efeitos da união estável. Na realidade, sequer há uma família paralela: há duas famílias igualmente protegidas.

5 – Existem famílias paralelas ou simultâneas?
Na realidade ambos os termos são infelizes e discriminatórios. Explico. Se um homem tiver filhos com duas mulheres, ou uma mulher com dois homens, haverá duas famílias e nenhum adjetivo pode ser utilizado. Não há hierarquia entre essas famílias e todos os filhos, como filhos que o são, recebem a mesma proteção.

O que existe, na realidade, é relações entre pessoas (de mesmo ou diferente sexo) simultâneas ou paralelas. Não família. O homem casado que tem uma amante tem uma relação paralela, mas não família. Ela é concubina. Assim como a mulher casada que tem um amante tem uma relação paralela e não família.

Daí porque dizer que o concubinato é palavra mais que adequada para definir as pessoas casadas com seus amantes por dois motivos: os filhos não merecem a pecha de serem família paralela, pois são filhos e o amante não é companheiro, pois conhece o impedimento matrimonial e dele sabe não advir vantagens.

Uma reflexão provocativa vem à tona: a concubina ou concubino (amante da pessoa casada), com ou sem filhos havidos com o amante, faria jus à pensão alimentícia?

Pelo texto expresso do Código Civil a resposta é negativa. Pela leitura que o STF fez do Código Civil a resposta também é negativa.[2] Para alguns, que ouso dizer não refletem a totalidade ou quiçá a maioria dos membros do IBDFAM a resposta também é negativa (Viva a pluralidade de pensamentos!).

Para outros a resposta é afirmativa com base no princípio constitucional da solidariedade. Se o homem e a mulher tiveram uma relação estável, mesmo na qualidade de amantes, ele não poderia se “locupletar”, tendo apenas vantagens dessa relação. O raciocínio padece de falhas diversas.

A primeira é que ninguém se locupletou de ninguém. Não se pode invocar o princípio do “coitadismo”. Os dois mantiveram uma relação que lhes foi conveniente, logo não há qualquer razão para dessa relação nascerem efeitos na seara familiar. Não há vítima nem vilão. Há duas pessoas que dividiram emoções e momentos, sabendo que aquela relação era estranha à família.

A segunda e mais séria: se se fixar alimentos em favor dos amantes, esquece-se que o grande prejudicado será o cônjuge enganado. Explico. Se o juiz condena o homem casado a pagar alimentos à sua amante, apesar de ambos terem praticado o ilícito conjuntamente, é a esposa deste que acaba pagando a conta.

A esposa ou marido, que sequer sabia que seu marido ou esposa tinha uma amante ou um amante, que manteve o dever de fidelidade, verá parte das economias familiares (de seu dinheiro, indiretamente) ser destinado ao amante ou à amante. O prejuízo direto pode ser do cônjuge que traiu, mas o indireto é do cônjuge que foi traído.

Em suma, antes de se pensar em direitos da amante ou do amante, deveria o sistema pensar nos direitos do cônjuge enganado que recebe dupla punição: ter ciência da traição e pagar a conta dela.

É por isso que é perfeita a orientação da doutrina majoritária e da jurisprudência: não há dever de prestar alimentos entre os concubinos, ou decorrentes de relacionamentos paralelos.

[1] http://conjur.com.br/2017-mai-07/processo-familiar-forca-palavras-direito-familias-sucessoes

[2] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=90310

José Fernando Simão é advogado, diretor do conselho consultivo do IBDFAM e professor da Universidade de São Paulo e da Escola Paulista de Direito.